RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 21/00591 – N° Portalis DBVH-V-B7F-H6EE

MS/EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NIMES

28 janvier 2021

RG :18/00466

[T]

C/

S.A.R.L. ALEN CARTOUCHES

S.A.R.L. LV CARTOUCHES

Grosse délivrée le 12 decembre 2023 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 12 DECEMBRE 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NIMES en date du 28 Janvier 2021, N°18/00466

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 11 Mai 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 19 Septembre 2023 prorogé à ce jour

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

Madame [L] [T]

née le 26 Septembre 1968 à [Localité 5] (15)

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Eve SOULIER de la SELARL EVE SOULIER – JEROME PRIVAT – THOMAS AUTRIC, avocat au barreau d’AVIGNON

INTIMÉES :

S.A.R.L. ALEN CARTOUCHES

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Céline NIEDERKORN de la SELARL CÉLINE NIEDERKORN, avocat au barreau de NIMES

S.A.R.L. LV CARTOUCHES

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Bruno CHABADEL de la SCP B.C.E.P., avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 11 Avril 2023

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 12 décembre 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Mme [L] [T] a été engagée par la société Alen Cartouches initialement suivant contrat de travail à durée déterminée à temps complet à compter du 3 août 2012, puis suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 3 février 2013, en qualité de vendeuse technico-commerciale, niveau 1 de la convention collective du commerce de détail non alimentaires.

Mme [T] percevait une rémunération fixe, ainsi qu’une rémunération variable calculée sur la base du chiffre d’affaires hors taxes.

Par avenant contractuel du 1er septembre 2013, de nouvelles modalités de calcul de la rémunération variable étaient fixées. Cet avenant prévoyait une rémunération variable selon 2 types de commissionnement :

— les commissions sur les clients « business direct » et « mixtes » : ces commissions étaient calculées sur la base de la marge brute hors taxes réalisée.

— les commissions sur ventes au comptoir : Mme [T] était commissionnée à hauteur de 2 % de la marge brute hors taxes réalisée sur les ventes au comptoir, directement conclues par elle.

À compter du 6 janvier 2014, Mme [T] était placée en arrêt de travail pour maladie.

Le 27 juin 2014, à l’issue d’une visite médicale de reprise, le médecin du travail préconisait la mise en place d’un mi-temps thérapeutique.

Par courrier du 28 avril 2016, à l’issue de son temps partiel thérapeutique, Mme [T] sollicitait auprès de son employeur un passage à temps partiel temporaire à hauteur de 28 heures de travail effectif par semaine.

La société Alen Cartouches faisait droit à cette demande et un avenant était signé dès le 1er mai 2016.

Le 1er avril 2017, les parties signaient un avenant formalisant le passage définitif de la salariée à 28 heures hebdomadaires.

À compter de juillet 2017, la salariée était à nouveau placée en arrêt de travail pour maladie.

Par un courrier du 20 juillet 2017, le conseil de Mme [T] écrivait à la société Alen Cartouches aux fins de contester les calculs de la rémunération variable depuis le passage à temps partiel.

Par courrier du 23 août 2017, la société Alen Cartouches répondait qu’elle était parfaitement en règle avec ses engagements, produisant tous les éléments en justifiant.

Le 3 avril 2018, la société Alen Cartouches vendait son fonds de commerce à la société LV Cartouches et le contrat de travail de Mme [T] était transféré à cette dernière conformément aux dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail.

Contestant les calculs de sa rémunération variable depuis son passage à temps partiel et soutenant avoir effectué des heures supplémentaires non rémunérées, le 16 août 2018, Mme [T] saisissait le conseil de prud’hommes de Nîmes en paiement de diverses sommes, lequel, par jugement contradictoire du 28 janvier 2021, a :

— débouté Mme [L] [T] de sa demande :

* de rappel de salaire au titre des commissions et des congés payés y afférents

* de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés y afférents

* au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

* de rappel de salaire sur la base d’une qualification de niveau V de la convention collective nationale applicable à la SARL Alen Cartouches ; et des congés payés y afférents,

— dit qu’il n’y a pas lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile, aussi bien pour Mme [L] [T] que pour la SARL Alen Cartouches,

— dit qu’il n’y a pas lieu à l’application de l’article 515 du code de procédure civile,

— dit que la charge de la totalité des dépens sera supportée par Mme [L] [T],

— déboute les parties de leurs demandes, plus amples, contraires, ou autres,

— dit que la S.A.R.L. L.V. Cartouches est mise hors de cause dans ce dossier.

Par acte du 11 février 2021, Mme [L] [T] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Le 30 juillet 2021, la société LV Cartouches a saisi le conseiller de la mise en état aux fins de voir juger que la cour ne peut être saisie de demandes dirigées à son encontre, et que le jugement du 28 janvier 2021 produit son plein et entier effet en ce qu’il l’a mise hors de cause.

