RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/01451 – N° Portalis DBVH-V-B7G-INIA

MS/EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NIMES

29 mars 2022

RG :20/00498

Association ASSOCIATION D’AIDE-MÉNAGÈRE ET D’AIDE À DOMICILE D ES PERSONNES ÂGÉES ET DES FAMILLES (AMPAF)

C/

[S]-[P]

Grosse délivrée le 04 JUIN 2024 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 04 JUIN 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NIMES en date du 29 Mars 2022, N°20/00498

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

M. Michel SORIANO, Conseiller

Madame Leila REMILI, Conseillère

GREFFIER :

Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 21 Mars 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 04 Juin 2024.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

Association ASSOCIATION D’AIDE-MÉNAGÈRE ET D’AIDE À DOMICILE DES PERSONNES ÂGÉES ET DES FAMILLES (AMPAF)

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Patrick LANOY de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

Madame [XF] [S]-[P]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Eve SOULIER de la SELARL EVE SOULIER – JEROME PRIVAT – THOMAS AUTRIC, avocat au barreau d’AVIGNON

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2022/003759 du 29/06/2022 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de Nîmes)

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 15 Septembre 2023

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 04 Juin 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :

Mme [XF] [S]-[P] a été engagée par l’association d’aide-ménagère et d’aide à domicile des personnes âgées et des familles (AMPAF), à compter du 1er novembre 2004 suivant contrat à durée indéterminée, en qualité d’agent à domicile, catégorie A, coefficient 237 de la convention collective nationale de l’aide, l’accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010.

Le 29 octobre 2013, Mme [XF] [S]-[P] s’est vue notifier un avertissement.

Le 05 décembre 2013, Mme [XF] [S]-[P] a été convoquée à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire.

Le 07 janvier 2014, l’association AMPAF notifiait à Mme [XF] [S]-[P] une mise à pied disciplinaire de 3 jours.

Le 20 février 2019, l’association AMPAF notifiait à Mme [XF] [S]-[P] un nouvel avertissement.

Par lettre recommandée du 14 janvier 2020, Mme [XF] [S]-[P] était convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé au 27 janvier 2020.

Mme [XF] [S]-[P] a été licenciée pour cause réelle et sérieuse par lettre du 31 janvier 2020, aux motifs suivants :

« Madame,

Nous vous avons convoquée par lettre recommandée en date du 14 janvier 2020 à un entretien préalable à licenciement, le lundi 27 janvier 2020 à 11 h 30, afin de recueillir vos explications sur les faits qui vous sont reprochés. Vous avez été reçue par Madame [K] [RM], Cadre de Secteur et Madame [J] [Y], Chef du Service Ressources Humaines.

Lors de cet entretien, il vous a été fait part de la réception de 4 nouveaux courriers d’insatisfaction de plusieurs personnes aidées concernant votre comportement en interventions et la qualité de votre travail entre septembre et décembre 2019. En effet, ces dernières nous informent de votre manque de sérieux et d’efficacité ainsi qu’un comportement inapproprié.

Vous avez répondu que vous ne voyez pas de quel comportement il s’agit et qu’aucune personne aidée chez qui vous intervenez ne vous a fait part d’insatisfactions. Nous constatons à nouveau que vous ne vous remettez pas en question sur les faits qui vous sont reprochés.

Vous aviez déjà été avertie à plusieurs reprises pour votre manque de professionnalisme et votre attitude non professionnelle au domicile des personnes aidées par l’Association, notamment dans le courrier d’avertissement du 11 février 2019.

De plus, nous sommes toujours en attente de vos justificatifs d’absences lors de la réunion de coordination obligatoire du 28 novembre 2019 et de votre absence du 29 novembre 2019.

Vous avez répondu que vous jugez la réunion de coordination inutile et que vous aviez prévenu de vos absences. Nous vous rappelons que ces réunions sont obligatoires et nécessaires pour le bon fonctionnement du travail d’équipe d’Aides à Domicile à laquelle vous appartenez. Par ailleurs prévenir de ses absences ne vous dispense pas de les justifier comme demandé dans les courriers que nous vous avons adressés à ce sujet.

