RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 24/02470 – N° Portalis DBVH-V-B7I-JIXV

COUR DE CASSATION DE PARIS

24 avril 2024

RG:407 F-D

SARL EUROSUD SECURITE

C/

[K]

Grosse délivrée le 03 MARS 2025 à :

— M^e LAMY

— M^e BELAICHE

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 03 MARS 2025

SUR RENVOI APRES CASSATION

Décision déférée à la Cour : Arrêt du Cour de Cassation de PARIS en date du 24 Avril 2024, N°407 F-D

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président,

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère,

M^me Catherine REYTER LEVIS, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 5ème chambre sociale, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 08 Janvier 2025, où l’affaire a été mise en délibéré au 03 Mars 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

SARL EUROSUD SECURITE

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par M^e Clotilde LAMY de la SELARL CABINET LAMY POMIES-RICHAUD AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Stéphanie DROUET, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉ :

Monsieur [U] [D] [K]

né le 16 Décembre 1984 à [Localité 3] ( Guinée)

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par M^e Raphaël BELAICHE, avocat au barreau de NIMES

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 03 Mars 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

M. [K] a été engagé en qualité d’agent de sécurité par la société Eurosud sécurité suivant contrats à durée indéterminée qui ont pris fin en cours de période d’essai, à effet du 14 juillet 2012, à temps complet, à effet du 18 septembre 2012, à temps partiel, à effet du 15 novembre 2012, à temps partiel, et à effet du 6 juillet 2013, à temps complet, puis contrat à durée indéterminée ayant pris effet le 5 janvier 2014, à temps partiel, qui a pris fin par le licenciement notifié au salarié le 18 juillet 2017.

Le salarié a saisi la juridiction prud’homale le 15 février 2018 de diverses demandes au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail.

Par jugement du 12 juillet 2019, le conseil de prud’hommes de Montpellier a :

— Débouté Monsieur [K] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect du délai de prévenance comme mal fondée ;

— Condamné la SARL EUROSUD SECURITE prise en la personne de son représentant légal à verser à Monsieur [K] la somme de 1.000 € au titre de dommages et intérêts pour non-respect de la règle du dixième ;

— Condamné la SARL EUROSUD SECURITE prise en la personne de son représentant légal en exercice à verser à Monsieur [K] la somme de 32.903,19 € au titre de rappel de salaire sur un temps complet de janvier 2014 à septembre 2017 ;

— Condamné la SARL EUROSUD SECURITE prise en la personne de son représentant légal en exercice à verser à Monsieur [K] la somme de 3.290,31 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

— Dit et jugé que le licenciement notifié à l’encontre de Monsieur [K] en date du 18 juillet 2017 est un licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

— Débouté Monsieur [K] de sa demande de dommages et intérêts pour rupture abusive comme mal fondée ;

— Débouté Monsieur [K] de sa demande de rappel de salaire pour les mois de juillet et août 2017 comme mal fondée ;

— Condamné la SARL EUROSUD SECURITE prise en la personne de son représentant légal en exercice à remettre à Monsieur [K] les bulletins de paie rectifiés pour la période de janvier 2014 à septembre 2017, ainsi que l’attestation Pôle Emploi et le certificat de travail conformes au présent jugement sous astreinte de 30 € par jour de retard à compter du 30 ème jour suivant la notification du présent jugement ;

— Dit qu’il y a lieu à prononcer l’exécution provisoire de droit du jugement rendu ;

— Condamné la SARL EUROSUD SECURITE prise en la personne de son représentant légal en exercice à verser à Monsieur [K] la somme de 960 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamné la SARL EUROSUD SECURITE aux entiers dépens de l’instance.

Par arrêt du 23 novembre 2022, la cour d’appel de Montpellier a :

— Confirmé le jugement du conseil de prud’hommes de Montpellier du 12 juillet 2019 en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, en ce qu’il a dit mal fondée la demande indemnitaire pour non-respect du délai de prévenance et en ce qu’il a statué sur les dépens ;

— Réformé le jugement pour le surplus de ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

— Déclaré irrecevable la demande indemnitaire pour non-respect du délai de prévenance,

— Condamné la SARL Eurosud Sécurité à payer à Monsieur [U] [K] la somme de 564,48€ au titre du rappel de salaire de juin et juillet 2017.

— Condamné Monsieur [U] [K] à rembourser à la SARL Eurosud Sécurité la somme de 5684,51€ au titre du trop payé sous couvert de l’exécution provisoire.