Suivant ordonnance en date du 8 octobre 2021, le conseiller de la mise en état s’est déclaré incompétent au profit de la cour d’appel, saisie du fond de l’affaire, pour se prononcer sur l’effet dévolutif attaché à la déclaration d’appel de Mme [T] ; a dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, et condamné la SARL LV Cartouches aux éventuels dépens de la procédure sur incident.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 07 mai 2021, Mme [L] [T] demande à la cour de :

— recevoir son appel

— le dire bien fondé en la forme et au fond

En conséquence,

— réformer en tout point le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nîmes en date du 28 janvier 2021

En conséquence,

— dire et juger qu’elle aurait dû bénéficier d’une adaptation de ses commissions à sa durée du travail

— dire et juger que l’employeur n’a pas exécuté le contrat de travail de façon loyale

— dire et juger qu’elle est fondée à solliciter sa requalification au Niveau V de la convention collective applicable

En conséquence,

— condamner la SARL Alen Cartouches et la SARL LV Cartouches in solidum au paiement des sommes suivantes :

* 3 419.26 euros à titre de rappel de commissions

* 341.92 euros au titre des congés payés y afférents

* 2026.33 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires

* 202.63 euros au titre des congés payés y afférents

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

* 3557.1 euros à titre de rappel de salaire sur la base d’une qualification de Niveau V

* 355.71 euros au titre des congés payés y afférents

* 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner l’employeur aux entiers dépens

Elle soutient que :

— l’exécution déloyale du contrat de travail

— le calcul des commissions n’était nullement adapté à la baisse de son temps de travail suite à son passage à mi temps thérapeutique,

— dès lors, elle n’était plus en mesure d’atteindre la marge de chiffre d’affaires fixée pour obtenir les commissions en ne travaillant plus à temps complet,

— depuis juillet 2014, l’employeur aurait donc dû lui proposer une adaptation de ses commissions à sa nouvelle durée du travail,

— elle est fondée à solliciter un rappel de commissions sur des bases adaptées à son temps de travail,

— elle a été amenée à effectuer un certain nombre d’heures complémentaires qui ne lui étaient nullement rémunérées,

— elle produit à ce titre un décompte de ses heures complémentaires effectuées et des sommes dues,

— elle a dû faire face à une dégradation de ses conditions de travail en lien avec l’attitude de son employeur,

— elle était souvent l’objet de remarques et de reproches,

— la demande de requalification professionnelle au niveau V

— elle a été embauchée au niveau 1 puis à compter de 2016 au niveau 2,

— au regard de ses fonctions, de ses compétences et de son expérience elle aurait dû se voir attribuer une qualification de Niveau V.

En l’état de ses dernières écritures en date du 05 août 2021, contenant appel incident, la SARL Alen Cartouches demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nîmes le 28 janvier 2021, en toutes ses dispositions

En conséquence,

— débouter Mme [L] [T] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner Mme [L] [T] au paiement d’une somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Elle fait valoir que :

— sur les commissions

— lors du passage de Mme [T] à un mi temps thérapeutique, elle lui a proposé une modification des modalités de calcul de ses commissions, et plus précisément de les calculer sur l’ensemble du chiffre d’affaires de la société, afin de les adapter aux nouvelles conditions d’emploi et d’augmenter les chances d’en obtenir le paiement,

— sur demande de la salariée, elle lui a adressé une simulation de calcul, sur la base des chiffres d’affaires de janvier, février, mars et avril 2016,

— Mme [T] n’a jamais répondu et n’a jamais retourné l’avenant signé,

— l’employeur ne peut modifier unilatéralement la rémunération de sa salariée, même si celle-ci se trouvait plus favorable,

— elle a donc appliqué les commissions contractuellement prévues,

— sur les heures supplémentaires

— les décomptes, comme les calendriers renseignés de toute évidence à posteriori, révèlent d’importantes erreurs et incohérences, de sorte qu’ils sont dépourvus de toute force probante,

— en toute hypothèse, elle n’en a jamais demandé l’accomplissement et n’en a pas davantage accepté le principe,

— la charge de travail confiée à la salariée était tout à fait en adéquation avec sa durée de travail, – l’ouverture et la fermeture du magasin, ainsi que l’ouverture de la caisse ne prend que quelques minutes,

— il n’a jamais été demandé à Mme [T] et plus généralement aux salariés d’ouvrir la caisse en avance,

— aucune exécution déloyale du contrat de travail ne saurait dès lors lui être reprochée,

— sur la requalification et le rappel de salaire

— la salariée a toujours bénéficié d’un taux horaire conforme au minimum conventionnel eu égard au niveau II qui était le sien,

— Mme [T] ne démontre aucunement qu’elle remplit les conditions requises pour prétendre à la classification V qu’elle revendique,

— la salariée ne justifie aucunement des diplômes requis pour un tel niveau de classification, mais au-delà, ses fonctions correspondent au Niveau II de la classification,

— les diplômes, l’expérience et les missions confiées correspondent très exactement au Niveau II.

Par conclusions en date du 30 juillet 2021, contenant appel incident, la SARL LV Cartouches demande à la cour de :

Vu le jugement prononcé le 28 janvier 2021 par le conseil de prud’hommes de Nîmes,

Vu l’appel interjeté à l’encontre cette décision,

— rejeter ledit appel.