Tout le long de l’entretien vous demandez des preuves des faits que nous vous reprochons, en précisant que vous demanderez des explications aux personnes aidées, qui selon vous sont satisfaites de vos interventions. Vous argumentez en dénigrant le travail de certaines collègues, les collaboratrices de l’agence de [Localité 5], et n’acceptez pas les remarques que nous vous faisons. Par conséquent, au regard de votre comportement et de notre devoir de discrétion envers les personnes fragiles que l’Association aide, nous ne pouvons vous divulguer le nom des personnes qui nous ont écrit.

Ces manquements discréditent le reste de l’équipe des Aides à Domicile à laquelle vous appartenez et entachent l’image du Réseau Présence 30. Nous ne pouvons plus laisser perdurer cette situation.

Vous cesserez de faire partie de nos effectifs, à l’issue d’un préavis de deux mois, qui débutera à la date de l’envoi de cette lettre, et que nous vous dispensons d’effectuer. […] »

Contestant la légitimité de la mesure prise à son encontre ainsi que l’avertissement du 20 février 2019, par requête du 27 juillet 2020, Mme [XF] [S]-[P] saisissait le conseil de prud’hommes de Nîmes afin de voir annuler son avertissement du 20 février 2019, dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse, et condamner l’employeur à lui payer diverses indemnités.

Par jugement contradictoire du 29 mars 2022, le conseil de prud’hommes de Nîmes a :

— dit que l’avertissement du 20 février 2019 est justifié,

— dit que le licenciement de Mme [XF] [S]-[P] est sans cause réelle et sérieuse,

— condamné l’association AMPAF à payer à Mme [XF] [S]-[P] les sommes suivantes :

* 9 947 euros au titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 1.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— débouté l’association AMPAF de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté Mme [XF] [S]-[P] du surplus de ses demandes, fins et prétentions,

— ordonné l’exécution provisoire de plein droit R1454-28 du code du travail,

— dit que la moyenne des 3 derniers mois de salaire s’établit à la somme de 1 421 euros,

— mis les entiers dépens à la charge de l’association AMPAF.

Par acte du 22 avril 2022, l’association AMPAF a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 17 janvier 2023, l’association AMPAF demande à la cour de :

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a :

* jugé que l’avertissement notifié le 20 février 2019 est justifié ;

* débouté Mme [S] du surplus de ses demandes, fins et prétentions.

— réformer le jugement attaqué en ce qu’il a :

* jugé le licenciement de Mme [S] sans cause réelle et sérieuse ;

* l’a condamnée à verser à Mme [S] la somme de 9.947 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* l’a condamnée à verser à Mme [S] la somme de 1.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à supporter la charge des entiers dépens.

Et, statuant à nouveau :

— dire et juger que les griefs reprochés à Mme [S] sont démontrés et justifiés, et ne sont pas prescrits

En conséquence,

— dire et juger que le licenciement de Mme [S] repose sur une cause réelle et sérieuse,

— dire les demandes de Mme [S] injustifiées et infondées.

A titre subsidiaire :

— réduire le quantum de l’indemnisation à de plus justes proportions, au regard de l’absence de tout élément relatif à l’appréciation du préjudice allégué

En tout état de cause,

— condamner Mme [S] à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens.

Elle soutient essentiellement que :

Sur l’avertissement du 20 février 2019 :

— Mme [S]-[P] a eu une attitude inappropriée et n’a pas réalisé les tâches qui lui incombaient chez certains bénéficiaires.

— plusieurs bénéficiaires se sont plaints du comportement de la salariée lors de ses interventions à leur domicile : manque de sérieux, travail non-fait, attitude inadaptée, non-respect des consignes… et ont même demandé à ce qu’elle n’intervienne plus chez eux.

— au cours de l’entretien du 11 février 2019, Mme [S]-[P] n’a pas remis en cause les faits qui lui étaient reprochés.

— cette attitude inadaptée au domicile des bénéficiaires n’est pas nouvelle.

— des rappels à l’ordre ont été faits à la salariée, il lui a également été notifié un rappel de consignes, un avertissement et une mise à pied disciplinaire de 3 jours avant l’avertissement du 20 février 2019.

— contrairement à ce que soutient l’intimée, ces précédentes sanctions n’ont pas été utilisées pour motiver l’avertissement du 20 février 2019.

— les attestations des bénéficiaires produites par Mme [S]-[P] ne sont pas établies dans les formes prescrites par l’article 202 du code de procédure civile, et ne permettent pas de démontrer que les griefs reprochés sont injustifiés.