— Débouté les parties de toutes leurs autres demandes.

— Dit que les dépens de première instance et d’appel seront partagés par moitié et supportés par chacune des parties.

Sur pourvoi de M. [K], la Cour de cassation, par arrêt du 24 avril 2024, a cassé et annulé mais seulement en ce qu’il déboute M. [K] de ses demandes en paiement d’un rappel de salaire, outre congés payés afférents, et d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à la société Eurosud sécurité la somme de 5 684,51 euros au titre du trop-payé sous couvert de l’exécution provisoire et dit que les dépens de première instance et d’appel seront partagés par moitié et supportés par chacune des parties, l’arrêt rendu le 23 novembre 2022 par la cour d’appel de Montpellier aux motifs suivants :

Vu l’article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :

5. Selon ce texte, le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations d’aide à domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

6. Il en résulte que l’absence d’écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l’emploi est à temps complet et qu’il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

7. Pour débouter le salarié de sa demande en paiement d’un rappel de salaire sur la base d’un temps complet, l’arrêt, après avoir constaté que ce contrat ne mentionnait pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois et que l’intéressé avait effectué des heures complémentaires, retient qu’il n’en résulte pas pour autant que ce dernier se serait tenu à la disposition permanente de son employeur et aurait été dans l’impossibilité de prévoir à l’avance son rythme de travail.

8. Il ajoute que l’employeur justifie, pour une période de temps suffisamment représentative, qu’il avait pour habitude de transmettre régulièrement au salarié ses plannings de travail qui montrent que les jours et heures de travail étaient quasiment toujours les mêmes et que les dépassements de la durée contractuelle du travail correspondaient à l’accomplissement d’heures complémentaires.

9. Il retient encore que le salarié pouvait d’autant moins être à la disposition permanente de l’employeur qu’il travaillait aussi pour le compte d’un autre employeur, et ce, à temps complet depuis le mois d’octobre 2012 jusqu’au mois de juin 2017.

10. Il ajoute que les dépassements de la durée contractuelle du travail n’avaient jamais abouti à atteindre la durée légale du travail.

11. En statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser que l’employeur faisait la preuve de ce que le salarié n’avait pas été placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il ne devait pas se tenir constamment à la disposition de l’employeur, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

Par déclaration du 9 juillet 2024, M. [K] a saisi la présente cour désignée comme juridiction de renvoi.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 16 novembre 2024, M. [K] demande à la cour de :

— Confirmer le jugement du 12 juillet 2019 du conseil de prud’hommes, formation paritaire de Montpellier n° RG F 18/00162 en ce qu’il a :

1. condamné la sarl Eurosud Sécurité à payer au salarié les sommes suivantes :

—  1 000 euros à titre de dommages et intérêt pour non-respect de la règle du 10eme

—  32 903,19 euros à titre de rappel de salaire

—  3 290,31 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés

—  960 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

2. condamné la sarl Eurosud Sécurité à remettre au salarié les bulletins de salaire rectifiés pour la période de janvier 2014 à septembre 2017 ainsi que l’attestation Pôle Emploi et le certificat de travail conformes au jugement sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter du 30eme jour suivant la notification du jugement

— Dire et juger que ces sommes porteront intérêt avec capitalisation à compter de la demande initiale du 15/02/2018.

— Débouter Eurosud de toutes ses demandes,

— Condamner l’employeur à payer au salarié la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 en appel

— Le condamner aux entiers dépens de l’instance,

Il soutient que :

— sur la prescription, l’employeur ne contestait pas qu’il n’a pas respecté la règle du dixième et avait reconnu en première instance, au moins partiellement, qu’il devait une indemnité pour la majoration des heures complémentaires et supplémentaires pour un montant de 1527,68 euros et 152.77 de congés payés y afférents, que la reconnaissance par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait interrompt le délai de prescription, la prescription a été interrompue par l’ordonnance de référé du 23 juin 2016,

— son contrat de travail prévoyait un temps partiel de 42 heures mensuelles et la possibilité d’heures complémentaires était limitée à 4,2 heures par mois selon la règle du dixième ( article L.3123-28 du code du travail), l’employeur a quasiment systématiquement dépassé le quota de 10 % allant certains mois jusqu’à le faire travailler 105 heures soit 63 heures au-delà du temps de travail contractuellement prévu, il n’a quasiment jamais payé les heures complémentaires majorées à 10 % et les heures supplémentaires majorés à 25 % ou 50 %, de ce fait, alors que la répartition des heures entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois n’apparaît pas dans le contrat de travail et alors que le nombre d’heures effectuées n’a jamais été le même d’un mois sur l’autre, il a dû se maintenir à disposition de l’employeur en permanence,