— juger que la cour, aux termes de l’acte d’appel du 11 février 2021, ne peut être saisie de demandes dirigées à son encontre.

— juger que le jugement du 28 janvier 2021 produit son plein et entier effet en ce qu’il l’a mise hors de cause.

En conséquence,

— déclarer irrecevables les demandes de condamnations formées en cause d’appel par Mme [L] [T] à son encontre.

Sur le fond,

A titre principal,

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

— débouter Mme [L] [T] de toutes ses demandes, fins et conclusions.

A titre subsidiaire,

— condamner la société à responsabilité limitée Alen Cartouches à relever et garantir la concluante de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son égard.

En tout état de cause,

— condamner Mme [L] [T] à lui payer une somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner Mme [L] [T] aux entiers dépens.

Elle soutient que :

— dans la déclaration d’appel, il n’est pas sollicité la réformation du jugement en ce qu’il a dit qu’elle était mise hors de cause,

— la cour ne peut donc être saisie de demandes dirigées à son encontre,

— sur le fond

Les commissions

— son employeur d’alors lui avait proposé de faire évoluer les modalités de calcul des commissions, la salariée n’ayant pas retourné l’avenant signé,

— l’employeur ne pouvait modifier unilatéralement la rémunération de la salariée,

Les heures complémentaires

— les pièces produites par la salariée comportent de nombreuses incohérences, Mme [T] n’hésitant pas à réclamer des heures supplémentaires sur des semaines où elle était en arrêt maladie ou en congé,

— la société Alen Cartouches a mis en place, dès 2017, un système de fiche de temps contresignée par la salariée. Or, la simple lecture des bulletins de salaires permet de s’assurer que les heures pointées par la salariée lui ont bien été payées,

La requalification et le rappel de salaire

— les missions de Mme [T] correspondent exactement au niveau II et en aucun cas au niveau V, qui requiert des connaissances professionnelles reconnues par un diplôme d’étude supérieure (de niveau 3 de l’éducation nationale) et exige des compétences générales d’animation d’équipe ou des compétences pointues dans une filière ou un secteur d’activité, ce que ne démontre aucunement la salariée.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 24 janvier 2023, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 11 avril 2023. L’affaire a été fixée à l’audience du 11 mai 2023.

MOTIFS

La cour rappelle que les demandes de 'constater', de 'dire et juger’ ne constituent pas des prétentions mais des moyens et ne saisissent la cour d’aucune demande.

Sur les demandes présentées à l’encontre de la SARL LV Cartouches

La société LV Cartouches soutient que la déclaration d’appel ne demande pas la réformation du chef de jugement suivant : dit que la S.A.R.L. L.V. Cartouches est mise hors de cause dans ce dossier.

L’appelante ne répond aucunement au moyen soulevé par La SARL LV Cartouches.

La cour rappelle que l’article 542 du code de procédure civile dispose que : « L’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel ».

Selon l’article 562 du même code, en vigueur depuis le 1er septembre 2017 :

'L’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent.

La dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.'

Aux termes de l’article 901-4° du même code, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2022-245 du 25 février 2022, la déclaration d’ appel est faite par un acte contenant notamment les chefs de jugement expressément critiqués auxquels l’ appel est limité, sauf si l’ appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Ainsi, en application de ces deux derniers textes, l’ effet dévolutif de l’appel est limité aux seuls chefs du dispositif expressément énumérés et à ceux qui en dépendent.

La déclaration d’appel est rédigée comme suit :

'Appel du jugement rendu par le conseil de prud’hommes de NIMES et REFORMER le

jugement en ce qu’il déboute Mme [T] de sa demande de rappel de salaire au titre des commissions et des congés payés y afférents.

REFORMER le jugement en ce qu’il déboute Mme [T] de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et des congés payés y afférents ;

REFORMER le jugement en ce qu’il déboute Mme [T] de sa demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

REFORMER le jugement en ce qu’il déboute Mme [T] de sa demande de rappel de salaires sur la base d’une qualification Niveau V et des congés payés y afférents ;

REformer le jugement en ce qu’il dit n’y avoir lieu à article 700 du CPC pour Mme [L] [T] et en ce que les frais et dépens seront supportés par Mme [L] [T] ; en consequence, Dire et juger que Madame [T] aurait dû bénéficier d’une adaptation de ses commissions à sa durée du travail Dire et juger que l’employeur n’a pas exécuté le contrat de travail de façon loyale Dire et juger que Madame [T] est fondée à solliciter sa requalification au Niveau V de la convention collective applicable En conséquence, Condamner la SARL ALEN CARTOUCHE et la SARL LV CARTOUCHE in solidum au paiement des sommes suivantes :

—  3 419.26 € à titre de rappel de commissions

—  341.92 € au titre des congés payés y afférents

—  2026.33 € à titre de rappel d’heures supplémentaires

—  202.63 € au titre des congés payés y afférents

—  5 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

—  3557.1 € à titre de rappel de salaire sur la base d’une qualification de Niveau V

—  355.71 € au titre des congés payés y afférents

—  1 500 € au titre de l’article 700 du CPC

Condamner l’employeur aux entiers dépens'

La mention d’une demande de condamnation in solidum des sociétés Alen Cartouches et LV Cartouches ne constitue pas une critique du chef de jugement « dit que la S.A.R.L. L.V. Cartouches est mise hors de cause dans ce dossier » , lequel n’est pas visé par la déclaration d’appel et n’est donc pas critiqué, alors encore que les motifs des conclusions de l’appelante ne sont aucunement dirigés à l’encontre de la société LV Cartouches.

Enfin, c’est l’acte d’appel qui opère dévolution, lequel n’a pas été régularisé dans le délai imparti et non les conclusions ultérieures qui au demeurant ne mentionnent pas plus en leur dispositif la critique du chef de jugement susvisé, la mention 'REFORMER en tout point le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Nîmes en date du 28 janvier 2021' contenue dans les dernières écritures de l’appelante ne constituant pas une critique du chef de jugement litigieux.

L’effet dévolutif n’a donc pas opéré concernant la mise hors de cause de la société LV Cartouches.

Cette dernière ayant été contrainte de faire assurer sa défense devant la présente cour, Mme [T] sera condamnée à lui verser la somme de 1200 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Aux termes de l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Il en résulte qu’un salarié peut engager la responsabilité contractuelle de son employeur lorsque ce dernier a manqué à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail. La bonne foi contractuelle étant présumée, il incombe au salarié de rapporter la preuve que les faits qu’il allègue sont exclusifs de la bonne foi contractuelle.

Dès lors qu’un salarié recherche la responsabilité de son employeur pour exécution déloyale du contrat de travail, il lui incombe de préciser et d’établir les griefs au soutien de sa prétention d’une part et de prouver le préjudice qui en est résulté d’autre part.

Mme [T] reproche à l’employeur :

— la non-adaptation des commissions à la baisse de la durée du travail

— l’absence de paiement des heures complémentaires

La non-adaptation des commissions à la baisse de la durée du travail

Il n’est pas contestable que les commissions devant revenir à la salariée sont calculées sur la base d’un temps complet alors qu’elle a bénéficié, à sa demande, d’un mi-temps thérapeutique à compter du 26 juin 2014 et d’un temps partiel de 28 heures hebdomadaires à compter du 1er mai 2016.

La cour observe que Mme [T] ne conteste pas le mode de calcul des commissions mais seulement l’adaptation de celles-ci à la réduction de son temps de travail.

La rémunération des salariés à temps partiel doit être, proportionnellement au temps de travail, équivalente à celle des salariés à temps plein occupant dans l’établissement ou l’entreprise un emploi équivalent, à qualification et ancienneté égales ainsi qu’il résulte des dispositions de l’article L 3123-5 du code du travail.

Ainsi est contraire au principe de l’égalité des salaires une disposition instituant une rémunération complémentaire liée à des objectifs de vente et tenant compte du chiffre d’affaires réalisé par chaque salarié, sans que les objectifs à atteindre et le chiffre d’affaires à réaliser soient modulés en fonction de la durée du travail, le même chiffre d’affaires étant exigé de tous les salariés.

En l’espèce, Mme [T] était commissionnée, sur un temps plein, en fonction de la marge brute :

'Pour l’année 2013 ;

20% de la différence entre la marge brute HT cumulée réalisée depuis le 1er septembre 2013 et

l’objectif de marge brute HT cumulée depuis 1er septembre 2013 indiqué dans le tableau ci-dessous sous déduction des commissions déja versées depuis le début de la période.

…'

avec un objectif de marge brute HT cumulée du 1er septembre au 31 décembre de 10000 euros

'Pour les années suivantes (à partir du 1er Janvier 2014) :

20% de la différence entre la marge brute HT cumulée réalisée depuis le 1er janvier et l’objectif de marge brute HT cumulée depuis le 1er janvier indiqué dans le tableau ci-dessous sous déduction des commissions déja versées depuis le début de la période.

…'

avec un objectif de marge brute HT cumulée du 31 janvier au 31 décembre de 30000 euros

' Sur les ventes réalisées au comptoir par Mademoiselle [L] [T] :

2% de la marge brute mensuelle HT réalisée sur les ventes au comptoir par Mademoiselle [L]

[T].'

Lors du passage de la salariée d’un temps plein à un temps partiel de 28 heures hebdomadaires,

les parties signaient l’avenant suivant le 28 avril 2016 :

'Après avoir exposé ce qui suit :

Mademoiselle [L] [T] a été engagée par la société ALEN CARTOUCHES

S.A.R.L. en qualité de Vendeuse technico Commerciale au niveau I depuis le 03/02/2013, pour une durée de travail hebdomadaire de 37,5 heures.

ARTICLE N° I – Objet de l’avenant

A compter du 01/05/2016, et suite à sa demande écrite, Mademoiselle [L] [T]

effectuera 28 heures de travail par semaine, et ce jusqu’au 30/04/2017.

Les autres éléments du contrat de travail initial restent inchangés.