— les faits ne sont pas reprochés par tous les bénéficiaires mais par certains, auprès desquels la salariée intervenait.

— Mme [S]-[P] n’a pas respecté ses durées d’intervention en janvier 2019.

—  113 minutes non réalisées étaient indiquées sur le smartphone qui lui sert à pointer au début et à la fin de chaque intervention.

— Mme [S]-[P] fait état de dysfonctionnements, or elle n’a fait part d’aucune difficulté en janvier 2019 ou lors de l’entretien du 11 février 2019.

— par ailleurs, en cas de difficulté avec le système, il existe des fiches permettant aux salariés d’indiquer les heures réalisées, ce que n’a pas fait Mme [S]-[P].

— contrairement à ce que soutient de façon très tardive la salariée, le système de badgeage n’est pas illicite. Les représentants du personnel ont été informés et consultés sur ce système, et les salariés ont été informés de son existence et de l’utilisation qui en était faite.

— l’absence de consultation du Comité d’entreprise ne rend pas ce système illicite.

— ainsi, la demande d’annulation de l’avertissement du 20 février 2019 devra être rejetée.

Sur le licenciement :

— Mme [S]-[P] a été licenciée pour cause réelle et sérieuse en raison de son attitude inadaptée à l’égard des personnes aidées, de ses collègues de travail et de ses supérieurs hiérarchiques, et d’absences injustifiées.

— contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes, les faits n’étaient pas prescrits et elle démontre la matérialité des manquements de la salariée.

— les faits ne sont pas prescrits dans la mesure où elle a été informée de la plainte d’une personne aidée le 30 décembre 2019 et la convocation à entretien préalable a été envoyée le 14 janvier 2020. Il le sont d’autant moins que l’attitude irrespectueuse et non professionnelle reprochée à Mme [S]-[P] est une attitude persistante et répétitive, réitérée lors de l’entretien préalable du 27 janvier 2020 en dépit des sanctions disciplinaires antérieures notifiées pour des faits similaires.

— elle a reçu des courriers d’insatisfaction de plusieurs personnes aidées concernant le comportement de Mme [S]-[P] en intervention et sa qualité de travail.

— Mme [S]-[P] ne faisait pas ce qui lui était demandé, ne respectait pas les consignes et horaires de repas des bénéficiaires, manquait de sérieux.

— contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes et à ce que soutient la salariée, son attitude caractérise bien une faute et non un manque de compétence caractérisant une insuffisance professionnelle.

— les attestations produites par la salariée ne démontrent pas que les griefs reprochés sont injustifiés.

— Mme [S]-[P] a eu une attitude anormale lors de l’entretien préalable du 27 janvier 2020 au cours duquel elle a dénigré le travail de certaines de ses collègues et des collaboratrices.

— Mme [S]-[P] a été absente les 28 et 29 novembre 2019.

— la salariée n’a jamais fourni de justificatif pour ses absences et ne démontre pas lui avoir transmis un certificat médical justifiant son absence du 28 novembre 2019.

— les griefs reprochés à Mme [S]-[P] sont justifiés et son licenciement repose bien sur une cause réelle et sérieuse.

— à titre subsidiaire, la salariée ne démontre aucun préjudice.

En l’état de ses dernières écritures en date du 21 octobre 2022, contenant appel incident, Mme [XF] [S]-[P] demande à la cour de :

— recevoir l’appel de l’association AMPAF

— le dire mal fondé en la forme et au fond

En conséquence,

— confirmer le jugement en ce qu’il reconnaît l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement

— réformer le jugement en ce qu’il juge que l’avertissement de la salariée est justifié.

En conséquence,

— prononcer l’annulation de l’avertissement du 20 février 2019,

— juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

*1 000 euros à titre d’indemnité pour sanctions disciplinaires injustifiées

* 25 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

— condamner l’employeur aux entiers dépens.

Elle fait essentiellement valoir que :

Sur l’avertissement du 20 février 2020 :

— son avertissement est injustifié.

— les bénéficiaires n’ont pas formulé expressément de reproche à son égard.

— les sanctions disciplinaires notifiées pour des faits similaires à ceux visés dans l’avertissement de février 2019 datent de plus de 5 ans.