En l’état de ses dernières écritures en date du 10 septembre 2024 contenant appel incident, la SARL Eurosud Sécurité demande à la cour de :

— Infirmer le jugement rendu le 12/07/2019 par le Conseil de prud’hommes de Montpellier en ce qu’il a :

— Condamné la Sarl Eurosud Sécurité à verser à M. [K] la somme de 1.000 euros au titre de dommages et intérêts pour non-respect de la règle du dixième, la somme de 32.903,19 euros au titre de rappel de salaire sur un temps complet de janvier 2014 à septembre 2017 et celle de 3.290,31 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

— Condamné la Sarl Eurosud Sécurité à remettre à M. [K] les bulletins de paie rectifiés pour la période de janvier 2014 à septembre 2017, ainsi que l’attestation Pôle Emploi et le certificat de travail conformes au présent jugement sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification du présent jugement ;

— Condamné la Sarl Eurosud Sécurité à verser à M. [K] la somme de 960 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

Statuant à nouveau,

— Débouter M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la règle du dixième, injustifiée et non motivée,

— Juger prescrites les demandes de rappel de salaire de M. [K] pour la période antérieure au 15 février 2015 ;

— Débouter M. [K] de sa demande de rappels de salaire au titre de la différence d’heures entre les heures effectuées et la durée légale du travail ;

— Condamner M. [K] à rembourser à la Sarl Eurosud Sécurité la somme de 528,88 brut au titre du trop perçu sur les rappels de majorations et congés payés sur majorations.

— Confirmer le jugement dont appel pour le surplus et débouter M. [K] de toutes demandes plus amples ou contraire.

— Condamner M. [U] [K] à payer à la société Eurosud Sécurité la somme de 4.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle fait valoir que :

— les demandes de M. [K] sont en partie prescrites,

— elle portait à la connaissance de M. [K] les plannings qu’il recevait par courriels étant précisé que ce dernier travaillait également pour le compte d’un autre employeur en sorte qu’il ne se tenait pas à sa disposition permanente et qu’il savait quels étaient ses horaires.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

L’affaire a été appelée à l’audience du 08 janvier 2025.

MOTIFS

Sur la prescription des rappels de salaires antérieurs au 15 février 2015

La SARL Eurosud Sécurité relève que M. [K] sollicite des rappels de salaire pour la période comprise entre le mois de janvier 2014 et le mois de septembre 2017 alors que par application des dispositions de l’article L.3245-1 du code de travail il ne saurait solliciter un quelconque rappel de salaire pour la période antérieure au 15 février 2015, soit depuis plus de trois ans avant la saisine du conseil de prud’hommes de Montpellier au fond.

Le contrat de travail de M. [K] ayant pris fin le 18 septembre 2017, ses demandes peuvent remonter au 18 septembre 2014, soit trois ans avant la rupture. Peu importe que M. [K] ait été dispensé d’effectuer son préavis, la rupture est intervenue à l’issue de celui-ci comme le mentionnent les documents de fin de contrat.

Par ailleurs M. [K] fait valoir que l’employeur ne contestait pas qu’il n’a pas respecté la règle du dixième et avait reconnu en première instance, au moins partiellement, qu’il devait une indemnité pour la majoration des heures complémentaires et supplémentaires pour un montant de 1527,68 euros et 152.77 de congés payés y afférents, que la reconnaissance par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait interrompt le délai de prescription. Or, ces conclusions prises dans le cadre d’une instance introduite en février 2018 ne sauraient avoir un quelconque effet interruptif sur une prescription d’ores et déjà acquise.

Il ajoute que la prescription a été interrompue par l’ordonnance de référé du 23 juin 2016.

Selon l’article 2241 du code civil 'La demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion.'

L’article 2242 précise 'L’interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu’à l’extinction de l’instance'.

Enfin, l’article 2243 dispose 'L’interruption est non avenue si le demandeur se désiste de sa demande ou laisse périmer l’instance, ou si sa demande est définitivement rejetée'.

Peu importe qu’il s’agisse d’un désistement d’instance ou d’action.

L’instance en référé qui s’est conclue sur un désistement n’a donc aucun effet interruptif.