…'

L’employeur, par email du 23 juin 2016, transmettait à la salarié un nouvel avenant concernant le calcul des primes :

'Après avoir exposé ce qui suit :

Mademoiselle [L] [T] a été engagée par la société ALEN CARTOUCHES

S.A.R.L. en qualité de Vendeuse technico Commerciale au niveau I depuis le 03/02/2013, pour une durée de travail hebdomadaire de 37,5 heures.

ARTICLE N° I – Objet de l’avenant

A compter du 01/05/2016, et suite à sa demande écrite, Mademoiselle [L] [T]

effectuera 28 heures de travail par semaine. A compter du 01/05/2016, le calcul des primes et

commissions de Mademoiselle [L] [T] est modifié et se fera aux conditions telles que définies dans l’annexe du présent avenant.

Les autres éléments du contrat de travail initial restent inchangés.

…

Annexe à l’avenant du 01/05/2016

Primes et Commissions

1) A partir du 01/05/2016, le calcul de la prime de Mademoiselle [L] [T] se fera

de la façon suivante :

La prime brute de Mademoiselle [L] [T] sera calculée mensuellement de la façon suivante :

Sur les ventes hors opérations de location d’imprimantes avec consommables inclus :

— Pour un chiffre d’affaires mensuel total hors taxes compris entre 24 000 Euros et 25 999 Euros une prime brute de 50 Euros sera versée à Mademoiselle [L] [T]

— Pour un chiffre d’affaires mensuel total hors taxes compris entre 26 000 Euros et 27 999 Euros une prime brute de 75 Euros sera versée à Mademoiselle [L] [T]

— Pour un chiffre d’affaires mensuel total hors taxes compris entre 28 000 Euros et 29 999 Euros une prime brute de 100 Euros sera versée à Mademoiselle [L] [T]

— Pour un chiffre d’affaires mensuel total hors taxes au-delà de 30 000 Euros une prime brute de 150 Euros sera versée à Mademoiselle [L] [T]

Ces primes ne sont pas cumulables entre elles.

ll est convenu que le chiffre d’affaires brut mensuel HT sera celui qui ressort du traitement

automatisé fourni chaque mois par le logiciel de gestion de la société ALEN CARTOUCHES.

2) A partir du 01/05/2016, sur les opérations de locations d’imprimantes avec consommables

inclus, Mademoiselle [L] [T] recevra une commission de 10 % de la marge

commerciale hors taxes des contrats signés uniquement sur le montant de la vente des

imprimantes qu’elle aura réalisées. La commission sera versée le mois suivant la signature du

contrat.'

Le 25 juin 2016, Mme [T] demande en retour la communication 'du chiffre d’affaire que j’ai fait en 2013 et celui de 2016 svp pour que je me fasse une idée de ce qu’il est possible d’atteindre'.

Le 27 juin 2017, l’employeur lui répond en ces termes :

' Bonjour [L],

je ne sais pas si tu as bien vu que les primes seront calculées en fonction du CA total mensuel.

En effet nous souhaitons que le système de primes soit cohérente avec l’esprit "familial’ de notre société : l’implication de chacun dans tous les domaines pour une réussite commune. Ainsi nous souhaitons valoriser ton travail de commerciale mais aussi celui de la relance des impayés, la qualité de la recharge, la qualité de l’accueil au comptoir, la précision des conseils donnés aux clients, l’affichage en magasin, la propreté des magasins, les idées que chacun apporte pour augmenter le CA global, etc…

La prime est donc versée en fonction du CA total ; ce qui laisse bien sûr la possibilité de faire des challenges au cours de l’année…

Seule la prime sur les contrats est personnelle : elle peut varier de 50 à 100€ par contrat selon la marge faite sur l’imprimante.

Ci-joint une idée sur les premiers mois de 2016.

Ci-joint également le courrier à signer pour la mise en place de l’avenant.

Si tu as questions on en reparle demain de toutes façons.'

L’employeur a ainsi répondu immédiatement à la requête de la salariée et a procédé à une simulation des primes suivant le nouveau mode de calcul, en comparaison avec les primes perçues par Mme [T] dans le cadre d’un temps plein.

Il en résulte que la salariée ne subissait aucune perte de salaire, bien au contraire.

Mme [T] ne conteste aucunement avoir reçu l’avenant concernant le nouveau mode de calcul de primes, mais soutient qu’elle a sollicité, en vain, à plusieurs reprises que l’employeur lui produise les chiffres correspondant au chiffre d’affaires réalisé et à ses marges brutes afin qu’elle puisse savoir si le nouveau calcul était plus favorable.

Or, aucun élément n’est produit par l’appelante démontrant la réalité de ses allégations, aucune demande en ce sens ne figurant à son dossier, hormis celle du 25 juin 2016, à laquelle l’employeur a répondu le 27 juin.

La cour relève que dans ce dernier courriel, l’employeur adresse à Mme [T] une simulation sur les premiers mois de 2016, celle ci ayant sollicité les chiffres d’affaires de 2013 et 2016, sans qu’elle ne réitère sa demande par la suite.