— elle produit des attestations de bénéficiaires chez qui elle intervenait et qui sont toutes satisfaites de son travail et de son comportement.

— aucun manquement précis et sérieux n’est invoqué.

— le système de badgeuse connaissait des dysfonctionnements de sorte qu’il n’était pas toujours possible pour elle de badger correctement ses heures.

— le système de badgeuse est illicite. Les conditions nécessaires à son utilisation ne sont pas démontrées, l’employeur ne démontre pas non plus qu’il a consulté les représentants du personnel sur le sujet et ni qu’il a tenu un registre de traitement des données.

— elle a toujours rempli ses missions.

— aucun grief sérieux ne lui est imputable de sorte que son avertissement doit être annulé.

Sur le licenciement :

— son licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

— elle conteste avoir adopté un comportement inadapté ou encore mal effectué son travail.

— l’employeur se borne à faire état de son passé disciplinaire vieux de plus de 6 ans.

— les griefs qui lui étaient imputés caractérisaient une insuffisance professionnelle exclusive de toute sanction disciplinaire.

— les plaintes des personnes aidées venant justifier son manque de sérieux et d’efficacité lors de ses interventions dataient d’octobre 2019 pour la plus récente de sorte que le délai de 2 mois pour sanctionner était dépassé.

— dès lors, ces griefs doivent être écartés et ne sauraient motiver son licenciement.

— elle avait bien prévenu l’employeur de ses absences, obtenu un accord et fourni un certificat médical pour son absence du 28 novembre 2019.

— elle a remis son arrêt en main propre, et ne, de ce fait, dispose d’aucune preuve de cette remise.

— pour le 29 novembre 2019, elle ne se sentait pas bien et n’avait pas réussi à obtenir un rendez-vous chez son médecin pour un arrêt de travail.

— elle avait toutefois informé l’employeur qui n’avait émis aucune objection.

— contrairement à ce qu’affirme l’employeur, elle n’a jamais connu de problème avec ses collègues de travail et ne les a jamais dénigrés lors de ses entretiens.

— son attitude lors de l’entretien préalable ne peut servir à motiver son licenciement.

— son licenciement lui a causé un préjudice moral et financier.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 28 août 2023, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 15 septembre 2023 à 16 heures. L’affaire a été fixée à l’audience du 10 octobre 2023 puis déplacée à l’audience du 21 mars 2024.

A l’audience du 21 mars 2024, la cour a sollicité des parties leurs observations sur la recevabilité de l’appel incident de Mme [S]-[P] en l’absence de demande d’infirmation ou de réformation dans le dispositif de ses conclusions, par la production d’une note en délibéré, au plus tard le 5 avril 2024 pour l’intimée, et le 19 avril 2024 pour l’appelant.

Les deux parties ont indiqué s’en rapporter sur ce point.

MOTIFS

Sur l’avertissement du 20 février 2019

Constitue une sanction disciplinaire aux termes des dispositions de l’article L 1331-1 du code du travail, « toute mesure autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ».

Le juge saisi de la contestation sur le bien-fondé d’une sanction disciplinaire, peut l’annuler si elle apparaît irrégulière dans la forme, injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

L’employeur doit fournir au juge les éléments qu’il a retenus pour prendre la sanction ; le salarié fournit également les éléments qui viennent à l’appui de ses allégations. Le juge peut, pour former sa conviction, ordonner toute mesure d’instruction utile. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Mme [S]-[P] a fait l’ojet d’un avertissement par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 20 février 2019, en ces termes :

'…

Lors de cet entretien, il vous a été fait part de la réception de 5 courriers d’insatisfaction de plusieurs personnes aidées concernant votre comportement en interventions depuis votre reprise de travail début janvier 2019. En effet, ces dernières nous informent de votre manque de sérieux, de votre attitude intrusive et de votre expression orale agressive voire irrespectueuse.

Vous avez répondu que vous ne voyez pas de quel comportement il s’agit et que vous avez juste eu un accrochage verbale avec la fille d’une personne aidée.

Nous constatons que vous ne vous remettez pas en question sur les faits qui vous sont reprochés.