Sur la demande en paiement d’un rappel de salaire

L’article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige prévoyait :

« Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’avenant au contrat de travail prévu à l’article L. 3123-25 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d’heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat. »

Lorsque le contrat de travail ne mentionne pas la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail et sa répartition entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, il est présumé être à temps complet.

Dans cette hypothèse, il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, de ce que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Il n’est pas discuté en l’espèce que le contrat de travail de M. [K] ne mentionnait pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois précisant seulement que M. [K] percevrait une rémunération mensuelle de 400,26 euros pour 42 heures par mois soit 9h30 par semaine.

L’employeur reconnaît d’ailleurs les variations d’horaires qui pouvaient intervenir en précisant dans ses écritures que 'il n’y a pas eu autant d’avenants que de modifications de la durée mensuelle du travail de Monsieur [K] qu’il aurait fallu, compte tenu de la relation informelle qui liait les parties'.

M. [K] expose que son contrat de travail prévoyait un temps partiel de 42 heures mensuelles et que la possibilité d’heures complémentaires était limitée à 4,2 heures par mois selon la règle du dixième ( article L.3123-28 du code du travail), que l’employeur a quasiment systématiquement dépassé le quota de 10 % allant certains mois jusqu’à le faire travailler 105 heures soit 63 heures au-delà du temps de travail contractuellement prévu, qu’il n’a quasiment jamais payé les heures complémentaires majorées à 10 % et les heures supplémentaires majorés à 25 % ou 50 %, que de ce fait, alors que la répartition des heures entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois n’apparaît pas dans le contrat de travail et alors que le nombre d’heures effectuées n’a jamais été le même d’un mois sur l’autre, il a dû se maintenir à disposition de l’employeur en permanence.

M. [K] sollicite un rappel de salaire de 32.903,19 euros pour la période du 1er janvier 2014 jusqu’à la rupture.

Il produit au débat un tableau qui récapitule ses demandes se présentant ainsi :

— Première colonne : le mois

— Deuxième colonne : le salaire horaire qui a varié sur trois ans

— Troisième colonne : le nombre d’heure prévu à l’article 5 du contrat du 5/1/2014 soit 42 heures par mois sauf pour le mois de mars 2014 où un avenant pour 70 heures a été conclu

— Quatrième colonne : le nombre d’heures complémentaires autorisé par le contrat soit 4.2 heures sauf en mars 2014, 7 heures complémentaires autorisées

— Cinquième colonne : le nombre d’heures effectuées et apparaissant sur les bulletins

— Sixième colonne : nombre d’heures complémentaires majorées à 10 %. Si le nombre d’heures apparaissant sur le bulletin de salaire est supérieur à 46.2 (42 heures + 4.2 heures complémentaires selon la règle du dixième) ces 4.2 premières heures dites complémentaires doivent être majorées de 10 % selon l’article L 3123-17 du code du travail.

— Septième colonne : rappel de salaire de 10 % étant précisé que l’employeur n’a quasiment jamais payé cette majoration de 10 % sauf en mai 2014 et octobre 2014 et doit pour la période un rappel de salaire de 129,54 euros (dernière ligne en bas de la septième colonne).

— Huitième colonne : nombre d’heures supplémentaires majorées à 25 %. Si le nombre d’heures apparaissant sur le bulletin de salaire est compris entre 46.2 et 54.2 ces huit premières heures dites supplémentaires doivent être majorées de 25 % selon l’article L 3121-36 du code du travail

— Neuvième colonne : rappel de salaire de 25 % étant précisé que l’employeur n’a quasiment jamais payé cette majoration de 25 % sauf en mai 2014 et octobre 2014 et doit pour la période un rappel de salaire de 604,315 euros (dernière ligne en bas de la neuvième colonne).

— Dixième colonne : nombre d’heures supplémentaires majorées à 50 %. Si le nombre d’heures apparaissant sur le bulletin de salaire dépasse les 54.2 heures, ces heures supplémentaires doivent être majorées de 50 % selon l’article L 3121-36 du code du travail

— Onzième colonne : rappel de salaire de 50 % étant précisé que l’employeur n’a jamais payé cette majoration de 50% et doit pour la période un rappel de salaire de 1539,81 euros (dernière ligne en bas de la onzième colonne)

— Douzième colonne : nombre d’heures non payées par rapport à un temps complet de 151.55

heures. Alors que la répartition des heures entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois n’apparaît pas dans le contrat de travail et alors que le nombre d’heures effectuées n’a jamais été le même d’un mois sur l’autre et a quasiment toujours dépassé la règle des 10 %, le salarié a dû se maintenir à disposition de l’employeur en permanence en sorte qu’il a donc droit à un rappel de salaire par rapport à un temps plein de 151.55 heures

— Treizième colonne : rappel de salaire pour les heures correspondant à un temps complet, cette colonne est le résultat de la multiplication du nombre d’heure apparaissant dans la douzième colonne par le taux horaire de la deuxième colonne, la somme due est de 30269,52 euros comme

cela apparait en bas de la colonne.