Il convient de rappeler que la rémunération contractuelle ' qu’elle soit fixe ou variable ' ne peut être modifiée sans l’accord du salarié.

Il est ainsi constamment jugé que le mode de rémunération d’un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peu important que l’employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux.

Il en résulte qu’en l’absence de tout accord de Mme [T] sur les nouvelles modalités de calcul de sa rémunération variable, les conditions anciennes s’appliquent, même si elles sont défavorables.

La demande de rappel de primes est dès lors infondée et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Le non paiement des heures complémentaires

Aux termes de l’article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

À défaut d’éléments probants fournis par l’employeur, les juges se détermineront au vu des seules pièces fournies par le salarié

Après analyses des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l’opposition à l’exécution de celle-ci de l’employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d’heures supplémentaires à raison de l’accord tacite de l’employeur.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l’absence d’opposition de l’employeur à la réalisation de ces heures.

Le même raisonnement est repris pour les heures complémentaires.

A compter du 1er mai 2016, la durée de travail de Mme [T] était de 28 heures hebdomadaires, soit 121,34 heures par mois.

Mme [T] produit les éléments suivants :

— pièce n°11 : un tableau comportant pour les années 2015, 2016 et 2017, les 'heures supplémentaires faites sur semaine', soit 21h25 en 2015, 44h en 2016 et 4,5 h en 2017

— les calendriers de 2015 à 2017 sur lesquels figurent les heures de travail réalisées par la salariée sur chaque jour

— ses bulletins de salaire

— un décompte des heures d’ouverture/fermeture de l’établissement.

La salariée produit ainsi des éléments suffisamment précis permettant à l’employeur d’y répondre utilement.

En défense, l’employeur conteste la demande de la salariée aux motifs que les décomptes et les calendriers produits par l’appelante comportent des incohérences :

* Mme [T] indique avoir effectué 7 heures complémentaires la semaine 34 de l’année 2015 qui ne lui auraient pas été payées (soit 24,5 heures de travail) alors qu’il ressort de son propre calendrier, annoté par elle, qu’elle n’aurait effectué que 22,5 heures :

o 8 heures le lundi,

o 8 heures le vendredi

o Et 6,5 heures le samedi.

Il apparaît en effet que Mme [T] revendique 24,5 heures de travail dans son décompte en pièce n°11 alors que ses mentions sur le calendrier font apparaître 22,5 heures de travail.

* Mme [T] sollicite le paiement d’heures complémentaires des semaines où elle se trouvait en arrêt de travail pour cause de maladie :

L’employeur vise ainsi :

La semaine 41 de l’année 2016 (du 10 au 16 octobre 2016).

Le calendrier mentionne qu’elle aurait travaillé 8 heures le jeudi, 5 heures le vendredi et 7 heures le samedi, alors que le bulletin de salaire du mois d’octobre démontre l’absence de la salariée pour cause de maladie à ces mêmes dates (du 13 au 15 octobre).

Il en est de même pour les 2, 3, 4 et 5 novembre 2016, Mme [T] indiquant avoir travaillé 8 heures le mardi, 5 heures le mercredi, 8 heures le jeudi, 5 heures le vendredi et 7 heures le samedi, alors que le bulletin de salaire du mois de novembre 2016 démontre l’absence de la salariée pour cause de maladie à ces mêmes dates.

Mme [T] soutient encore avoir travaillé les 28 février 2017, 17 et 18 mars 2017, 13 et 17 juin 2017 alors que les bulletins de salaire correspondants font apparaître une absence pour cause de maladie à ces mêmes dates.

Ainsi, et même si Mme [T] ne sollicite aucune heure complémentaire sur les semaines et jours susvisés, ces incohérences sont de nature à jeter le discrédit sur les demandes présentées au titre des heures complémentaires.

* Mme [T] sollicite le paiement d’heures complémentaires des semaines où elle se trouvait en congés payés.

L’employeur vise la semaine du 5 au 12 janvier 2017 au cours de laquelle il apparaît à la lecture du bulletin de salaire que Mme [T] était en congés, alors qu’elle prétend avoir travaillé 8 heures le jeudi 05/01, 5 heures le vendredi 06/01, 6,5 heures le samedi 07/01, 8 heures le mardi 10/01 et 8 heures le jeudi 12/01.

Il en est de même le 04 mai 2017. La salariée prétend avoir travaillé 8 heures alors que le bulletin de salaire montre qu’elle était en congé.

Là encore et même si aucune heure complémentaire n’est revendiquée sur lesdits jours, ces incohérences sont de nature à remettre en cause la sincérité des décomptes produits par l’appelante.

* la semaine 14 de l’année 2017, Mme [T] prétend avoir effectué 32,5 heures de travail soit 4,5 heures complémentaires.

L’employeur soutient qu’à compter de l’année 2017, il a mis en place un système de fiche de temps contresignée par la salariée et produit celle de la semaine 14 sur laquelle figure 32,5 heures de travail planifiées, la salariée en ayant réalisé 34,25, les heures complémentaires ayant été payées tel qu’il résulte du bulletin de salaire du mois d’avril 2017.