Par ailleurs, il a été évoqué le non respect de vos durées d’interventions prévues au planning. Le relevé de vos badgeages du mois de janvier 2019 fait apparaître 113 minutes non réalisées. Vous nous avez indiqué ne pas comprendre et que ce n’était pas ce qui s’affichait sur votre smartphone. Il vous a été proposé de montrer ce dernier et il vous a été confirmé que ces données sont enregistrées via votre smartphone. Cela vous a mis hors de vous et vous avez alors décidé de quitter l’entretien en tenant les propos suivants 'ça commence à me gonfler, je m’en vais.'

Cette attitude est inacceptable, tant au domicile des personnes aidées que face à votre employeur. Ces manquements discréditent le reste de l’équipe des Aides à Domicile à laquelle vous appartenez et entachent l’image du Réseau Présence 30.

Nous souhaitons donc vivement que vous fassiez le nécessaire pour un redressement rapide et durable ; à défaut, nous serions amenés à prendre des sanctions plus graves à votre encontre.

…'

Le comportement de la salariée

Pour démontrer ce grief, l’employeur produit quatre courriers et courriels, à savoir :

— courrier de M. [R] [OY] du 5 janvier 2019 ainsi libellé :

'Madame,

J’ai le regret de vous informer que je souhaite plus bénéficier des services de Mme [S] pour le remplacement de Madame [C] [B].

En revanche, pour remplacer celle-ci, je voudrais que ce soit Madame [M] [TB] qui connaît bien mes habitudes et la maison, comme je vous l’ai demandé à plusieurs reprises.

En espérant que vous accéderez à ma demande dans les plus brefs délais.'

— un courriel de Mme [N] [Z] du 25 janvier 2019 ainsi libellé :

« Suite à l’état de santé de Monsieur [XT], il ne souhaite plus que Madame [S] [XF] intervienne à son domicile car il a besoin de calme.

Merci de votre compréhension.

Cordialement »

— un courrier de Mme [U] [G] du 30 janvier 2019 ainsi libellé :

'Madame,

Suite à notre conversation téléphonique de ce jour, je vous confirme que je suis mécontente du travail de Mme [S] et je ne veux plus qu’elle vienne chez moi.

En espérant avoir une employée qualifiée vendredi 1er février 2019, je vous prie…'

— un courriel de Mme [H] [T] du 8 février 2019 ainsi libellé:

'MADAME,

Suite à l’entretien téléphonique que nous venons d 'avoir au sujet de Madame [S] [XF],

je vous confirme que nous ne désirons plus bénéficier de ses services à partir de ce jour.

Nous regrettons tout particulièrement son caractère désagréable, ses critiques et son manque de sérieux.

Mon père [F] [X] dormant beaucoup, je lui avait bien précisé qu il fallait le réveiller et que sans souci il se levait pour venir manger….une fois il a sauté un repas du soir, un autre jour je l’ai fait manger lors de ma visite du soir, et hier après midi… il a sauté le goûter…..Madame [S] disant qu’elle n avait pas le temps de s’occuper à le réveiller ….de plus… hier soir, je suis arrivée elle était sur le point de partir….Elle m a dit ..puisque vous êtes là vous les remettrez à leur place…., elle a pointé et est partie…..Je me suis donc occupée de mes beaux parents [W] et [I] [O] c est à dire les enlever de table et les mettre devant la télé avec leurs fauteuils roulants… mon père marchant seul il n a pas besoin d aide…..

Donc j ai préparé pipettes pour la nuit, essuyé et rangé toute la vaisselle, nettoyé tous les restes de cuisine laissés dans l évier, et quand j ai voulu préparé les bols pour le petit déjeuner du matin…..je me suis rendue compte que les bols de soupe que [L] [D] avait préparé pour le soir y étaient encore….ELLE leur a donné une partie du repas pour aujourd’hui midi que [L] avait préparé…..Cette dame n en fait qu à sa tête et ne supporte aucune remontrance et aucun conseil…..de ce fait après multiples tentatives pour essayer encore de continuer notre coopération…..

Nous nous voyons dans l obligation de vous demander de cesser à partir de ce jour toute collaboration avec elle….

En ce qui concerne toutes les autres dames effectuant des activités et soins chez nous nous ne pouvons qu en être ravis… Tous se passe à merveille et nos 3 parents sont biens contents d 'elle chouchoutés et entourés avec tant d affection;! ! ! !!'

Ces courriers et courriels démontrent incontestablement un problème avec Mme [S]-[P], cette dernière adoptant un comportement incompatible avec la tranquillité de certaines personnes aidées et avec les qualités attendues d’une aide à domicile pour d’autres.

La salariée produit des attestations de personnes satisfaites de ses services, ce qui ne permet aucunement de remettre en cause les doléances susvisées.

Le temps de travail non réalisé

La salariée conteste la régularité du système de badgeage utilisé par l’employeur et soutient que les relevés qui en résultent ne peuvent pas être produits en justice.

L’employeur soutient en avoir informé et consulté les représentants du personnel, ce qu’il ne démontre aucunement, seule une information des salariés étant justifiée.

L’illicéité d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats.

La preuve illicite et la preuve déloyale sont admises à condition de satisfaire aux contrôles de nécessité et de proportionnalité (Soc. 17 janv. 2024, F-B, n° 22-17.474). Dans cette décision, la Cour de cassation souligne que 'Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.'

Dans le présent litige, la salariée ne met en avant aucune atteinte à son droit à la vie privée et/ou à sa vie personnelle.

En outre, seule la production de la pièce litigieuse est de nature à fonder la prétention de la partie qui l’invoque, à savoir l’employeur.

En conséquence, le relevé des badgeages de la salariée sera retenu et démontre le non respect par la salariée de ses durées d’interventions prévues au planning.

L’avertissement infligé est dans ces circonstances justifié et le jugement querellé sera confirmé de ce chef.

Sur le licenciement

En application de l’article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n’appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d’instruction qu’il juge utile, il appartient néanmoins à l’employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué.

La lettre de licenciement fixe les limites des débats et doivent être examinés tous les griefs qui y sont énoncés, lesquels doivent être suffisamment précis, objectifs et matériellement vérifiables.

La cause du licenciement doit être objective et reposer sur des faits matériellement vérifiables. Les faits doivent être établis et constituer la véritable cause de licenciement.

Ils doivent par ailleurs être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement. Il appartient au juge du fond, qui n’est pas lié par la qualification donnée au licenciement, de vérifier la réalité des faits invoqués et reprochés au salarié et de les qualifier puis de décider s’ils constituent une cause réelle et sérieuse au sens de l’article L1232-1 du code du travail à la date du licenciement, l’employeur devant fournir au juge les éléments permettant à celui-ci de constater les caractères réel et sérieux du licenciement.

La notion de motif précis ou matériellement vérifiable s’entend d’un motif suffisamment explicite pour pouvoir être précisé et discuté lors du débat probatoire.

Il n’est pas nécessaire que les faits soient datés dans la lettre mais la date des faits doit être déterminable, de façon à permettre au juge de s’assurer notamment que les faits ne sont pas prescrits ou qu’ils n’ont pas été déjà sanctionnés disciplinairement.

L’employeur reproche à Mme [S]-[P] les griefs suivants :

Un manque de sérieux et d’efficacité ainsi qu’un comportement inapproprié dans ses interventions auprès des personnes aidées

Les courriers d’insatisfaction produits par l’employeur sont tous antérieurs à 2 mois avant l’engagement de la procédure disciplinaire de sorte que le grief ainsi reproché ne peut être retenu.

En effet, le courrier des époux [A] n’est pas daté, les autres lettres sont des 27 février 2019, 6 septembre 2019, 23 octobre 2019 et 28 octobre 2019, les griefs y visés étant dès lors prescrits.

Absence de transmission des justificatifs d’absence lors de la réunion de coordination obligatoire du 28 novembre 2019 et de l’absence du 29 novembre 2019

La salariée ne conteste pas les absences reprochées mais soutient avoir prévenu son employeur et avoir obtenu son autorisation à ce titre.

Ce faisant, il appartient à Mme [S]-[P] de démontrer ses allégations, alors que l’employeur lui a adressé deux courriers, les 5 et 24 décembre 2019, à savoir :

— le 5 décembre 2019 :

'Madame,

Le jeudi 28 novembre 2019 de 15h à 16h, vous ne vous êtes pas présentée à la réunion de coordination à laquelle vous étiez convoquée.

Nous vous rappelons que celle-ci est obligatoire.

Par ce courrier, nous vous notifions une absence injustifiée pour la durée initialement prévue de cette réunion.