— Quatorzième colonne : sous total de la ligne.

La SARL Eurosud Sécurité rétorque que M. [K], en sa qualité d’étudiant étranger, ne pouvait travailler qu’à titre accessoire, c’est-à-dire à temps partiel pendant l’année universitaire, qu’il travaillait quasiment tous les week-ends et indiquait à son employeur ses disponibilités quand il le souhaitait afin de réaliser des heures complémentaires dont il était très demandeur, à l’instar des autres salariés de l’entreprise qui attestent en ce sens, tout comme ils attestent que ces heures ne revêtaient aucun caractère obligatoire et que les plannings leur étaient communiqués bien à l’avance.

Elle ajoute que M. [K] se voyait remettre au début de chaque mois un planning mensuel faisant clairement apparaître les heures à effectuer (week-ends, et parfois journées supplémentaires à sa demande). Elle produit en pièce n°9 les plannings d’octobre 2014 à juin 2017 qui étaient, selon elle, systématiquement envoyés par courriel à M. [K] en fin du mois précédent ou tous premiers jours du mois concerné, elle soutient que M. [K] accusait régulièrement réception de ces envois et retournait également les plannings émargés voire rectifiés par ses soins ce qu’elle propose de justifier en versant sa pièce n°25.

La SARL Eurosud Sécurité considère que dans la mesure où les plannings étaient fournis à l’avance à M. [K], les modifications qui pouvaient apparaître dans son emploi du temps en cas de réalisation d’heures complémentaires étaient mentionnées à la main, elle en conclut que ce dernier n’était en aucun cas à sa disposition permanente et ce d’autant plus qu’il travaillait déjà à temps complet depuis 2012 pour un autre employeur, la société GIP Languedoc, comme cela ressort de l’ordonnance de référé rendue le 18/07/2017 par le tribunal administratif de Montpellier et qu’il n’était nullement placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler. Toutefois cette seule circonstance ne fait pas obstacle à la requalification du contrat de travail en contrat à temps plein d’autant que le volume horaire réalisé chez cet autre employeur n’est pas établi.

M. [K] observe que le tableau produit en pièce n°13 indique qu’il a dépassé très régulièrement les 60,62 heures par mois, ce qui est le maximum pour 4,33 week-ends travaillés par mois (2 jours x 7 heures x 4.33 semaines) ce qui démontre qu’il ne travaillait pas exclusivement les week-ends mais également pendant la semaine, et de manière très aléatoire, l’obligeant à se maintenir à disposition de l’employeur.

Il constate par ailleurs que les plannings produits par l’employeur ne correspondent pas aux heures effectivement réalisées et apparaissant sur les bulletins de salaire, de sorte qu’ils ne lui permettaient pas de connaître à l’avance le nombre d’heure à effectuer.

Il cite les exemples suivants :

— le planning d’août 2015 mentionne 77 heures à faire alors que le bulletin de salaire indique que le salarié a fait 82 heures, ce qui est exact

— le planning de mai 2016 mentionne 28 heures à faire alors que le bulletin de salaire indique que le salarié a fait plus du double soit 63 heures, ce qui est exact

— le planning de novembre 2016 mentionne 42 heures à faire alors que le bulletin de salaire indique que le salarié a fait 56 heures ce qui est exact.

M. [K] constate que certains plannings sont raturés (par exemple janvier et février 2017) de sorte qu’il est impossible de savoir l’horaire effectivement annoncé au salarié, qu’entre celui dactylographié ou celui manuscrit, l’hésitation est permise.

Il soutient que l’employeur ne prouve nullement que ces plannings lui ont été remis puisqu’il avoue qu’il n’a pas retrouvé tous les courriels d’envoi au salarié. Il est exact que l’employeur ne parvient pas à démontrer qu’il portait à la connaissance de M. [K] suffisamment à l’avance l’intégralité des horaires qu’il devait accomplir.

