RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°23

N° RG 24/01131 – N° Portalis DBVH-V-B7I-JETE

AV

TRIBUNAL DE COMMERCE D’AVIGNON

20 mars 2024

RG:2023 2235

[Y]

C/

[W]

S.E.L.A.R.L. [27]

MINISTERE PUBLIC

Copie exécutoire délivrée

le 31/01/2025

à :

M^e Emmanuelle VAJOU M^e Jean-marie CHABAUD

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale

ARRÊT DU 31 JANVIER 2025

Décision déférée à la cour : Jugement du Tribunal de Commerce d’AVIGNON en date du 20 Mars 2024, N°2023 2235

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre,

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère,

M^me S. IZOU, Conseillère,

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière à la Chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

A l’audience publique du 16 Janvier 2025, où l’affaire a été mise en délibéré au 31 Janvier 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

M. [U] [Y]

né le [Date naissance 8] 1993 à [Localité 23]

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représenté par M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LX NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représenté par M^e Jérémy MARUANI, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉS :

M. [E] [W]

assigné par procès verbal de recherches infructueuses

[Adresse 4]

[Localité 1]

S.E.L.A.R.L. [27] Société d’exercice libéral à responsabilité limitée immatriculée au RCS de Nîmes sous le n° [N° SIREN/SIRET 9], dont le siège social est [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société [28] suivant jugement du Tribunal de Commerce d’Avignon en date du 12 février 2020

[Adresse 2]

[Localité 10]

Représentée par M^e Jean-marie CHABAUD de la SELARL SARLIN-CHABAUD-MARCHAL & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de NIMES substitué par M^e Nicolas DOUCENDE, avocatau barreau de NIMES

MINISTERE PUBLIC représenté par Monsieur le

Procureur Général près la Cour d’appel

de NIMES domicilié en cette qualité

en son Parquet

[Adresse 21]

[Localité 7]

Affaire fixée en application des dispositions de l’ancien article 905 du code de procédure civile avec ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 04 Octobre 2024

ARRÊT :

Arrêt rendu par défaut, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 31 Janvier 2025,par mise à disposition au greffe de la cour

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Vu l’appel interjeté le 28 mars 2024 par Monsieur [U] [Y] à l’encontre du jugement rendu le 20 mars 2024 par le tribunal de commerce d’Avignon dans l’instance n° RG 2023/2235 ;

Vu l’avis de fixation de l’affaire à bref délai du 9 avril 2024 ;

Vu la signification de la déclaration d’appel et de l’avis de fixation à bref délai délivrée le 17 avril 2024 à Monsieur [E] [W], intimé, par acte laissé dans les formes de l’article 659 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 30 septembre 2024 par Monsieur [U] [Y], appelant, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 10 septembre 2024 par la SELARL [27] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [28], intimée et appelante à titre incident, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu la signification des conclusions de Monsieur [U] [Y] délivrée le 27 mai 2024 à Monsieur [E] [W], intimé, par acte laissé dans les formes de l’article 659 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions du ministère public transmises par la voie électronique le 31 décembre 2024;

Vu l’ordonnance du 9 avril 2024 de clôture de la procédure à effet différé au 12 septembre 2024 ;

Vu la révocation de la clôture par l’arrêt rendu par cette cour le 27 septembre 2024 qui a fixé la nouvelle clôture de la procédure au 4 octobre 2024,

Sur les faits

La société [28] qui a pour activité l’exploitation d’un hôtel, a été constituée le 5 janvier 2018 par Monsieur [E] [W], désigné président et détenant 50% des actions, Monsieur [U] [Y], désigné directeur général et détenant 49% des actions et Monsieur [T] [Y], titulaire du 1% restant.

Le 15 janvier 2018, cette société a pris à bail commercial auprès de la SCI [17], un immeuble situé à [Localité 10] pour un loyer annuel fixé à 300.000 euros hors taxes.

Par ordonnance de référé du 4 mars 2019, la résiliation du bail commercial a été constatée au 20 décembre 2018 pour défaut de paiement des loyers mais les effets de la clause résolutoire ont été suspendus à charge de règlement par le preneur des sommes dues selon les échéances fixées.

Le 21 juin 2019, un commandement de quitter les lieux a été délivré à la société [28].

Par acte du 31 juillet 2019, Monsieur [U] [Y] et Monsieur [T] [Y] ont cédé leurs titres à Monsieur [E] [W] pour l’euro symbolique. Le même jour, la démission à effet immédiat de Monsieur [U] [Y] de ses fonctions de directeur général a été validée par l’assemblée générale.

Par jugement du 10 octobre 2019, le juge de l’exécution du tribunal judiciaire d’Avignon a donné à la société [28] un délai pour quitter les lieux au 31 décembre 2019.

Le 30 janvier 2020, Monsieur [E] [W], président de la société [28] et désormais unique actionnaire, a effectué une déclaration de cessation des paiements auprès du tribunal de commerce d’Avignon, et sollicité la liquidation judiciaire immédiate de la société.

Par jugement du 12 février 2020, le tribunal de commerce d’Avignon a prononcé la liquidation judiciaire de la société [28], désigné la société [27] en qualité de liquidateur judiciaire et fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 31 décembre 2019.

Par jugement du 22 septembre 2021, confirmé par un arrêt de la cour d’appel de Nîmes du 6 avril 2022, le tribunal de commerce a fixé définitivement la date de cessation des paiements de la société [28] au 1er avril 2019.

Sur la procédure

Par exploits du 10 février 2023, la SELARL [27], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [28], a assigné Monsieur [U] [Y] et Monsieur [E] [W] en comblement de l’insuffisance d’actifs devant le tribunal de commerce d’Avignon.

Par jugement du 20 mars 2024, le tribunal de commerce d’Avignon, au visa de l’article L.651-2 du code de commerce,

« constate la non-comparution de Monsieur [E] [W],

— déclare recevable la demande de la SELARL [27] ès qualités de liquidateur de la société [28],

— condamne solidairement Monsieur [E] [W] et Monsieur [U] [Y] au comblement de l’insuffisance d’actif à hauteur de 1.000.000 (un million) d’euros à verser entre les mains de la SELARL [27], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [28],

— condamne Monsieur [E] [W] et Monsieur [U] [Y] à payer chacun à la SELARL [27], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [28], la somme de 2.500 euros, au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonne l’exécution provisoire de la présente décision,

— passe les dépens en frais privilégiés de procédure ».