Si de tels incidents se renouvelaient, nous pourrions être amenés à prendre une sanction plus grave. Nous souhaitons donc vivement que vous fassiez le nécessaire pour un redressement rapide et durable.'

— le 24 décembre 2019 :

'Madame,

Le vendredi 29 novembre 2019 de 9h30 à 17h30, vous vous trouvez en absence injustifiée sur votre poste de travail.

Nous vous demandons de bien vouloir nous faire connaître votre situation sous quinze jours, délai au-delà duquel nous serons dans l’obligation d’envisager une sanction à votre égard, pouvant aller jusqu’à un licenciement pour faute grave.'

La salariée produit un certificat du Dr [V] [E] en date du 28 novembre 2019 qui certifie avoir examiné Mme [S]-[P] le même jour, ce qui ne démontre aucunement que ce document a été transmis à l’employeur.

L’intimée indique encore concernant son absence du 29 novembre 2019 en avoir informé l’employeur qui n’avait émis aucune objection, ce qui est fermement contesté par ce dernier.

La cour observe encore que Mme [S]-[P] ne s’est aucunement manifestée de quelque manière que ce soit à réception des courriers de demande de justificatif d’absence de l’employeur et ne donne aucune explication sur ce point dans ses conclusions.

Ce second grief est dès lors constitué.

Dénigrer le travail de certaines collègues et les collaboratrices de l’agence de [Localité 5]

Les propos reprochés à la salariée ont été tenus pendant l’entretien préalable ainsi qu’il résulte de la lettre de licenciement.

Or, les propos tenus par un salarié lors de l’entretien préalable ne peuvent constituer, sauf abus, une cause de licenciement.

En l’absence de précision sur les paroles prononcées par la salariée, aucun abus ne saurait être retenu et ce grief sera écarté.

En définitive, seul la faute tenant à l’absence de Mme [S]-[P] les 28 et 29 novembre 2019 est démontrée.

La sanction disciplinaire prononcée par l’employeur, y compris une mesure de licenciement, ne pas doit être disproportionnée mais doit être proportionnelle à la gravité de la faute commise par le salarié. Le juge exerce un contrôle de proportionnalité en matière de sanction disciplinaire et vérifie en conséquence que la sanction prononcée par l’employeur à l’encontre du salarié n’est pas trop sévère compte tenu des faits reprochés.

L’employeur vise dans ses écritures des avertissements infligés à la salariée, un avertissement du 29 octobre 2013 et une mise à pied disciplinaire du 7 janvier 2014.

Or, l’article L1332-5 du code du travail dispose qu’aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l’engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l’appui d’une nouvelle sanction.

Il doit ainsi être considéré que l’employeur qui ne peut, dans la lettre de licenciement, se prévaloir de sanctions disciplinaires antérieures de plus de trois ans à l’engagement des poursuites, ne peut pas plus en faire état dans le cadre de l’instance en contestation de la mesure disciplinaire.

La cour relève que la salariée a fait l’objet d’un avertissement le 20 février 2019 et d’un courrier de demande de justification d’absence injustifiée depuis le 18 novembre, en date du 22 novembre 2018, cette persistance dans un comportement fautif constituant une cause réelle et sérieuse de rupture du contrat de travail.

Le jugement déféré sera dans ces circonstances réformé de ce chef et sur les conséquences financières subséquentes.

Ce faisant, la recevabilité de l’appel incident de la salariée est sans objet.

Sur les demandes accessoires

Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens de première instance et d’appel seront laissés à la charge de Mme [S]-[P].

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort,

Confirme le jugement rendu le 29 mars 2022 par le conseil de prud’hommes de Nîmes en ce qu’il a dit que l’avertissement du 20 février 2019 était justifié,

Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau des chefs infirmés,

Dit le licenciement de Mme [XF] [S]-[P] par l’association AMPAF fondé sur une cause réelle et sérieuse,

Déboute Mme [XF] [S]-[P] de ses demandes financières subséquentes,

Rappelle en tant que de besoin que le présent arrêt infirmatif tient lieu de titre afin d’obtenir le remboursement des sommes versées en vertu de la décision de première instance assortie de l’exécution provisoire,

Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Laisse les dépens de première instance et d’appel à la charge de Mme [XF] [S]-[P],

Arrêt signé par le président et par le greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,