L’employeur produit encore les décomptes du temps de travail de la salariée pour le second semestre 2016 et le premier semestre 2017 confirmant ses allégations telles que reprises ci-dessus.

* les semaines 41 et 44 de l’année 2016, Mme [T] prétend avoir effectué 32,5 heures de travail soit 4,5 heures complémentaires alors que les plannings fournis par elle indiquent une durée de travail de 28 heures, c’est-à-dire conforme à la durée contractuelle, ces mêmes semaines.

Une lecture de la pièce n°11 (décompte) montre que la salariée ne sollicite aucune heure complémentaire sur les semaines susvisées.

La cour relève que la salariée ne détaille aucunement les tâches qu’elle a réalisées et ayant justifié l’accomplissement d’heures complémentaires, sa seule justification tenant dans les temps d’ouverture et de fermeture du magasin, ce qui est fermement contesté par l’employeur.

Ce dernier produit un extrait du logiciel ouvertures/fermetures de caisse lorsque Mme [T] est au comptoir, duquel il résulte que :

— le nombre de minutes effectuées en plus par la salariée pour l’ouverture de la caisse est de 263 mn soit 4h38 en 2015, 290 mn soit 4h83 en 2016 et 241 mn soit 4h02 en 2017,

— le nombre de minutes effectuées en plus par la salariée pour la fermeture de la caisse est de 431 mn soit 7h18 en 2015, 225 mn soit 3h75 en 2016 et 259 mn soit 4h32 en 2017.

L’employeur met en avant les ouvertures de caisse en retard de l’appelante, lesquelles ont donné lieu à des avertissements les 26 novembre 2015, 10 octobre 2016 et 22 juillet 2017, outre un rappel par courriel du 20 février 2017 en ces termes :

'Re bonjour [L],

Je te rappelle que c’est l’employeur qui décide de l’emploi du temps du salarié et non l’inverse. Nous faisons en sorte que tes 28h hebdomadaires tombent dans les horaires des magasins, et que cela nous aide dans la gestion quotidienne des 2 magasins.

J’apprécierais que tu effectues le travail pour lequel tu as été embauchée correctement sans nous ajouter une dose de travail administratif supplémentaire.

Merci.'

Cet email faisant suite à une requête de l’appelante ainsi libellée :

'…

Au sujet de l’emploi du temps pourrais tu, s’il te plait, regarder si tu pourrais me faire faire les heures suivantes :

MARDI Mag 1 9h30/12h30 – 13h30/18h30 (8h) Pendant la demie heure de fermeture du magasin je ferais des devis et autres

JEUDI Mag 2 9h30/12h30 – 13h30/18h30 (8h)

VENDREDI Mag 2 13h30/18h30 (5h)

SAMEDI Mag 1 10H/12H30 – 14h /18h30 (7h)'

Il apparaît clairement que l’employeur a demandé à la salariée de respecter les horaires de travail en refusant qu’elle exécute des tâches administratives complémentaires.

En définitive, les seules heures complémentaires pouvant être retenues sont relatives à l’ouverture et la fermeture de la caisse, aucun élément précis n’étant donné par la salariée concernant l’ouverture et la fermeture du magasin.

Si l’employeur a sanctionné la salariée pour des ouvertures de caisse tardives, il ne l’a pas invitée à procéder à l’ouverture et à la fermeture de la caisse dans les heures de travail, de sorte que les heures effectuées au delà de l’horaire normal pour ce faire doivent être payées.

Lorsqu’ils retiennent l’existence d’heures supplémentaires, les juges du fond évaluent souverainement, sans être tenus de préciser le détail de leur calcul, l’importance de celles-ci et les créances salariales s’y rapportant.

Il en résulte que la demande de Mme [T] sera réduite en conséquence et la société Alen Cartouches sera condamnée à lui payer la somme de 270 euros bruts, outre la somme de 27 euros bruts pour les congés payés afférents.

Il résulte de l’ensemble de ces explications que le seul grief pouvant être reproché à l’employeur dans l’exécution du contrat de travail concerne des heures complémentaires mais dans une moindre mesure que celles réclamées.

Le défaut de paiement du salaire et de ses accessoires cause nécessairement un préjudice au salarié qu’il convient d’évaluer à la somme de 200 euros en l’absence de document établissant l’existence d’un préjudice supérieur.

Le jugement déféré sera réformé de ce chef.

Sur la classification

Mme [T] a été embauchée en qualité de vendeuse technico-commerciale, niveau 1 de la convention collective du commerce de détail non alimentaires. Elle a bénéficié en cours de contrat du niveau 2.

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique

Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d’un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.

En l’espèce, Mme [T] sollicite de se voir appliquer le niveau 5, lequel exige les compétences et les connaissances suivantes :

' Emploi qui requiert des connaissances professionnelles reconnues par un diplôme d’étude supérieure de niveau BTS, DUT, DEUG ou équivalent (niveau III de l’Éducation Nationale) ou une expérience professionnelle confirmée, équivalente à l’article 2 du chapitre XII de la convention collective nationale.

Emploi exigeant des compétences générales d’animation d’équipe ou des compétences spécialisées dans une filière ou activité'.

Le salarié de niveau 5 'effectue des opérations complexes liées à l’animation d’une équipe ou à un poste spécialisé dans une activité nécessitant la connaissance et l’expérience professionnelle correspondantes'.

Mme [T], sans produire le moindre élément à l’appui de ses allégations, soutient qu’elle exerçait des activités très polyvalentes :

— prospecter des clients par téléphone et sur le terrain,

— vendre par téléphone ou sur le terrain aux clients professionnels et à les suivre

— saisie devis,

— commande,

— bon de livraison,

— facture,

— règlement,

— vérification impayé,

— relance clients.

Elle ajoute qu’elle devait aussi ouvrir seule le magasin et le gérer toute la journée : vente, caisse, mise en place magasin, verification réception achat, production cartouches, préparation commande. Sur certains clients elle effectuait les livraisons, dépannage et en l’absence des responsables elle gérait tout toute seule : envoi des commandes, résolutions problèmes, dépannage, commande fournisseurs.

Le niveau 2 dont bénéficie l’appelante exige les compétences et les connaissances suivantes :

'Emploi qui requiert un minimum de connaissance professionnelle correspondant à un niveau de formation CAP ou BEP (niveau V de l’éducation nationale) ou équivalent ou résultant d’une expérience professionnelle équivalente telle que définie à l’article 2 du chapitre XII de la convention collective nationale'

La cour observe que les tâches dont fait état Mme [T] correspondent à celles d’un vendeur tehcnico-commercial telles que prévues par son contrat de travail, à savoir :

'1) Magasin :

— ouverture et fermeture de la caisse,

— accueil, conseil et vente auprès des clients au comptoir,

— recharger, ranger, tester et afficher en magasin des cartouches,

2) Commercial :

— Relance téléphonique de son portefeuille client afin d’anticiper leurs besoins et les fidéliser,

— Occasionnellement et après accord de la direction, elle pourra se rendre chez les clients avec son véhicule personnel pour un rendez-vous ou une livraison,

— Relancer les clients professionnels qui ne sont pas venus au comptoir depuis plus d’un an,

— Relancer tous les 15 jours, les clients ayant des factures impayées de plus d’un mois.'

Il convient encore de relever que parmi les tâches revendiquées par la salariée, aucune ne peut se rattacher à un vendeur hautement qualifié. De plus, l’appelante ne démontre pas avoir encadré, animé ou coordonné l’activité de plusieurs salariés.

Enfin, Mme [T] ne dispose pas des diplômes requis pour pouvoir prétendre au niveau 5, ni des compétences et connaissances nécessaires telles que prévues par l’article 2 du chapitre XII de la convention collective.

En effet, l’employeur produit l’attestation de Mme [R] [X], franchisée dans le réseau Cartridge World jusqu’en juin 2018, qui indique que Mme [T] la contactait régulièrement lorsque sa direction était absente pour solliciter une aide et des conseils sur des questions techniques ou des réponses à apporter à ses clients. Elle ajoute que Mme [T] semblait, à chaque appel, dépassée et paniquée.

Par ailleurs, M. [W] [K], époux de la gérante, atteste que Mme [T] ne pouvait être en charge des livraisons et dépannage dans la mesure où il assumait ces tâches.

Enfin, les avertissements infligés à la salariée, outre les rappels à l’ordre montrent que celle-ci ne disposait pas des capacités professionnelles lui permettant de revendiquer un niveau supérieur à celui dont elle bénéficiait.

Le jugement querellé sera dans ces circonstances confirmé en ce qu’il a débouté Mme [T] de ce chef.

Sur les demandes accessoires

Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile tant en ce qui concerne Mme [T] que dans l’intérêt de la société Alen Cartouches.

Chacune des parties succombant partiellement en ses demandes, elles conserveront à leur charge les frais par elles exposés, tant en première instance qu’en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort,

Dit que la cour n’est pas saisie de l’appel du chef du jugement rendu le 28 janvier 2021 par le conseil de prud’hommes de Nîmes en ce qu’il a 'dit que la S.A.R.L. L.V. Cartouches est mise hors de cause dans ce dossier'

Confirme le jugement rendu le 28 janvier 2021 par le conseil de prud’hommes de Nîmes, sauf en ce qu’il a débouté Mme [L] [T] de ses demandes d’heures complémentaires et en exécution déloyale du contrat de travail,

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Condamne la Sarl Alen Cartouches à payer à Mme [L] [T] la somme de 270 euros bruts au titre des heures complémentaires, outre la somme de 27 euros bruts pour les congés payés afférents,

Condamne la Sarl Alen Cartouches à payer à Mme [L] [T] la somme de 200 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur,

Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de Mme [L] [T] et de la Sarl Alen Cartouches,

Dit que chacune de ces parties conservera à sa charge les dépens exposés en première instance et en appel,

Condamne Mme [L] [T] à payer à la Sarl LV Cartouches la somme de 1200 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les dépens de la Sarl LV Cartouches seront pris en charge par Mme [L] [T],

Arrêt signé par le président et par le greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,