Monsieur [U] [Y] a relevé appel de cette décision pour la voir annuler ou réformer en toutes ses dispositions.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, Monsieur [U] [Y], appelant, demande à la cour, au visa des articles L. 631-1, L. 651-2, L. 624-3 du code de commerce, de :

« – Infirmer le jugement, rendu par le tribunal de commerce d’Avignon du 20 mars 2024, RG n°2023 002235, en ce qu’il a :

Déclaré recevable la demande de la SELARL [27] ès qualités de liquidateur de la société [28],

Condamné solidairement Monsieur [E] [W] et Monsieur [U] [Y] au comblement de l’insuffisance d’actif à hauteur de 1.000.000 (un million) d’euros à verser entre les mains de la SELARL [27] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [28],

Condamné Monsieur [E] [W] et Monsieur [U] [Y] à payer chacun à la SELARL [27] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [28], la somme de 2.500 euros, au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonné l’exécution provisoire de la décision ;

Passé les dépens en frais privilégiés de procédure ;

Et statuant à nouveau des chefs infirmés :

A titre principal

Débouter la SELARL [27] de toutes ses demandes, fins et conclusions, en ce qu’elles sont dirigées contre Monsieur [U] [Y] ; et de son appel incident.

A titre subsidiaire, et si par extraordinaire, la cour entrait en voie de condamnation :

Prononcer une sanction proportionnée aux fautes de M. [Y], et limiter la sanction éventuelle à intervenir à une interdiction de gérer ;

En tout état de cause :

Débouter les intimés de toutes leurs demandes, fins et conclusions, plus amples ou contraires, outre appel incident

Condamner la SELARL [27] ès qualités aux entiers dépens. ».

Au soutien de ses prétentions, Monsieur [U] [Y] expose qu’il ne peut valablement voir sa responsabilité engagée au titre de l’insuffisance d’actif. L’appréciation de l’étendue des fautes de gestion ne peut débuter qu’à compter de l’expiration du délai de quarante-cinq jours suivant la date de cessation des paiement. En outre, les fautes pouvant donner lieu à responsabilité pour insuffisance d’actif ne peuvent s’étendre après la cessation des fonctions du dirigeant. Et l’insuffisance d’actif ne peut être déduite de la seule cessation des paiements.

L’appelant conteste le bien fondé des fautes de gestion qui ont été retenues à son encontre. Il a cédé ses actions et démissionné le 31 juillet 2019, soit à peine deux mois par rapport à la date de cessation des paiements reportée par le tribunal. Il n’a donc pas pu, par définition, poursuivre abusivement l’exploitation, puisqu’il n’était plus le dirigeant, ni même l’associé de la société. Il a pris les mesures qui s’imposaient en donnant sa démission alors que Monsieur [W] refusait de déposer le bilan. A considérer que l’exploitation pendant deux mois soit considérée comme abusive, elle ne peut concerner l’insuffisance d’actif générée après sa démission.

Ensuite, s’agissant du paiement des charges fiscales et sociales auprès de l’Urssaf et du CGEA, l’insuffisance d’actif est liée à des fautes et une exploitation postérieure à la démission de Monsieur [U] [Y]. De même, la dette [16] s’élevait uniquement à la somme de 3.836,26 euros sur la période antérieure à la démission du concluant.

S’agissant la dette du bailleur, la société [12] a déclaré pour le [17] une créance de 552.949,41 euros. La somme de 388.415,77 euros est celle qui avait été déclarée par la société [28], lors de sa déclaration de cessation des paiements, et ne correspond à rien. Le mandataire a comptabilisé deux fois le même passif. La taxe foncière a été également été déclarée deux fois. La créance de la société [15] d’un montant de 441.833,65 euros est quasiment intégralement constituée d’une dette liée à la résiliation du contrat de prestation de services, donc une perte de chiffre d’affaires, selon la déclaration de créances, et à la durée du contrat. Si par extraordinaire, il devait exister un préjudice, celui-ci serait constitué, par la perte de marge sur coût variable. Par conséquent, l’insuffisance d’actif à la date de démission du concluant n’excéderait pas la somme de 5.833,65 euros correspondant aux prestations réalisées et facturées. Le mandataire n’a pas sollicité les observations de Monsieur [U] [Y] qui n’a pas pu contester la créance.

Puis, s’agissant des créances de la société [18] d’un montant de 601.629,47 euros et de la société [26] d’un montant de 176.335,66 euros, les loyers étaient payés jusqu’à la démission de Monsieur [U] [Y] en juillet 2019, de telle sorte que l’insuffisance d’actif en résultant ne peut lui être imputée. Les factures entre mars et juin 2018 s’élevaient à 11.484 euros TTC, et certainement pas à 176.335 euros. Le solde s’explique par deux factures de cessions d’un montant de 76.245,40 euros TTC et 88.485,78 euros TTC, lesquelles ont pour origine la résiliation résultant de l’ouverture de la procédure collective, intervenue bien après la démission. Ce ne sont pas les fautes reprochées aux dirigeants qui sont à l’origine de ce passif mais la liquidation judiciaire. De plus, il appartenait à la société [18] de s’assurer de la solvabilité de l’établissement qu’elle allait financer et de prendre les garanties nécessaires. Or le fait que la société [18] ait pris une caution personnelle à l’encontre de Monsieur [W] démontre qu’elle avait connaissance du risque important.

S’agissant de la créance du PRS au titre de la CFE 2019 et 2020 pour 82.905 euros, ni le mandataire ni le tribunal n’ont cherché à déterminer si l’insuffisance d’actif était établie à la date de cessation des fonctions de Monsieur [U] [Y].

L’appelant affirme que le tribunal l’a condamné pour un montant supérieur à celui de l’insuffisance d’actif le concernant, alors que le montant de la condamnation ne peut excéder celui de l’insuffisance d’actif à la date de sa démission. Il ne peut pas être tenu responsable des fautes de gestion commises par Monsieur [W] postérieurement à sa démission, notamment s’agissant des loyers impayés du local commercial.

L’appelant expose que la solidarité n’est pas la règle mais l’exception et doit faire l’objet d’une motivation spéciale. Les éléments relevés par le tribunal auraient du le conduire à condamner les dirigeants de manière individuelle en fonction de leurs situations et de leurs comportements respectifs.

L’appelant soutient que la sanction prononcée n’est pas proportionnée; le tribunal a ignoré les risques inhérents au secteur de l’hôtellerie, les efforts de Monsieur [U] [Y] pour sauver l’entreprise, les délais de paiement accordés par le tribunal judiciaire, les manquements du bailleur, professionnel, dans l’exécution de ses obligations, majoritairement à l’origine de la défaillance de l’entreprise et de son passif, la situation personnelle de Monsieur [U] [Y]. Ce dernier est locataire d’un appartement dont le loyer est de 952 euros H.C. Il est marié et père de trois enfants dont il a la charge. Il perçoit, avec sa femme, un revenu fiscal de de 27.800 euros par an, soit un montant de 2.316 euros par mois en moyenne sur les trois dernières années. Il est propriétaire d’un restaurant déficitaire et d’une SCI dont il justifie un lourd crédit.

S’agissant de la contestation de sa démission par le mandataire liquidateur, l’appelant réplique qu’il avait intérêt à participer à la procédure collective de la société débitrice, en sa qualité d’ancien dirigeant, puisque sa responsabilité pouvait être engagée. Le procès-verbal de l’assemblée générale du 27 septembre 2019 avait été préparé avant la démission de Monsieur [U] [Y] qui n’a jamais participé à cette assemblée. Le dossier de déclaration de cessation des paiements a été préparé par Monsieur [W] et n’est pas opposable à Monsieur [U] [Y]. C’est en sa qualité d’ancien dirigeant que le mandataire liquidateur l’a interrogé sur les modalités de vente des biens de la société.

Dans ses dernières conclusions, la société [27], es qualité de liquidateur de la société [28], intimée et appelante à titre incident, demande à la cour, au visa de l’article L.651-2 du code de commerce, de :

« Confirmer le jugement du tribunal de commerce d’Avignon en ce qu’il a jugé recevable et bien fondée l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif dirigée contre Messieurs [Y] et [W], en l’état des fautes de gestion retenues.

Le réformer sur le quantum :

Condamner in solidum :

Monsieur [E] [W], français, né le [Date naissance 5] 1945 à [Localité 24] (07) domicilié [Adresse 4]

Monsieur [U] [Y], français, né le [Date naissance 8] 1993 à [Localité 23] domicilié [Adresse 3]

Au :

' Comblement intégral de l’insuffisance d’actif,

' Paiement d’une somme provisionnelle de 1 000 000 euros (un million d’euros),

' Paiement des entiers dépens

' Paiement de la somme de 5 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. ».

Au soutien de ses prétentions, la société [27], intimée, et appelante à titre incident, expose, à titre liminaire, que, s’agissant d’un « ancien dirigeant », celui-ci peut être condamné, alors même qu’il se serait retiré avant l’ouverture de la procédure contre la personne morale, pourvu que la situation ayant conduit au redressement ou à la liquidation judiciaires ait été créée ou aggravée alors qu’il était en fonction. La date prétendue de cessation des fonctions de Monsieur [U] [Y] au 31 juillet 2019 peut être remise en cause. L’extrait k-bis mentionne toujours l’appelant en qualité de directeur général de la société au 5 avril 2024. Le procès-verbal de l’assemblée évoquant la démission de Monsieur [U] [Y] est factuellement démenti par sa participation à la restitution de certains actifs de la société, consécutivement à la procédure collective de 2020, ainsi que par sa présence en assemblée générale des associés le 27 septembre 2019. Le dossier de déclaration de cessation des paiements est établi par des pièces issues de la société [22], cabinet d’expertise-comptable détenu et dirigé par la famille [Y]. De même, la liste des créanciers remise lors de la déclaration de cessation des paiements est attestée et signée par Monsieur [U] [Y].

S’agissant de l’état d’insuffisance d’actif, l’intimée indique que le prix de cession des actions de la famille [Y] (un euro symbolique) constitue un indice qui permet d’établir que ces professionnels avaient conscience que l’actif net était négatif. Et à la date du 31 juillet 2019, le bail était bien résilié et le fonds de commerce perdu. De plus, les comptes annuels au 31 mars 2019 et au 31 mars 2020 tenus par la société [Y] / [22] montrent que les capitaux propres sont négatifs et que les dettes s’élèvent à 613 308 euros pour un total de l’actif de 213 803 euros. Il y avait bien insuffisance d’actif au moment où l’appelant a cessé ses fonctions.

L’intimée explique que dès lors que la faute antérieure à la cessation des fonctions contribue à l’insuffisance d’actif, le dirigeant peut être responsable de conséquences qui se déroulent dans le temps, après son départ.

L’intimée réplique que la date de cessation des paiements, provisoirement fixée au 31 décembre 2019, a été reportée au 1er avril 2019. En ajoutant le délai de 45 jours pour déclarer la cessation des paiements, cela amène au 16 mai 2019. La poursuite de toute activité postérieurement au 16 mai 2019 était abusive ; ainsi, plus de deux mois d’activité ont été poursuivis lorsque Monsieur [U] [Y] était dirigeant de la société . Cette poursuite d’activité constitue donc une faute de gestion à laquelle Monsieur [U] [Y] a contribué. La cession des parts de Monsieur [U] [Y] et de son père est intervenue le 31 juillet 2019, soit plus de deux mois après la date à laquelle la déclaration de cessation des paiements aurait dû être déposée.

En second lieu, s’agissant des charges sociales et fiscales, l’intimée indique qu’il n’y a pas d’obligation de déterminer précisément à quelle hauteur Monsieur [U] [Y] et Monsieur [W] ont participé à l’insuffisance d’actif dès lors qu’ils y ont tous deux contribué. Le fait de retenir le précompte salarial constitue une faute de gestion. La créance Urssaf intègre des dettes pour les mois de juin 2019 à février 2020, et le total de 20 993,25 euros comprend 11 321,25 euros de parts salariales. Le grand livre fournisseurs établit une dette d’un montant de 258 981 euros au 31 mars 2019 et de 561 698 au 31 mars 2020. Par ailleurs, sur le bilan de la société débitrice [28] pour l’exercice du 1er avril 2019 au 31 mars 2020 il apparaît un report à nouveau de l’exercice précédent de 325.000 euros environ. De même, dans le cadre de sa déclaration de cessation des paiements du 30 janvier 2020, la société [28] a déclaré pour les loyers un impayé de 388.415,77 euros qui ne peut pas correspondre aux six mois de poursuite d’activité par Monsieur [W] après le 31 juillet 2019. Monsieur [U] [Y] et Monsieur [E] [W] ont tous les deux commis une faute en n’honorant pas les dettes Urssaf, CGEA et [16]. Par conséquent, Monsieur [Y] ne peut avancer qu’il n’existait aucun passif au 31 juillet 2019, c’est-à-dire au jour de sa démission.

En troisième lieu, l’intimée précise que la famille [Y] et la société [22] sont bénéficiaires de paiements préférentiels. L’incurie des dirigeants est également caractérisée. Elle peut constituer une faute de gestion. En l’espèce, il est clairement établi que la gestion n’a pas été celle d’un bon père de famille. S’agissant des options fautives lors de la création de la société, le ratio entre les chiffres d’affaires constatés au cours des deux seuls exercices, et le loyer de 300 000 euros annuel hors taxes, illustre le comportement fautif du dirigeant. La charge a été mal appréciée par les fondateurs/dirigeants. Ensuite, s’agissant de la condition tenant à l’existence d’un préjudice, par principe, l’insuffisance d’actif suffit au prononcé d’une condamnation. Les juges du fond doivent apprécier l’existence et le montant de l’insuffisance d’actif au jour où ils statuent, et pour prononcer une condamnation provisionnelle, ils doivent établir qu’au jour où ils statuent, l’insuffisance d’actif est au moins égale au montant de la provision. En l’espèce, l’existence d’une insuffisance d’actif est certaine.

L’intimée précise que, dans l’intérêt collectif de tous les créanciers qu’il représente, et dont la créance n’a pas été contestée, il n’a pas à faire de distinction entre les créanciers dont la créance est justifiée par des prestations rendues et qui sont impayées, et les créances qui résultent simplement de la résiliation anticipée du contrat. Le passif est définitif en l’état de sa publication au Bodacc. Le passif déclaré de 2 614 702,06 euros aboutit à une liste des créances au 22 mai 2024 pour une somme globale de 1 999 949, 51 euros (dont 444 833, 65 euros pour la créance [15]). L’actif est estimé pour moins de 5 000 euros.

S’agissant de la dette du bailleur, aucun doublon n’est enregistré sur le pasif privilégié lors de son arrêté et de sa publication. Il importe peu que toutes les sommes dues au bailleur ne soient pas antérieures à la démission de Monsieur [U] [Y], dans la mesure où Monsieur [U] [Y] et Monsieur [E] [W] ont tous les deux commis des fautes ayant contribué à l’insuffisance d’actifs.

S’agissant de la créance de la société [15] de 441.833,65 euros, elle représente, selon ce qu’indique le tribunal, le montant « du préjudice résultant de la perte globale de marché variable et de la perte non liée à la non restitution du matériel tel que cela résulte d’un rapport d’expertise de Madame [B] », expert judiciaire.

S’agissant des créances des sociétés [18] et [26], il existait des factures impayées lors de la démission de Monsieur [U] [Y]. La société [18] a effectivement pris une caution personnelle à l’encontre de Monsieur [E] [W] et s’était donc constitué une garantie ; le contrat conclu n’était en rien aléatoire. Les dirigeants font le choix de l’investissement et des modalités de financement; ils en supportent ensuite les conséquences.

S’agissant de la créance du PRS au titre de la CFE 2019 et 2020, l’insuffisance d’actif a été établie au jour de la cessation des paiements. Monsieur [U] [Y] peut dès lors être condamné à combler totalement cette insuffisance en raison de sa contribution fautive à cette dernière.

Concernant la causalité, l’intimée rappelle qu’il est fait application de la théorie de l’équivalence des conditions : il n’est donc pas nécessaire d’établir la part de l’insuffisance d’actif imputable à telle ou telle faute de gestion. La situation de l’ancien dirigeant ne déroge pas à ce principe car chacune des fautes de gestion aggrave la situation de la société. Par ailleurs, concernant la condamnation solidaire entre Monsieur [U] [Y] et Monsieur [E] [W], l’appréciation que les divers dirigeants ont 'concouru’ à la mauvaise gestion conduit à la solidarité.

Enfin, concernant la proportionnalité de la sanction, l’intimée indique que le rôle de Monsieur [U] [Y] dans chacune des fautes est établi. Il a vendu opportunément son bien immobilier, le 5 mai 2022, pour une somme de 121 960 euros alors que les décisions de report de la date de cessation des paiements étaient connues. Il est également président de la société [25], enseigne [14], et co-gérant et associé des sociétés civiles immobilières [20] et [19].

Le ministère public conclut à la confirmation du jugement dont appel dont la motivation apparaît pertinente au regard des fautes de geston caractérisées, notamment le défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements alors même que Monsieur [U] [Y] ne pouvait ignorer la situation de la société, la poursuite d’une activité déficitaire, la poursuite d’une activité financée par le non paiement des dettes sociales et fiscales ayant contribué à l’accroissement de l’insuffisance d’actif, ces fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif.

Pour un plus ample exposé, il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

MOTIFS

1) Sur la démission de Monsieur [U] [Y]

Aux termes de l’article L651-2 du code de commerce, « Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. »

Toutefois, en cas de démission du dirigeant, sa responsabilité ne peut être engagée que s’il existait une insuffisance d’actif à la date de la cessation de ses fonctions.

En vertu de l’article L.123-9 du code de commerce, la personne assujettie à immatriculation ne peut, dans l’exercice de son activité, opposer aux tiers les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre du commerce et des sociétés. Néanmoins, l’inopposabilité ne concerne pas les faits et actes qui mettent en jeu sa responsabilité personnelle sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce (Com., 16 juin 2021, pourvoi n° 20-15.399).

En l’occurrence, sur l’extrait du registre du commerce et des sociétés du 5 avril 2024 qui est versé au débat, Monsieur [U] [Y] est toujours mentionné comme directeur général de la société [28]. Toutefois, il résulte du procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire du 31 juillet 2019 qui a été signé par les trois actionnaires que ces derniers ont autorisé Monsieur [U] [Y] et Monsieur [T] [Y] à céder leurs actions à Monsieur [W], pris acte de la démission remise par Monsieur [U] [Y] de ses fonctions de directeur général à compter du même jour et lui ont donné quitus entiers et définitif de sa gestion. La démission de Monsieur [U] [Y] corrélative à la cession de ses actions et à sa volonté de sortir totalement de la société [28] est corroborée par l’acte sous signature privée du 31 juillet 2019 de cession de toutes ses actions dans la société [28] moyennant l’euro symbolique et la modification des statuts en ce sens.

Le mandataire liquidateur conteste l’effectivité de la démission de Monsieur [U] [Y]. Le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire du 27 septembre 2019 qu’il produit dans lequel Monsieur [U] [Y] apparaît encore comme détenteur de 1 960 actions en pleine propriété et directeur général de la société n’est pas signé et n’a pas de date certaine de sorte qu’il est dénué de toute valeur probante.

La liste des créanciers qui a été remise, lors de la déclaration de cessation des paiements, comporte la signature de Monsieur [U] [Y] mais en dessous de la mention 'selon les éléments fournis par Monsieur [W], président de la S.A.S. [28] ' et du cachet du cabinet d’expertise comptable [22] de sorte que Monsieur [U] [Y] l’a signé non pas en qualité de représentant de la société [28] mais pour le compte du cabinet d’expertise comptable dont il est le collaborateur.

Ce n’est que parce qu’il a été interrogé par le mandataire liquidateur lui-même que Monsieur [U] [Y], en sa qualité d’ancien dirigeant, a donné son accord le 23 avril 2020 à la réalisation aux enchères publiques des biens de la société en liquidation judiciaire.

Monsieur [U] [Y] était devenu le 31 décembre 2019 le dirigeant et l’associé unique de la société [11]. Il était salarié depuis 2013 de la société [22] dirigée par son père. Il résulte du courrier du 31 mars 2020 du commissaire priseur en charge de la vente des actifs de la société [28] que Monsieur [U] [Y] a récupéré des matériels appartenant aux sociétés [11] et [22] afin de les leur restituer, postérieurement à la liquidation judiciaire. Ce seul acte ponctuel effectué afin de préserver l’intérêt des sociétés [11] et [22] dans lesquelles Monsieur [U] [Y] et sa famille avaient des participations ne saurait être suffisant pour démontrer la gestion de fait de l’appelant postérieurement à sa démission acceptée par l’assemblée générale des associés du 31 juillet 2019, en l’absence de tout autre élément probant établissant une immixtion postérieure dans la direction de la société. La responsabilité de Monsieur [U] [Y] ne peut donc être recherchée qu’au titre de la présidence de la société qu’il a exercée officiellement jusqu’au 31 juillet 2019.

2) Sur l’insuffisance d’actif au moment de la démission de Monsieur [U] [Y]

Il ne peut se déduire de l’état de cessation des paiements de la société, constitué par l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible, la preuve de l’existence d’une insuffisance d’actif, laquelle s’apprécie au regard de la situation globale du passif et de l’actif de la société, à la date de la démission du dirigeant ( Com., 24 mai 2018, pourvoi n° 17-10.117).

Au jour de la démission de Monsieur [U] [Y] de ses fonctions de directeur général, la société [28] était déjà en cessation des paiements puisque celle-ci a été reportée au 1er avril 2019, par jugement du 22 septembre 2021, confirmé en appel le 6 avril 2022.

La cession par Monsieur [U] [Y] de ses actions est intervenue le 31 juillet 2019 moyennant l’euro symbolique, après qu’il ait été exposé que le prix avait été décidé en raison du passif important de la société [28] qui serait entièrement à charge du cessionnaire. Monsieur [U] [Y] avait donc conscience que ses parts dans la société [28] n’avaient plus aucune valeur, compte-tenu de l’endettement de cette dernière et de la perte de son bail commercial.

Les comptes annuels de la période du 5 janvier 2018 au 31 mars 2019 montrent que les capitaux propres étaient négatifs à hauteur de 284 870 euros à la clôture de l’exercice, après seulement quinze mois d’activité de la société. Les dettes s’élevaient à 455 800 euros pour un actif de 170 931 euros.

Les comptes annuels de la période du 1er avril 2019 au 31 mars 2020 font état de capitaux propres encore davantage négatifs de 399 505 euros à la clôture de l’exercice. Les dettes avaient augmenté pour s’élever à 613 308 euros pour un actif de 213 803 euros.

Il s’en suit que l’insuffisance d’actif existait déjà le 31 juillet 2019 lorsque Monsieur [U] [Y] a démissionné de ses fonctions. Les dettes étaient constituées:

— des pertes réalisées au cours de l’exercice clos le 31 mars 2019 de 284 870 euros, après déduction du capital social de 40 000 euros,

— du solde créditeur du compte courant d’associé [Y] de 42 500 euros, d’après le grand livre général

— du solde créditeur du compte courant d’associé [W] de 11 186 euros, d’après le grand livre général

— des loyers échus les 1er avril et 1er juillet 2019 de 157 749,98 euros, selon la déclaration de créance du bailleur,

— de la facture impayée de la société [26] du 31 mai 2019 de 120,48 euros,

— des cotisations URSSAF du mois de juin 2019 de 3 178 euros.

Le passif s’élevait donc à tout le moins à 499 604,46 euros tandis que l’actif tel qu’il ressort au bilan clos le 31 mars 2019 avait une valeur de 170 931 euros. L’insuffisance d’actif était à minima de 328 673,46 euros, lors de la démission de Monsieur [Y], de sorte que le jugement critiqué sera infirmé en ce qu’il a prononcé une condamnation d’un montant supérieur de 1 000 000 euros.

3) Sur les fautes reprochées à Monsieur [U] [Y]

Les fautes pouvant donner lieu à responsabilité pour insuffisance d’actif autres que celle consistant dans la déclaration tardive de la cessation des paiements peuvent avoir été commises antérieurement l’expiration du délai de quarante cinq jours suivant la déclaration de cessation des paiements.

Le tribunal retenu les fautes de gestion suivantes : poursuite d’une activité déficitaire, charges fiscales et sociales impayées, paiements préférentiels et incurie des dirigeants. Il a écarté les options fautives lors de la création et dans la gestion de la société qui étaient invoquées par le mandataire liquidateur.

La poursuite abusive de l’activité déficitaire

La faute de gestion consistant pour un dirigeant social à poursuivre une exploitation déficitaire n’est pas subordonnée à la constatation d’un état de cessation des paiements de la société antérieur ou concomitant à cette poursuite.

Un lien de causalité doit également être établi entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif (Com. 3 juillet 2012, n° 10-17.624).

La faute peut avoir seulement « contribué » à l’insuffisance d’actif et il n’est pas nécessaire que la faute soit la cause directe et exclusive du dommage (Com. 21 juin 2005, n° 04-12.087). Le juge n’a ainsi pas à déterminer avec précision la part d’insuffisance d’actif imputable à telle faute du dirigeant.

L’examen des comptes annuels des périodes du 5 janvier 2018 au 31 mars 2019 montre que Monsieur [U] [Y], alors dirigeant de la société [28], a poursuivi l’activité de la société alors même que les capitaux propres étaient déjà fortement négatifs au 31 mars 2019, après seulement quinze mois d’activité, et que les pertes ne faisaient qu’augmenter. Dès les premiers mois d’exercice, la société [28] s’est trouvée dans l’incapacité de faire face à ses charges locatives très élevées de 300 000 euros par an et le bailleur lui a délivré les 14 mars et 20 novembre 2018 des commandements de payer dont elle n’a pas honoré les causes aboutissant à la mise en jeu de la clause résolutoire au 20 décembre 2018. Le constat de la résiliation du bail a été effectué par l’ordonnance de référé du 4 mars 2019.

Monsieur [U] [Y] qui était collaborateur d’un cabinet d’expertise comptable avait nécessairement conscience de la situation très obérée de la société, constamment déficitaire depuis sa création, et a poursuivi l’activité en toute connaissance du passif qu’elle engendrait. La faute de gestion excédant la simple négligence est bien caractérisée ainsi que son lien avec l’insuffisance d’actif auquel l’accumulation des exercices déficitaires a contribué.

Le passif est constitué pour une part importante par la dette de loyer élevée qui n’a fait qu’augmenter au fur et à mesure de la poursuite d’activité. Si le juge des référés a accordé des délais à la société [28] le 4 mars 2019 en suspendant les effets de la clause résolutoire, c’est en considération de l’accord du bailleur et de la bonne foi présumée de la débitrice qui avait remis un chèque [13] de 60 000 euros à l’audience. Or, la société [28] n’a pas respecté ses engagements puisque, dès le 21 juin 2019, un commandement de quitter les lieux lui a été délivré, alors que Monsieur [U] [Y] était encore en fonction. Ce dernier ne saurait se retrancher derrière les délais de paiement accordés par le juge des référés qui ne valaient pas autorisation de poursuivre une activité déficitaire.

Le non paiement des charges sociales et fiscales

La dette CGEA est née postérieurement à la démission de Monsieur [U] [Y]. Il en est de même des cotisations déclarées par l’URSSAF et l’organisme de prévoyance [16], à l’exception pour l’URSSAF de celle de 3 178 euros du mois de juin 2019 et pour [16] de celle de 3 836,26 euros.

Eu égard à l’exigibilité très récente, à la modicité des cotisations sociales et en l’absence de preuve de la rétention par l’employeur de la part salariale, il n’est pas démontré que le non paiement des charges sociales et fiscales antérieurement à la cessation des fonctions de Monsieur [U] [Y] caractérise une faute de gestion.

Le paiement préférentiel

Le remboursement du compte courant d’associé constitue une faute de gestion dès lors qu’il a été fait en parfaite connaissance des difficultés financières de la société et particulièrement de sa situation de trésorerie, pour privilégier sa situation personnelle (Com. 20 octobre 2021 n°20-11.095).

En l’occurrence, bien que le remboursement du compte courant d’associé de Monsieur [U] [Y] ait été préférentiel, il ne contribue pas à l’insuffisance d’actif en ce que le passif a été concomitamment diminué, le compte courant étant une dette de la société.

L’incurie des dirigeants

Exerçant des fonctions de collaborateur dans un cabinet comptable, Monsieur [U] [Y] était pleinement conscient de l’impossibilité pour la société de faire face à son passif exigible puisqu’il indique lui-même ne pas avoir réussi à convaincre Monsieur [W] de procéder à une déclaration de cessation des paiements. Monsieur [U] [Y] a donc préféré démissionner de ses fonctions plutôt que de prendre lui-même l’initiative de solliciter l’ouverture d’une procédure collective.

Cette faute qui excède la simple négligence, compte-tenu des compétences professionnelles de Monsieur [U] [Y], est constituée quarante-cinq jours après l’état de cessation des paiements, soit à partir du 15 mai 2019.

Le retard dans la déclaration de cessation des paiements a eu un impact sur le montant du passif dans la mesure où l’existence de la société s’est poursuivie quelques mois de plus et où les loyers ont continué à courir et à rester impayés.

Les options fautives lors de la création de la société

Le mandataire liquidateur soutient que les dirigeants ont mal apprécié la charge de loyers au regard des capacités de production de l’hôtel de 105 chambres. Il invoque la jurisprudence selon laquelle le choix, lors de la création de l’entreprise, d’investissements inadaptés ou excessifs, compte tenu de leurs conditions prévisibles de financement, peut, à supposer les faits établis, constituer une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif (Com., 19 mars 1996, pourvoi n° 94-12.004). Cependant, la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 prévoit désormais qu’en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

En l’occurrence, il n’est pas démontré des manquements délibérés de Monsieur [Y] à la prudence la plus élémentaire, lors de la constitution de la société, ainsi que des choix intentionnellement inadéquats de financement de l’activité.

4) Sur l’insuffisance d’actif au jour du prononcé de la liquidation judiciaire

La condamnation de Monsieur [W] ne saurait excéder le montant de l’insuffisance d’actif déterminé à la date à laquelle elle est prononcée.

L’état des situations en cours au 22 mai 2024 des créances nées avant le jugement d’ouverture fait état d’un passif définitif d’un montant de 1 999 949,51 euros dont 29 573,58 euros de passif superprivilégié et 614 805,48 euros de passif privilégié qui ont été vérifiés et admis.

Cet état des situations ne mentionne pas la créance d’un montant de 388 415,17 euros déclarée par la société [12] qui faisait doublon avec celle déclarée par la société [17], bailleresse. Il en est de même de la créance déclarée par le SIE d'[Localité 10] pour 113 488 euros au titre de la taxe foncière qui n’y figure pas.

La poursuite de l’activité déficitaire a contribué à la survenance de l’intégralité du passif de sorte que la créance du pôle de recouvrement spécialisé au titre de la CFE 2019 et 2020 pour un montant de 82 905 euros n’a pas à être exclue de l’insuffisance d’actif appréciée au jour où la juridiction statue.

En revanche, il n’y a pas lieu de prendre en considération la créance superprivilégiée CGEA de 29 573,58 euros qui est née postérieurement au prononcé de la liquidation judiciaire.

Le passif échu privilégié, antérieur au prononcé de la liquidation judiciaire, s’élève donc à 614 805,48 euros.

La dispense de vérification des créances chirographaires ne fait pas obstacle à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif dès lors que celle-ci est établie " ( Cass. com., 5 nov. 2013, n° 12-22.510 ). En l’occurrence, le passif chirographaire est mentionné à hauteur de 1 355 570,45 euros sur l’état des situations en cours au 22 mai 2024.

S’agissant de la créance d’un montant de 441 833,65 euros déclarée par la société [15], elle comprend des factures impayées des mois de mars, juin et juillet 2018 non contestées pour un montant de 5 853,65 euros ainsi qu’une indemnité de 435 980 euros pour la perte globale du marché variable et celle résultant de la non restitution du matériel, à la suite de la résiliation du marché le 19 mars 2019 par la société [28]. Par jugement 14 octobre 2019, le tribunal de commerce de Tarascon a ordonné une mesure d’expertise judiciaire. L’affaire a fait l’objet d’un retrait du rôle le 26 avril 2019. La créance de la société [15] déclarée à titre chirographaire n’est donc certaine qu’à hauteur de 5 853,65 euros.

Il n’y a pas lieu de distinguer au titre du passif échu antérieurement au prononcé de la liquidation judiciaire les créances résultant de prestations rendues de celles qui résultent de la résiliation anticipée d’un contrat du fait de la liquidation judiciaire.

La société [26] a déclaré des factures impayées des 22 mars, 28 juin 2018 et 31 mai 2019 d’un montant de 11 604,48 euros. Le surplus de sa créance est constitué des factures de cession du matériel racheté pour des montants de 76 245,40 et de 88 485,78 euros conformément aux engagements pris auprès de la société [18]. Au total, la créance de la société [26] qui est certaine s’élève à 176 335,66 euros.

La déclaration de créance de la société [18] qui a financé le matériel vendu par la société [26] n’est pas versée au débat de sorte que la cour n’est pas en mesure de vérifier si elle fait double emploi avec celle de la société [26]. Il y a donc lieu d’exclure du passif échu la somme de 277 313,94 euros qui est contestée.

Le passif chirographaire antérieur au prononcé de la liquidation judiciaire sera donc retenu à hauteur de 642 276,51 euros.

Il n’est pas contesté que l’actif réalisable s’élève à 5 000 euros. Par conséquent, l’insuffisance d’actif au jour de la liquidation judiciaire est d’au moins 1 252 081,99 euros. La condamnation prononcée par les premiers juges à l’encontre de Monsieur [W] est inférieure à ce montant.

4) Sur les fautes reprochées à Monsieur [W]

La poursuite abusive de l’activité déficitaire

Monsieur [W] a poursuivi l’activité déficitaire de la société jusqu’au 30 janvier 2020 alors que cette dernière était manifestement dans l’incapacité de faire face à ses charges courantes et notamment au paiement du loyer et n’avait même pas réussi à respecter l’engagement pris devant le juge des référés d’apurer une partie de l’arriéré. Cette faute de gestion excède la simple négligence dès lors que Monsieur [W] avait une parfaite connaissance de l’état de cessation des paiements de la société qui avait d’ailleurs conduit à ce qu’il acquière les actions de Monsieur [U] [Y] et de son père à l’euro symbolique.

Le non paiement des charges sociales et fiscales

La déclaration de créance de l’URSSAF du 6 mars 2020 montre que des retenues sur la part salariale ont été effectuées par l’employeur à hauteur de 11 321, 25 euros. Ce défaut de paiement contribue à l’insuffisance d’actif en ce qu’il finance la poursuite d’activité par la rétention de sommes versées par les salariés à destination de l’Urssaf et qui n’entrent pas, par essence, dans l’actif de la société. Il s’agit d’un mode de gestion qui ne s’apparente pas à une simple négligence mais qui procéde d’une volonté délibérée du dirigeant rompu aux affaires de constituer une trésorerie artificielle.

Les paiements préférentiels

En l’occurrence, bien que le remboursement du compte courant d’associé de Monsieur [W] ait été préférentiel, il ne contribue pas à l’insuffisance d’actif en ce que le passif a été concomitamment diminué, le compte courant étant une dette de la société.

L’incurie des dirigeants

L’incurie résulte du retard avec lequel Monsieur [W] a procédé à la déclaration de cessation des paiements alors que la société [28] ne pouvait plus faire face à ses dettes depuis le 1er avril 2019. Elle avait perdu son bail dont la résiliation avait été constatée au 20 décembre 2018, par ordonnance de référé du 4 mars 2019, et si les effets de la clause résolutoire avaient été suspendus, elle n’avait pas respecté les échéances fixées si bien que le 21 juin 2019, un commandement de quitter les lieux lui avait été délivré.

La faute est constituée quarante-cinq jours après l’état de cessation des paiements, soit à partir du 15 mai 2019. Elle résulte d’un refus délibéré de Monsieur [W] de déposer le bilan alors qu’il était un homme expérimenté dans la gestion hôtelière et était accompagné d’un cabinet d’expertise comptable de sorte qu’il n’ignorait pas ses obligations en la matière.

Le retard dans la déclaration de cessation des paiements a eu un impact sur le montant du passif dans la mesure où l’existence de la société s’est poursuivie et où les loyers ont continué à courir et à rester impayés, à l’exception d’un règlement partiel de 20 000 euros intervenu le 29 octobre 2019.

Le tribunal a ainsi considéré à bon droit que Monsieur [W] avait commis des fautes consistant dans la poursuite de l’activité déficitaire, le non paiement des dettes fiscales et sociales et retenu son incurie.

Sur les options fautives lors de la création et dans la gestion de la société

C’est à juste titre que le tribunal a retenu que le liquidateur ne fournissait pas d’éléments suffisamment probants pour étayer ses assertions sur les erreurs commises lors de la constitution de la société, étant rappelé que la faute du dirigeant doit excéder la simple négligence pour engager sa responsabilité pour insuffisance d’actif. Or, en l’espèce, il n’est pas démontré de manquement délibéré de Monsieur [W] à la prudence la plus élémentaire, lors de la constitution de la société, ainsi que des choix intentionnellement inadéquats de financement de l’activité.

5) Sur le principe de proportionnalité

Le montant des sommes auxquelles les dirigeants sont condamnés doit être proportionné au nombre et à la gravité des fautes commises. En revanche, le dirigeant d’une personne morale peut être déclaré responsable même si la faute de gestion qu’il a commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif et il peut être condamné à supporter la totalité des dettes sociales, même si sa faute n’est à l’origine que d’une partie d’entre elles, et sans qu’il y ait lieu de déterminer la part de celle-ci imputable à sa faute.

Les fautes commises de concert et concomitemment par Monsieur [U] [Y] et Monsieur [W], avant la démission de Monsieur [U] [Y] au 31 juillet 2019, ont contribué à la survenance de l’insuffisance d’actif. C’est à juste titre que le tribunal a prononcé à leur encontre une condamnation assortie de la solidarité.

Monsieur [U] [Y] est employé par la société d’expertise comptable [22] et a perçu, à ce titre, un salaire de 29 195 euros en 2022. Son épouse est inscrite sur la liste des demandeurs d’emploi. Il est père de trois enfants mineurs. Le couple verse un loyer de 952 euros par mois.

Il résulte de la demande de renseignements versée au débat que Monsieur [U] [Y] a vendu le 5 mai 2022 un bien immobilier au prix de 121 960 euros alors qu’il l’avait acquis en 2017 pour 57 000 euros. Il est président de la S.A.S. [25] exerçant une activité de restauration rapide sous le nom commercial de [14] et dont il ne fournit pas le bilan comptable. Il est associé dans la société civile immobilière [20] et gérant et associé de la société civile immobilière [19]. Il ne communique pas l’état d’endettement de ces sociétés et la valeur de leur patrimoine immobilier.

Il s’en suit que la capacité financière de Monsieur [U] [Y] à contribuer aux dettes de la société [28] n’est pas clairement déterminée, en l’état des participations non évaluées qu’il détient dans plusieurs sociétés.

L’activité de la société [28] a été déficitaire dés le début de l’exploitation. Monsieur [U] [Y] ne démontre pas les efforts qu’il aurait accomplis pour sauver l’entreprise alors que face à sa dérive, il n’a trouvé d’autre solution que celle de se faire rembourser son compte courant et de démissionner pour échapper à ses obligations de dirigeant. Les prétendues fautes de tiers tels que le bailleur et la société [18] qui auraient accepté de contracter avec la société [28], sans le moindre bilan, ni document prévisionnel, ne sauraient exonérer Monsieur [U] [Y] de sa propre responsabilité.

Cependant, eu égard au fait que le non paiement des charges fiscales et sociales et les paiements préférentiels n’ont pas été retenus parmi les fautes qui sont reprochées à Monsieur [U] [Y] et au montant de l’insuffisance d’actif créé sous sa direction, le montant de sa contribution sera ramené à 300 000 euros.

S’agissant de la contribution de Monsieur [W], l’intimée, dans le cadre de son appel incident, ne remet pas en cause le montant de 1 000 000 euros retenu par le tribunal mais demande seulement à ce qu’il soit arrêté à titre provisionnel.

L’absence de vérification du passif chirographaire n’exclut pas que les dirigeants fautifs puissent être condamnés à une contribution partielle, fixée de manière définitive, à l’insuffisance d’actif. La cour n’estime donc pas nécessaire de procéder à une condamnation provisionnelle mais définitive de Monsieur [W] et de Monsieur [Y].

Il convient donc de condamner in solidum, dans les limites de leurs condamnations respectives, Monsieur [E] [W] à verser entre les mains de la SELARL [27], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [28], la somme de 1 000 000 euros et Monsieur [U] [Y] à verser entre les mains de la SELARL [27], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [28], la somme de 300 000 euros.

6) Sur les frais du procès

Monsieur [U] [Y], appelant, qui succombe sera condamné aux dépens de l’instance d’appel.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de l’intimée et de lui allouer une indemnité de 2 500 euros, à ce titre.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour sauf en ce qu’il a condamné solidairement Monsieur [U] [Y] avec Monsieur [W] au comblement de l’insuffisance d’actif à hauteur de 1.000.000 euros à verser entre les mains de la SELARL [27], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [28],

Statuant à nouveau du chef infirmé,

Condamne in solidum, dans les limites de leurs condamnations respectives, Monsieur [E] [W] à verser entre les mains de la SELARL [27], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [28], la somme de 1 000 000 euros et Monsieur [U] [Y] à verser entre les mains de la SELARL [27], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [28], la somme de 300 000 euros,

Y ajoutant,

Condamne Monsieur [U] [Y] aux entiers dépens d’appel,

Condamne Monsieur [U] [Y] à payer à la SELARL [27], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [28], une indemnité de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,