M. [K] conteste la sincérité des attestations produites par l’employeur qui émanent toutes de salariés qui sont sous sa direction, objectant qu’aucun de ces salariés n’a travaillé avant 2016 alors qu’il dénonce une situation ayant existé à partir de 2014, qu’aucun de ces salariés ne parle d’heures complémentaires, ce qui est différent des heures supplémentaires, qu’aucun contrat de travail à temps partiel n’est produit pour ces salariés, ni aucun planning.

Il résulte des éléments qui précèdent que l’employeur ne rapporte pas la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, de ce que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

En effet, les plannings adressés au salarié, pour ceux dont il est justifié qu’ils ont été réellement adressés, mentionnent qu’ils peuvent être modifiés à tout moment, les variations d’horaires constatées n’ont été précédées d’aucune information préalablement donnée au salarié. Dès lors il convient de considérer que M. [K] était engagé à temps complet.

Concernant la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct qu’aurait causé à M. [K] le non respect de la règle du dixième prévue à l’article L.3123-28 du code du travail, il convient de relever que les dispositions de l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier qui ont réformé les dispositions du jugement en ce qu’elles ont condamné la SARL Eurosud Sécurité à verser à M. [K] la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la règle du dixième et débouté M. [K] de cette demande ne sont pas atteintes par la cassation et sont à présent définitives.

Sur le montant des sommes revenant à M. [K], la SARL Eurosud Sécurité fait observer qu’il n’y a pas lieu à majoration d’heures supplémentaires à 50% au-delà du tiers de la durée contractuelle, car d’une part ce ne sont pas des heures supplémentaires mais complémentaires (les heures supplémentaires sont celles qui dépassent la durée légale à temps complet, donc 35h) et d’autre part, qu’il a été jugé que les heures accomplies au-delà de la durée de travail fixée par le contrat de travail et qui excèdent le plafond légal (le dixième de la durée de travail contractuelle) ou le plafond conventionnel (jusqu’au tiers de la durée contractuelle), qu’elles soient imposées par l’employeur ou qu’elles soient prévues par avenant au contrat en application d’un accord collectif, sont des heures complémentaires (Cass. soc., 2 juill. 2014, n° 13-15.954, n° 1323 FS – P + B), qu’ainsi, 10% de 42 heures font 4,2 heures, et un tiers de 42 fait 14, qu’en conséquence, les heures de travail effectuées entre 42 heures et 46,2 heures devaient être majorées de 10%, et celles effectuées au-delà de 46,2 heures devaient être majorées de 25 %, sans qu’il y ait lieu de majorer à 50% les heures complémentaires effectuées au-delà de 56 heures.

Or, dès lors que le contrat de travail de M. [K] est requalifié en contrat à temps complet, celui-ci est en droit de percevoir la différence entre les salaires perçus et le salaire auquel il aurait pu prétendre pour un travail à temps complet.

Dans ces conditions, la cour ne peut se référer au tableau de M. [K] mentionnant des majorations pour heures complémentaires qui ne peuvent plus être qualifiées comme telles du fait de la requalification intervenue du contrat de travail en temps complet.

Il convient donc d’inviter les parties à produire un décompte :

— tenant compte de la prescription applicable soit au 18 septembre 2014

— faisant apparaître le montant du salaire auquel pouvait prétendre M. [K] sur la base d’un temps complet dont il conviendra de déduire les salaires versés.

Il sera réservé pour le surplus.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt mixte contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

Vu l’arrêt du 24 avril 2024 de la Cour de cassation,

Constate que les dispositions de l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier en ce qu’elles réforment le jugement qui a condamné la SARL Eurosud Sécurité à verser à M. [K] la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la règle du dixième et déboutent M. [K] de cette demande ne sont pas atteintes par la cassation et sont à présent définitives,

Juge que le contrat de travail M. [K] était à temps complet à compter du mois de janvier 2014,

Ordonne la révocation de l’ordonnance de clôture et la réouverture des débats à l’audience du 4 juin 2025 à 14h00, la notification du présent valant convocation à comparaître, afin que les parties produisent un décompte des rappels de salaire auxquels peut prétendre M. [K] :

— tenant compte de la prescription applicable soit au 18 septembre 2014

— faisant apparaître le montant du salaire auquel pouvait prétendre M. [K] sur la base d’un temps complet dont il conviendra de déduire les salaires versés.

Fixe la clôture au 28 mai 2025 à 16h00,

Réserve pour le surplus.

Arrêt signé par le président et par le greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT