RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/03002 – N° Portalis DBVH-V-B7H-I6MT

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE NIMES

04 septembre 2023

RG:21/00444

S.A. POLYCLINIQUE DU GRAND SUD

C/

[Y]

Grosse délivrée le 15 AVRIL 2025 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 15 AVRIL 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de NIMES en date du 04 Septembre 2023, N°21/00444

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente,

M. Michel SORIANO, Conseiller,

M^me Leila REMILI, Conseillère,

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 07 Février 2025, où l’affaire a été mise en délibéré au 15 Avril 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

S.A. POLYCLINIQUE DU GRAND SUD

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par M^e Guillaume BREDON de la SAS BREDON AVOCAT, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

Madame [T] [Y]

née le 09 Janvier 1985 à BELGIQUE

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par M^e Alexandra SOULIER de la SELARL THEMISSO, avocat au barreau de MONTPELLIER

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro C30189-2023-7301 du 07/11/2230 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de Nîmes)

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 07 Janvier 2025

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 15 Avril 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

La SA Polyclinique du Grand Sud est un établissement privé de santé qui applique la convention collective de la fédération de l’hospitalisation privée.

Mme [T] [Y] (la salariée) a été embauchée le 02 janvier 2008 par la SA Polyclinique du Grand Sud (l’employeur) suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, en qualité d’infirmière diplômée d’Etat.

Le 29 juillet 2021, l’employeur a informé par email Mme [Y] du calendrier relatif à l’obligation vaccinale dans les établissements de santé.

Le 08 septembre 2021, la SA Polyclinique du Grand Sud a informé la salariée de l’obligation vaccinale à venir pour le 15 septembre 2021 et de la suspension du contrat de travail et de la rémunération résultant du non-respect de cette obligation.

A l’issue d’un entretien avec la direction des ressources humaines en date du 16 septembre 2021, Mme [Y] a reçu un courrier en main propre de la part de son employeur l’informant de la suspension immédiate de son contrat de travail au motif de son refus de se conformer à l’obligation vaccinale en vigueur.

Le 23 septembre 2021, un nouvel entretien a eu lieu entre la direction et la salariée. Mme [Y] refusant de satisfaire à son obligation vaccinale, la suspension de son contrat de travail a été maintenue.

Du 16 septembre 2021 au 14 mai 2023, Mme [Y] a été suspendue, ne percevant ainsi aucune rémunération.

Mme [Y] a été réintégrée dans ses fonctions à compter du 15 mai 2023 au sein de la SA Polyclinique du Grand Sud, à la suite de la levée de l’obligation vaccinale par décret du 15 mai 2023.

Mme [Y] a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de Nîmes par requête du 25 octobre 2021, laquelle l’a déboutée de l’intégralité de ses demandes par ordonnance rendue le 05 janvier 2022.

Par requête en date du 05 novembre 2021, Mme [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes aux fins de :

— faire juger que la suspension de contrat litigieuse corroborée d’une suspension de salaire s’analyse comme une sanction pécuniaire prohibée,

— faire juger que la suspension de son contrat de travail à compter du 16 septembre 2021 et l’interruption concomitante du versement de sa rémunération constituent une discrimination prohibée au sens de l’article L.1132-2 du code du travail,

— faire juger que l’employeur, en lui demandant de produire un justificatif de son statut vaccinal a violé le consentement libre et éclairé dont elle disposait pour choisir ou non de se vacciner et a généré une violation du secret médical général et absolu et protégé notamment par l’article L.4624-8 du code du travail et dont seul le médecin du travail est détenteur et garant.

Une audience devant le bureau de conciliation et d’orientation s’est tenue le 25 mars 2022, au cours de laquelle un calendrier de procédure était déterminé.

L’audience devant le bureau de jugement s’est tenue le 24 mai 2022 et à l’issue de celle-ci, la date de délibéré a été fixée au 20 septembre suivant.

Le 13 juillet 2022, Mme [Y] a transmis un mémoire destiné à soumettre à l’examen des juges, une question prioritaire de constitutionnalité destinée à compléter l’argumentaire précédemment développé par elle, QPC relative à l’inconstitutionnalité de l’article 14-2 de la loi 2021-1040 du 5 août 2021.

Par jugement du 16 février 2023, le juge départiteur a rejeté le demande de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de cassation.

Les parties convoquées devant un nouveau bureau de jugement à la date du 18 avril 2023, n’ayant pas réussi à se départager, un procès-verbal de partage des voix a été établi le 16 mai 2023.

Par jugement contradictoire rendu le 04 septembre 2023 en formation de départage, le conseil de prud’hommes de Nîmes a :

'

— condamné la SA Polyclinique DU GRAND SUD à verser à Mme [Y] la somme de 5000 euros au titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la violation de l’obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail,

— condamné la SA Polyclinique DU GRAND SUD à supporter la charge des entiers dépens,

— condamné la SA Polyclinique DU GRAND SUD à verser 2500 euros à Mme [Y] au titre des frais irrépétibles,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes.'

Par acte du 22 septembre 2023, la SA Polyclinique du Grand Sud a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 05 septembre 2023.

En l’état de ses dernières écritures en date du 24 mai 2024, l’employeur demande à la cour de :

'

— CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de NÎMES le 04 septembre 2023 en ce qu’il :

— JUGE que la Polyclinique du Grand Sud n’a fait qu’appliquer une loi constitutionnelle ;

— JUGE que la Polyclinique du Grand Sud ne saurait être condamnée sur le fondement d’une éventuelle méconnaissance, par l’Etat, de ses obligations internationales ;

— CONSTATE que la demande de réintégration de Mme [Y] est devenue sans objet.

En conséquence,

— JUGE que la suspension du contrat de travail de Mme [Y] était bien fondée ;

— DEBOUTE Mme [Y] de ses demandes de rappels de salaire au titre de la suspension de son contrat de travail ;

— INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de NÎMES le 04 septembre 2023 en ce qu’il :

— JUGE que la Polyclinique du Grand Sud a manqué à son obligation de bonne foi ;

En conséquence,

— CONDAMNE la Polyclinique du Grand Sud à verser à Mme [Y] la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la violation de l’obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail ;

— CONDAMNE la Polyclinique du Grand Sud à supporter la charge des entiers dépens ;

— CONDAMNE la Polyclinique du Grand Sud à verser 2500 euros à Mme [Y] au titre des frais irrépétibles.

Jugeant à nouveau :

— JUGER que les demandes de Mme [Y] sont infondées et injustifiées ;

En conséquence,

— DEBOUTER Mme [Y] de l’ensemble de ses demandes ;

— CONDAMNER Mme [Y] à verser à la Polyclinique du Grand Sud la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— CONDAMNER Mme [Y] aux entiers dépens.'

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 27 février 2024, la salariée demande à la cour de :

'

— DECLARER Mme [Y] recevable en son appel incident

— CONFIRMER le jugement en ce qu’il a :

— condamné la SA Polyclinique GRAND SUD à payer à Mme [Y] la somme

de 5.000 ' à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat

— condamné la SA Polyclinique GRAND SUD à payer à Mme [Y] la somme

de 2.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens

INFIRMER LE JUGEMENT en ce qu’il a :

— débouté Mme [Y] de sa demande de rappel de salaires

ET, statuant de nouveau :

— JUGER que la suspension de contrat litigieuse corroborée d’une suspension de salaire s’analyse en une sanction pécuniaire prohibée

— JUGER que la suspension du contrat de travail du 16 septembre 2021 au 13 mai 2023 de Mme [Y] et l’interruption concomitante du versement de sa rémunération constituent une discrimination prohibée au sens de l’article L.1132-2 du Code du Travail ;

— JUGER que la Polyclinique GRAND SUD, en demandant à Mme [Y] de produire un justificatif de son statut vaccinal, a violé le consentement libre et éclairé dont elle disposait pour choisir ou non de se vacciner et a généré une violation du secret médical général et absolu et protégé notamment par l’article L.4624-8 du Code du Travail et dont seul le Médecin du Travail est détenteur et garant.

EN CONSÉQUENCE,

— CONDAMNER la S.A. Polyclinique DU GRAND SUD à verser à Mme [Y] la

somme de 49.813,38 euros bruts, outre la somme de 4.981,34 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

— CONDAMNER la S.A. Polyclinique DU GRAND SUD à verser à Mme [Y], la somme de 10.000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat

— CONDAMNER la S.A. Polyclinique DU GRAND SUD à verser à Mme [Y], la somme de 3.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.'

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 07 octobre 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 07 janvier 2025. L’affaire a été fixée à l’audience du 07 février 2025.

MOTIFS

— Sur la constitutionnalité des dispositions de la loi du 5 août 2021-1040:

La salariée soutient que:

— les dispositions relatives à la vaccination obligatoire ne font pas partie des dispositions ayant été soumises à l’appréciation des sages;

— en première instance, le juge départiteur a indiqué que la loi avait été jugée constitutionnelle, ce qui est faux, seul le paragraphe I.A de l’article 14 de la loi du 05 août 2021 ayant été soumis au juge constitutionnel et

— si le conseil constitutionnel a jugé l’obligation vaccinale non anticonstitutionnelle, il ne s’est pas prononcé sur la suspension du contrat et la suspension du salaire corrélative.

La Polyclinique du Grand Sud fait valoir en réponse que:

— en premier lieu, l’appréciation de la constitutionnalité d’une loi n’appartient pas aux juges du fond mais relève de la compétence exclusive du Conseil constitutionnel. De sorte que, le conseil de prud’hommes ainsi que la cour d’appel sont nécessairement incompétents pour apprécier la constitutionnalité des dispositions de la loi du 5 août 2021-1040 mise en cause dans ce litige (Article 61 et suivants de la Constitution);

— en deuxième lieu, toute liberté, y compris celles qui ont une valeur constitutionnelle, doit, dans certaines hypothèses, être conciliée avec d’autres droits et/ou libertés et cette articulation appartient au législateur (Conseil constitutionnel, 19 janvier 2006 n°2005-532 DC);

— il en résulte que, la liberté de travailler ne saurait être absolue et elle peut donc être limitée dès lors que cette limite est justifiée par un objectif légitime et que les moyens mis en 'uvre sont proportionnés au but recherché (Conseil constitutionnel, 10 juin 1998, n°98-401);

— des restrictions, justifiées par la protection de l’ordre public dont fait partie la santé publique, ont été apportées aux droits et libertés fondamentaux par le législateur national (exemple : Conseil d’Etat, ordonnance de référé, 27 juillet 2001, n°236489);

— par ailleurs, le Conseil constitutionnel a, d’ores et déjà, affirmé que la conciliation des droits et libertés dans le cadre d’une politique vaccinale destinée à protéger la santé individuelle et collective relevait de la compétence du législateur (Conseil constitutionnel, 20 mars 2015, n°2015-458 QPC);

— de plus, dans sa décision n° 2011-119 QPC du 1er avril 2011, il jugeait conforme à la Constitution le fait de suspendre le droit d’exercer une profession en vue d’assurer la santé et la sécurité ( N° 2011-119 QPC);

— L’obligation vaccinale prévue par la loi du 5 août 2021-1040 est nécessairement justifiée par un objectif légitime, qui est la protection de la santé publique composante de l’ordre public et celle-ci est proportionnée au but recherché.

Il résulte d’un arrêt de la Cour de cassation du 05 juillet 2023 que la Cour a été amenée à se prononcer sur les questions prioritaires de constitutionnalité suivantes:

1°/ Les articles 12 et 14, II de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, prévoyant la suspension du contrat de travail pour certains salariés refusant de se soumettre à l’ obligation vaccinale contre la Covid 19, portent-ils atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, notamment au principe de protection de la santé garanti par le onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 dès lors qu’ils imposent une vaccination avec des produits qui ne sont qu’en phase d’expérimentation et dont l’absence de dangerosité n’est pas établie et au principe d’égalité devant la loi garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 en ce qu’ils ne prévoient une obligation de vaccination que pour certaines personnes alors que les vaccins ne permettent pas de stopper la transmission du virus de la Covid 19 '

2°/ L’article 14 II de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 porte-t-il atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, notamment au principe à valeur constitutionnelle du droit au travail et de l’interdiction de léser un travailleur dans son emploi en raison de ses opinions garanti par le cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 dès lors qu’il impose la suspension du contrat de travail tant que le salarié ne sera pas vacciné ainsi qu’au principe selon lequel tout être humain dans l’incapacité de travailler a le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence garanti par le onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 dès lors qu’il ne prévoit pas de régime d’indemnisation des salariés dont le contrat est suspendu par l’employeur '

La Cour de cassation a jugé d’une part que les dispositions sus-visées contestées n’avaient pas déjà été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, d’autre part, qu’elles n’étaient cependant pas nouvelles et qu’elles ne présentaient pas un caractère sérieux dés lors que:

— en premier lieu, le législateur, en adoptant les dispositions contestées, a entendu, au regard de la dynamique de l’épidémie, du rythme prévisible de la campagne de vaccination, du niveau encore incomplet de la couverture vaccinale de certains professionnels de santé et de l’apparition de nouveaux variants du virus plus contagieux, en l’état des connaissances scientifiques et techniques, permettre aux pouvoirs publics de prendre des mesures visant à lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19 par le recours à la vaccination, et garantir le bon fonctionnement des services hospitaliers publics grâce à la protection offerte par les vaccins disponibles et protéger, par l’effet de la moindre transmission du virus par les personnes vaccinées, la santé des malades qui y étaient hospitalisés poursuivant ainsi l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé;

— par ailleurs, l’ obligation vaccinale ne s’impose pas, en vertu de l’article 13 de la même loi du 5 août 2021, aux personnes qui présentent un certificat médical de contre-indication ainsi que, pendant la durée de sa validité, aux personnes disposant d’un certificat de rétablissement. Enfin, l’article 14 contesté donne compétence, en son IV, au pouvoir réglementaire, compte tenu de l’évolution de la situation épidémiologique et des connaissances médicales et scientifiques et après avis de la Haute autorité de santé, pour suspendre cette obligation pour tout ou partie des catégories de personnes qu’elle concerne;

— les dispositions contestées, qui sont justifiées par une exigence de santé publique et ne sont pas manifestement inappropriées à l’objectif qu’elles poursuivent, ne portent pas atteinte au principe constitutionnel de protection de la santé;

— en deuxième lieu, les dispositions contestées ne portent pas atteinte au principe d’égalité dès lors, d’une part, qu’elles s’appliquent de manière identique à l’ensemble des personnes exerçant leur activité dans les établissements de santé du code de la santé publique, à l’exception de celles y effectuant une tâche ponctuelle, qu’elles fassent ou non partie du personnel soignant, et d’autre part, que la circonstance que les dispositions contestées font peser sur les personnes exerçant une activité au sein de ces établissements, une obligation vaccinale qui n’est pas imposée à d’autres personnes, constitue, compte tenu des missions des établissements de santé et de la vulnérabilité des patients qui y sont admis, une différence de traitement en rapport avec cette différence de situation, qui n’est pas manifestement disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi;

— en troisième lieu, les dispositions contestées ne portent pas atteinte au droit à l’emploi, ni à l’interdiction de léser un travailleur dans son emploi en raison de ses opinions, ni au droit de tout être humain dans l’incapacité de travailler d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence, dans la mesure où elles ne prévoient pas la rupture du contrat de travail mais uniquement sa suspension. Cette suspension prend fin dès que le salarié, qui n’est ainsi pas privé d’emploi, remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité et produit les justificatifs requis, conservant, pendant la durée de celle-ci, le bénéfice des garanties de protection complémentaires auxquelles il a souscrit;

— en dernier lieu, les dispositions contestées, en ce qu’elles n’instituent pas une sanction ayant le caractère d’une punition dès lors que la suspension du contrat s’impose à l’employeur et ne présente aucun caractère disciplinaire, ne portent pas atteinte aux droits de la défense. En outre, elles prévoient que l’employeur informe le salarié des conséquences de l’absence de vaccination, des moyens de régulariser sa situation, donnent ensuite la possibilité au salarié d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou de congés payés.

Dans un second arrêt du 24 janvier 2024, la Cour de cassation s’est prononcée sur onze questions prioritaires de constitutionnalité libellées comme suit:

« 1°/ L’article 14, II de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, en ce qu’il dispose qu’un salarié soumis à vaccination obligatoire qui n’a pas satisfait à cette obligation, à défaut de présenter un certificat médical de contre-indication ou un certificat de rétablissement, se voit interdit d’exercer son emploi et que la suspension de son contrat de travail s’accompagne de l’interruption du versement de sa rémunération, porte-t-il atteinte au principe de sécurité juridique, garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ' ;

2°/ L’article 14, II de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, en ce qu’il dispose qu’un salarié soumis à vaccination obligatoire qui n’a pas satisfait à cette obligation, à défaut de présenter un certificat médical de contre-indication ou un certificat de rétablissement, se voit interdit d’exercer son emploi et que la suspension de son contrat de travail s’accompagne de l’interruption du versement de sa rémunération, porte-t-il atteinte au principe d’égalité devant la loi, garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ' ;

3°/ L’article 14, II de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, en ce qu’il dispose qu’un salarié soumis à vaccination obligatoire qui n’a pas satisfait à cette obligation, à défaut de présenter un certificat médical de contre-indication ou un certificat de rétablissement, se voit interdit d’exercer son emploi et que la suspension de son contrat de travail s’accompagne de l’interruption du versement de sa rémunération, porte-t-il atteinte au droit à l’emploi, garanti par l’alinéa 5 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ' ;

4°/ L’article 14, II de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, en ce qu’il dispose qu’un salarié soumis à vaccination obligatoire qui n’a pas satisfait à cette obligation, à défaut de présenter un certificat médical de contre-indication ou un certificat de rétablissement, se voit interdit d’exercer son emploi et que la suspension de son contrat de travail s’accompagne de l’interruption du versement de sa rémunération, porte-t-il atteinte au droit à la dignité de la personne humaine, garanti par l’alinéa 1er du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ' ;

5°/ L’article 14, II de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, en ce qu’il dispose qu’un salarié soumis à vaccination obligatoire qui n’a pas satisfait à cette obligation, à défaut de présenter un certificat médical de contre-indication ou un certificat de rétablissement, se voit interdit d’exercer son emploi et que la suspension de son contrat de travail s’accompagne de l’interruption du versement de sa rémunération, porte-t-il atteinte au droit à la protection de la santé, garanti par l’alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ' ;

6°/ L’article 14, II de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, en ce qu’il dispose qu’un salarié soumis à vaccination obligatoire qui n’a pas satisfait à cette obligation, à défaut de présenter un certificat médical de contre-indication ou un certificat de rétablissement, se voit interdit d’exercer son emploi et que la suspension de son contrat de travail s’accompagne de l’interruption du versement de sa rémunération, porte-t-il atteinte à la liberté d’opinion, de conscience et de pensée, garantie par l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et l’alinéa 5 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ' ;

7°/ L’article 14, II de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, en ce qu’il dispose qu’un salarié soumis à vaccination obligatoire qui n’a pas satisfait à cette obligation, à défaut de présenter un certificat médical de contre-indication ou un certificat de rétablissement, se voit interdit d’exercer son emploi et que la suspension de son contrat de travail s’accompagne de l’interruption du versement de sa rémunération, porte-t-il atteinte à la liberté individuelle, garantie par les articles 1, 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ' ;

8°/ L’article 14, II de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, en ce qu’il dispose qu’un salarié soumis à vaccination obligatoire qui n’a pas satisfait à cette obligation, à défaut de présenter un certificat médical de contre-indication ou un certificat de rétablissement, se voit interdit d’exercer son emploi et que la suspension de son contrat de travail s’accompagne de l’interruption du versement de sa rémunération, porte-t-il atteinte au droit de mener une vie familiale normale, garanti par l’alinéa 10 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ' ;

9°/ L’article 14, II de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, en ce qu’il dispose qu’un salarié soumis à vaccination obligatoire qui n’a pas satisfait à cette obligation, à défaut de présenter un certificat médical de contre-indication ou un certificat de rétablissement, se voit interdit d’exercer son emploi et que la suspension de son contrat de travail s’accompagne de l’interruption du versement de sa rémunération, porte-t-il atteinte au droit de propriété, garanti par les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ' ;

10°/ L’article 14, II de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, en ce qu’il dispose qu’un salarié soumis à vaccination obligatoire qui n’a pas satisfait à cette obligation, à défaut de présenter un certificat médical de contre-indication ou un certificat de rétablissement, se voit interdit d’exercer son emploi et que la suspension de son contrat de travail s’accompagne de l’interruption du versement de sa rémunération, porte-t-il atteinte à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle, garanties par l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ' ;

11°/ L’article 14, II de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, en ce qu’il dispose qu’un salarié soumis à vaccination obligatoire qui n’a pas satisfait à cette obligation, à défaut de présenter un certificat médical de contre-indication ou un certificat de rétablissement, se voit interdit d’exercer son emploi et que la suspension de son contrat de travail s’accompagne de l’interruption du versement de sa rémunération, porte-t-il atteinte au principe à valeur constitutionnelle de proportionnalité des peines et des sanctions, garanti par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ' »

Dans cette décision, la Cour de cassation a à nouveau considéré qu’il ne s’agissait ni de questions nouvelles ni de questions présentant un caractère sérieux et a dit n’y avoir lieu à renvoyer les dites questions au Conseil constitutionnel, ajoutant aux motifs précédents, les motifs suivants:

— si les vaccins en cause ne font l’objet que d’une autorisation conditionnelle de mise sur le marché, en vertu du règlement (CE) n° 507/2006 de la Commission relatif à l’autorisation de mise sur le marché conditionnelle de médicaments à usage humain relevant du règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil, une telle autorisation ne peut être accordée que si le rapport bénéfice/risque est positif, et l’Agence européenne du médicament procède à un contrôle strict des vaccins afin de garantir que ces derniers répondent aux normes européennes en matière de sécurité, d’efficacité et de qualité et soient fabriqués et contrôlés dans des installations agréées. Ils ne peuvent donc être considérés comme ayant le caractère d’une expérimentation médicale.

— la disposition contestée, qui est justifiée par une exigence de santé publique et n’est pas manifestement inappropriée à l’objectif qu’elle poursuit, n’opère pas une conciliation manifestement déséquilibrée avec le principe constitutionnel de protection de la santé, la liberté d’entreprendre, la liberté d’opinion, et le droit à mener une vie familiale normale.

— la suspension du contrat de travail étant la conséquence du non-respect de l’ obligation vaccinale prévue à l’article 12 de la même loi, la disposition contestée, qui n’emporte aucune atteinte à l’intégrité physique des personnes, ne méconnaît pas le principe du respect de la dignité de la personne humaine.

— la disposition contestée, qui n’entraîne aucune mesure privative de liberté, n’affecte pas la liberté individuelle, protégée par l’article 66 de la Constitution.

— cette disposition ne porte pas atteinte au droit à l’emploi, ni à l’interdiction de léser un travailleur dans son emploi en raison de ses opinions, dans la mesure où elle ne prévoit pas la rupture du contrat de travail mais uniquement sa suspension. Cette suspension prend fin dès que le salarié, qui n’est ainsi pas privé d’emploi, remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité et produit les justificatifs requis, conservant, pendant la durée de celle-ci, le bénéfice des garanties de protection complémentaires auxquelles il a souscrit.

— cette disposition poursuivant le but d’intérêt général suffisant, de valeur constitutionnelle, de protection de la santé, est d’une portée strictement définie dès lors que la suspension cesse dès que le salarié remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité, ou dès que le législateur prononce en application du IV de l’article 12 de la loi précitée, la suspension de l’ obligation vaccinale pour tout ou partie des catégories de personnels qui en relèvent. Elle opère, au regard des objectifs poursuivis rappelés au paragraphe 10, une atteinte proportionnée à la liberté contractuelle et au principe de sécurité juridique.

— l’interruption du versement de la rémunération, qui n’est que la conséquence de l’interdiction d’exercice prévue à l’article 14.I, laquelle obéit à l’objectif constitutionnel de protection de la santé, ne présente pas, compte tenu de son caractère temporaire, un caractère de gravité tel que le sens et la portée du droit de propriété s’en trouveraient dénaturés.

— en dernier lieu, la disposition contestée, en ce qu’elle n’institue pas une sanction ayant le caractère d’une punition, dès lors que la suspension du contrat s’impose à l’employeur et ne présente aucun caractère disciplinaire, ne porte pas atteinte au principe de proportionnalité des peines.

En l’état de la jurisprudence sus-visée de la Cour de cassation, saisie de questions prioritaires de constitutionnalité expressément relatives aux conséquences du non respect de l’obligation vaccinale sur la suspension du contrat de travail et la suspension de la rémunération, Mme [Y] n’est pas fondée à remettre en cause la conformité à la constitution des dispositions de la loi du 5 août 2021-1040. En tout état de cause, ce contrôle ne relève pas de la compétence des juges judiciaires.

— Sur la conventionnalité des dispositions de la loi du 5 août 2021-1040:

La salariée soutient que la conventionnalité de la loi du 5 août 2021 pose question en se référant à une décision de la CEDH du 8 avril 2021 Vavricka et a.c/Rép.Tchèque n° 47621/13 qui énonce que la vaccination obligatoire est compatible avec une société démocratique sous 5 conditions:

1. la vaccination existait depuis de nombreuses années ;

2. les maladies contre lesquelles le vaccin lutte sont graves ;

3. les effets secondaires sont connus et très largement en faveur de la santé ;

4. les conséquences d’une non vaccination étaient temporaires et limités ;

5. la vaccination obligatoire n’entraînait pas une contrainte physique à procéder à une vaccination

La salariée soutient, au visa de l’article 10 de la CEDH sur la liberté d’opinion que la loi du 05 août 2021 méconnaît chacune de ces conditions, dés lors que:

— les vaccins contre la Covid-19 sont récents et les effets secondaires du vaccin sont toujours en cours d’évaluation;

— la Covid-19 est mortelle pour une infime partie de la population clairement identifiée ;

— les conséquences d’un refus de vaccination sont disproportionnées puisque la suspension ne connaît pas de limite de temps ;

— la perte de toute rémunération constitue une pression psychologique qui conduit à rendre cette vaccination obligatoire en une injection forcée.

La Polyclinique Grand Sud énonce, au visa de l’article 8 de la CEDH relatif au droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale et à l’interdiction de toute ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit, que l’obligation vaccinale contre la Covid-19 imposée aux professionnels des établissements de santé, dont fait partie Mme [Y], ne contrevient en aucune manière à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en ce qu’elle poursuit bien un objectif de protection de la santé ainsi que les droits d’autrui et plus particulièrement, les personnes vulnérables ou ceux dans l’impossibilité de se faire vacciner en raison d’une contre-indication médicale.

La Policlinique Grand Sud se réfère à la décision du Conseil d’Etat du 30 août 2021 n° 455623, à la décision du juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg du 27 septembre 2021 n° 2106447 et à l’arrêt Vavricka déjà cité par la salariée, du 8 avril 2021.

Aux termes de l’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950:

'1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites.

2. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.'

La Cour européenne des droits de l’homme a jugé que:

— l’article 9 ne confère pas au requérant le droit d’invoquer ses convictions pour refuser de se soumettre à une législation dont la Convention prévoit la mise en oeuvre et qui s’applique de manière générale et neutre dans le domaine public, sans empiéter sur les libertés garanties par l’article 9 (Comm. EDH 15 déc. 1983, n°10358/83, C. c/ Royaume-Uni).

— dans un arrêt Vavricka cité par la salariée (CEDH, gde ch. 8 avril 2021, n 47621/13, Vavricka et autres c. République tchèque):

'(…) l’obligation de se faire vacciner, telle que prévue par la législation en cause dans l’affaire, s’appliquait à toute personne quelle que fût sa religion ou conviction personnelle'; et

' (…) l’avis critique de l’intéressé sur la vaccination n’est pas de nature à constituer une conviction atteignant un degré suffisant de force, de sérieux, de cohérence, et d’importance pour entraîner l’application des garanties de l’article 9" et en a déduit qu’il n’y avait pas eu d’ingérence dans l’exercice de la liberté garantie par l’article 9 de la Convention.

Il en résulte que Mme [Y] n’est pas fondée à remettre en cause la conformité des dispositions de la loi du 5 août 2021 aux principes édictés par la Convention européenne des droits de l’hommes et plus particulièrement à son article 9, l’obligation vaccinale, évaluée dans le contexte du régime national, se situant dans un rapport de proportionnalité raisonnable avec les buts légitimes poursuivis par l’Etat, à savoir la protection contre des maladies susceptibles de faire peser un risque grave sur la santé.

— Sur le principe de non discrimination:

Mme [Y] soutient au visa des dispositions de l’article L 1132-1 du code du travail que la différence de traitement dont elle a fait l’objet au seul motif de son refus de se faire vacciner caractérise la discrimination en raison de son état de santé.

L’employeur fait valoir que Mme [Y] remet en cause, une fois de plus, non pas la décision de l’employeur, mais les dispositions légales en ce qu’elles lui imposent le respect d’une obligation vaccinale. Il fait valoir que:

— pour qu’il y ait violation du principe d’égalité de traitement et donc discrimination, il faut que des situations comparables aient été traitées de manière différente;

— la situation des professionnels de santé qui sont soumis à obligation vaccinale parce qu’ils travaillent au contact de personnes particulièrement vulnérables, n’est pas similaire à celle d’autres professions;

— en tout état de cause, le principe de non-discrimination n’interdit pas d’instaurer des différences de traitement dès lors qu’elles sont justifiées par un objectif légitime et proportionnées au but recherché (CJUE, 29 avril 2015, n°528/13);

— de plus, la Cour de cassation s’est récemment prononcée sur la suspension du contrat de travail des salariés ayant refusé de se conformer à l’obligation vaccinale au regard du principe d’égalité. Elle a ainsi jugé que :

« Les dispositions contestées ne portent pas atteinte au principe d’égalité dès lors, d’une part, qu’elles s’appliquent de manière identique à l’ensemble des personnes exerçant leur activité dans les établissements de santé du code de la santé publique, à l’exception de celles y effectuant une tâche ponctuelle, qu’elles fassent ou non partie du personnel soignant, et d’autre part, que la circonstance que les dispositions contestées font peser sur les personnes exerçant une activité au sein de ces établissements, une obligation vaccinale qui n’est pas imposée à d’autres personnes, constitue, compte tenu des missions des établissements de santé et de la vulnérabilité des patients qui y sont admis, une différence de traitement en rapport avec cette différence de situation, qui n’est pas manifestement disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi. » (Cour de cassation, chambre sociale, 5 juillet 2023 ' n° 22-24.712).

En l’espèce, la salariée compare sa situation à celle des autres salariés sans précision. Force est de constater qu’elle n’établit pas une différence de traitement entre des salariés placés dans des situations analogues et comparables. Un salarié qui se soumet à l’obligation vaccinale et un salarié qui refuse de s’y soumettre ne sont pas dans une situation analogue ni comparable.

Et il apparaît que la différence de traitement entre les personnes vaccinées et celles ayant refusé l’obligation vaccinale au sein de la Polyclinique du Grand Sud, est justifiée par la protection d’un intérêt supérieur de santé publique, en sorte qu’il n’en résulte aucune discrimination.

— Sur la sanction disciplinaire déguisée:

La salariée soutient, en se référant à une décision du conseil de prud’hommes d’Alençon du 1er mars 2022 qui a ordonné la réintégration d’une infirmière diplômée d’Etat qui avait été suspendue au visa de la loi du 5 août 2021, que la décision de suspension de son contrat de travail doit s’analyser en une sanction disciplinaire déguisée interdite par la loi.

Elle soutient que la Polyclinique Grand Sud:

— ne fait référence qu’à des décisions prud’homales de référé;

— se réfère à deux décisions de la Cour de cassation, respectivement rendues en date des 15 décembre 2021 et 26 janvier 2021, lesquelles font état d’une irrecevabilité des questions prioritaires de constitutionnalité posées compte tenu de leur rédaction lacunaire, en sorte que le Conseil constitutionnel ne s’est pas encore prononcé sur la conformité de l’obligation vaccinale à la Constitution;

— soutient à tort que la loi n°2021-1040 du 5 août 2021est une loi d’ordre public, alors que seules certaines dispositions sont expressément qualifiées comme telles, à l’exclusion de l’article 14 qui intéresse le présent litige;

— aurait donc dû trouver une solution pour la salariée en la laissant travailler avec gestes barrières- seuls ayant prouvé leur efficacité- et, en tout état de cause, en lui maintenant son salaire.

La Polyclinique Grand Sud soutient que:

— la suspension du contrat de travail infligée à la salariée ne constitue pas une sanction pécuniaire prohibée, mais résulte de l’application de la loi du 5 août 2021-1040;

— la suspension du salaire de Mme [Y] est intervenue en raison de l’application des dispositions de la loi du 5 août 2021-1040, de sorte que la décision de l’employeur ne saurait être considérée comme illicite, et il n’est pas de la compétence du juge d’écarter l’application d’une loi au surplus, une loi considérée comme étant d’ordre public (Tribunal administratif de Dijon, Juge des référés, 23 septembre 2021, n°2102434 ' Pièce n°4);

— les dispositions législatives sur la base desquelles a été prise la décision contestée, ont pour objet, non pas de réagir à un manquement ou une faute, mais de prévenir la diffusion de la maladie dans un environnement particulièrement exposé dans un objectif de protection de la santé publique;

— à l’occasion d’une instruction ministérielle du 9 septembre 2021, l’administration a d’ailleurs insisté sur le fait que la décision ne constituait pas une sanction;

— les juridictions administratives ont également affirmé à plusieurs reprises que la décision de suspension des fonctions d’un agent pour non-respect de l’obligation vaccinale n’a pas le caractère de sanction disciplinaire (Tribunal administratif de Dijon, Juge des référés, 23 septembre 2021, n°2102434 ; Tribunal administratif de Strasbourg, 27 octobre 2021, n°2106447 – Pièce n°5);

— plusieurs conseils de prud’hommes ont jugé dans le même sens.

La sanction disciplinaire se définit comme toute mesure autre que les observations verbales prises par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

En l’espèce, aucune faute n’est reprochée à la salariée. Son refus de l’obligation vaccinale n’est pas fautif et la suspension du contrat de travail qui en découle ne relève pas de l’exercice, par l’employeur de son pouvoir disciplinaire, mais de l’application de la loi.

Mme [Y] n’est pas fondée à soutenir que la suspension de son contrat de travail doit s’analyser en une sanction disciplinaire et pécuniaire déguisée.

— Sur l’atteinte au principe d’un consentement libre et éclairé:

La salariée soutient au visa de l’article L 1111-4 du code de la santé publique que:

— la sanction de son refus de se faire vacciner revient à annihiler son consentement libre et éclairé;

— la loi du 05 août 2021 viole le secret médical protégé par une norme de même rang juridique.

— la situation consiste à lui imposer une modification de son contrat de travail de façon unilatérale, ce qui constitue, de nouveau, un trouble manifestement illicite.

L’employeur soutient au contraire que l’obligation vaccinale telle qu’imposée par la loi du 5 août 2021-1040 ne contrevient pas aux dispositions du code de la santé publique et plus particulièrement, celles imposant le respect d’un consentement libre et éclairé de la personne dans le cadre d’un traitement médical, dés lors que le consentement de Mme [Y] a été respecté puisqu’aucun vaccin ne lui a été injecté contre sa volonté.

L’article L 1111-4 du code de la santé publique énonce:

« Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu’il lui fournit, les décisions concernant sa santé.

Toute personne a le droit de refuser ou de ne pas recevoir un traitement. Le suivi du malade reste cependant assuré par le médecin, notamment son accompagnement palliatif.

Le médecin a l’obligation de respecter la volonté de la personne après l’avoir informée des conséquences de ses choix et de leur gravité. Si, par sa volonté de refuser ou d’interrompre tout traitement, la personne met sa vie en danger, elle doit réitérer sa décision dans un délai raisonnable. Elle peut faire appel à un autre membre du corps médical. L’ensemble de la procédure est inscrite dans le dossier médical du patient. Le médecin sauvegarde la dignité du mourant et assure la qualité de sa fin de vie en dispensant les soins palliatifs mentionnés à l’article L. 1110-10.

Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment .(…)»

Ces dispositions sont sans objet en l’espèce dés lors que la salariée ne s’est précisément vu imposer aucun acte médical ni aucun traitement et que la mesure de suspension afférente au refus de l’obligation vaccinale n’a pas été de nature à modifier son opinion sur cette vaccination, ni à la convaincre de donner un consentement au vaccin, contre son gré.

Il n’existe dans le cas de Mme [Y] aucune atteinte à son consentement libre et éclairé en matière médicale, ni aucune modification unilatérale de son contrat de travail qui n’a été que suspendu sans que ses termes en soient changés.

Mme [Y] n’établit ni l’atteinte à son consentement libre et éclairé, ni l’existence d’une modification unilatérale de son contrat de travail au soutien d’une demande de réintégration qu’elle a, en tout état de cause, obtenue par application de la loi, à la suite de la levée de l’obligation vaccinale, suivant le décret n°2023-368 du 13 mai 2023, et ce sans délai puisque la salariée a été réintégrée dans ses fonctions dés le 15 mai 2023.

— Sur l’atteinte au secret médical:

La salariée soutient, au visa de l’article L 4624-8 du code du travail que:

— l’exigence de production à l’employeur d’une donnée personnelle sensible, à savoir un schéma vaccinal, requise par la loi du 05 août 2021, viole les dispositions protectrices sur le secret médical auquel le salarié a droit;

— en application de l’article L 1133-3, seul le médecin du travail est apte à constater une inaptitude liée à l’état de santé du salarié et le législateur ne peut s’y substituer.

L’employeur conteste toute atteinte au secret médical en faisant valoir que:

— le dossier médical du salarié n’est pas transmis à l’employeur; en l’espèce, seule la preuve de son obligation vaccinale contre la Covid-19 l’est, de la même manière que son respect des autres vaccins à laquelle la salariée en tant que professionnel de santé est assujettie et dont la transmission ne lui avait jusqu’alors posé aucune difficulté (article L.3111-4 du code de la santé publique);

— par ailleurs, Mme [Y] n’a pas été déclarée inapte à son poste de travail et pour cause, l’inaptitude résulte d’une situation indépendante de la volonté du salarié; à l’inverse, le non-respect de l’obligation vaccinale, en l’absence d’une contre-indication médicale, résulte uniquement de la volonté de Mme [Y] de ne pas s’y soumettre.

Les dispositions de l’article L. 4624-8 du code du travail relatif à la constitution d’un dossier médical en santé au travail et aux modalités de sa communication entre médecins, sont sans objet en l’espèce dés lors qu’il n’a nullement été exigé de la salariée qu’elle communique un quelconque dossier médical à son employeur.

De même, les dispositions relatives à l’inaptitude sont sans objet, Mme [Y] n’étant en aucun cas déclarée inapte à son poste de travail.

En tout état de cause, la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire a organisé la levée du secret médical à l’occasion de la création de la 5ème obligation vaccinale des professionnels exerçant à l’hôpital et en maison de retraite. Elle prévoit qu’un décret pris après avis de la Haute Autorité de santé fixe les éléments permettant d’établir un certificat de statut vaccinal pour les professionnels soumis à l’obligation vaccinale et les modalités de présentation de ce certificat sous une forme ne permettant d’identifier que la nature de celui-ci et la satisfaction aux critères requis.

La preuve de la vaccination est apportée par la présentation de ce certificat de vaccination qui est une dérogation légale au secret médical résultant des dispositions de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 et des articles 49-1 à 49-2 et 2-3 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 modifié.

La Polyclinique Grand Sud a fait une stricte application de ces dispositions et Mme [Y] ne démontre aucune atteinte au secret médical.

— Sur le caractère expérimental des vaccins contre la Covid 19:

La salariée soutient que le vaccin contre la Covid-19 présente les particularismes suivants:

— il se trouve toujours en phase III, phase durant laquelle il convient d’évaluer l’intérêt thérapeutique du vaccin et pour lesquels il est demandé des études approfondies de la part des laboratoires pharmaceutiques ;

— la phase IV permettant de déterminer sur le long terme les effets indésirables graves et l’efficacité du produit n’a pas encore eu lieu ;

— les vaccins proposés sont des vaccins à type ARN, ce qui est un procédé plutôt novateur, se distinguant des vaccins classiques qui reposent sur l’administration d’un agent infectieux atténué ou inactivé ou bien sur celle de certaines de ses protéines

— le caractère « conditionnel » de l’autorisation de mise sur le marché implique dans l’idée même de ce régime juridique, qu’il existe une incertitude laquelle n’est pas sans risque.

La salariée conclut que la prudence recommanderait de laisser un libre choix aux personnels soignants de recourir ou non à cette vaccination, en l’état actuel des connaissances.

La Polyclinique Grand Sud se réfère en réponse, à la décision du Conseil d’Etat du 30 août 2021 (Conseil d’Etat, Juge des référés, 30 août 2021, n°455623), s’agissant du statut des vaccins autorisés en France, et soutient qu’il n’est pas plus de la compétence de l’employeur que de celle du juge des référés du conseil de prud’hommes de remettre en cause et de juger du statut des vaccins qui ont reçu une autorisation conditionnelle de mise sur le marché au niveau européen.

La décision du Conseil d’Etat du 30 août 2021 sus-visée est libellée comme suit:

« Il est constant que les vaccins contre la Covid-19 administrés en France ont fait l’objet d’une autorisation de mise sur le marché conditionnelle de l’Agence européenne du médicament, qui procède à un contrôle strict des vaccins afin de garantir que ces derniers répondent aux normes européennes en matière de sécurité, d’efficacité et de qualité et soient fabriqués en contrôlés dans des installations agréées et certifiées.

Contrairement à ce que soutiennent les requérants, ils ne sauraient dès lors être regardés comme des médicaments expérimentaux au sens de l’article L. 5121-1-1 du code de la santé publique.

Est par suite inopérant le moyen tiré de ce qu’en imposant une vaccination par des médicaments expérimentaux, la loi du 5 août 2021 et le décret contesté méconnaîtraient la directive 2001/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres relatives à l’application de bonnes pratiques cliniques dans la conduite d’essais cliniques de médicaments à usage humain et porteraient atteinte au droit à l’intégrité physique, à la dignité de la personne humaine, au droit à la sécurité et à la vie et au droit de disposer de son corps garantis par la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ainsi qu’aux articles 5,16 et 26 de la convention d’Oviedo pour la protection des droits de l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine ».

Mme [Y] qui ne démontre pas que l’évaluation des vaccins contre la Covid 19 n’aurait pas été conforme à la procédure rigoureuse de mise sur le marché, et qui n’invoque au demeurant aucune donnée scientifique sur le sujet, n’est pas fondée à soutenir que les dits vaccins auraient un caractère expérimental, ni à mettre en cause leur fiabilité.

Il en résulte que la suspension du contrat de travail de Mme [Y] n’est ni illicite, ni constitutive d’une sanction pécuniaire déguisée, d’une discrimination ou d’une atteinte à un principe fondamental relatif au consentement libre et éclairé ou au secret médical, et que la demande de rappel de salaire au titre de la période de suspension n’est pas fondée. Le jugement est par conséquent confirmé en ce qu’il a débouté Mme [Y] de cette demande.

— Sur l’exécution déloyale du contrat de travail:

La salariée fait grief à la Polyclinique Grand Sud de:

— ne pas avoir tenté de la reclasser avant la suspension de son contrat de travail et ce alors même qu’elle s’est tenue à la disposition de l’employeur pendant 18 mois;

— ne lui avoir proposé aucun poste temporaire comme la loi le prévoit, fut-ce en télétravail.

Elle s’appuie sur:

— une tribune des parlementaires pour la réhabilitation des soignants (Pièce 13)

— une résolution du Conseil de l’Europe sur la vaccination anti-Covid (Pièce 14)

— une question d’actualité du gouvernement sur « devenir personnel non vacciné suspendu » (Pièce 16)

S’agissant d’une obligation de reclassement qui pèserait sur lui, l’employeur fait valoir que;

1°) en jugeant que:

« Aucune disposition de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 n’empêchait toutefois l’employeur de reclasser les personnels concernés dans des emplois, des conditions ou un lieu de travail n’imposant pas la justification d’un schéma vaccinal complet en application de la loi »., le conseil de prud’hommes a violé le principe du contradictoire en se fondant sur un moyen de droit qu’il a soulevé d’office;

2°) aucune obligation de reclassement ne lui incombait, dés lors que sauf disposition légale ou conventionnelle qui le prévoit expressément, l’employeur n’est pas tenu de rechercher un poste de reclassement au salarié;

3°) en tout état de cause, aucun reclassement n’aurait été possible puisque:

— l’article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire prévoyait que l’obligation d’afficher un schéma vaccinal complet concernait :

« 1° Les personnes exerçant leur activité dans :

a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l’article L. 6147-7 du même code ;

['] »;

— toutes les personnes exerçant dans la Polyclinique du Grand Sud étaient, sans exception, concernées par l’obligation vaccinale et aucun poste au sein de la Polyclinique n’excluait cette obligation.

4°) la salariée ne justifie d’aucun préjudice.

Le code du travail prévoit une obligation de reclassement avant tout licenciement pour motif économique ou pour inaptitude. Aucune obligation de reclassement ne résulte de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 et la Polyclinique Grand Sud n’était pas tenue à une obligation de reclassement.

Il résulte par ailleurs de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 que tous les personnels, exerçant leur activité dans les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique, étaient visés par l’obligation vaccinale et ce sans exception.

Si la salariée évoque un poste en télétravail, il ne ressort cependant d’aucun élément du débat que les missions et tâches qui lui étaient confiées en sa qualité d’infirmière étaient compatibles avec un exercice en télétravail.

En outre, la gravité de la pandémie et la fragilité des effectifs dans les services de santé, particulièrement en période d’épidémie, imposaient la mobilisation maximale de tous les personnels soignants sur le terrain, ce qui était totalement incompatible avec le télétravail.

Il en résulte que la Polyclinique du Grand Sud qui n’a fait qu’appliquer la loi du 5 août 2021-1040 qui s’imposait à elle en tant qu’employeur , dans un objectif de protection de la santé tant des autres salariés que de celle des patients, n’a commis aucun manquement à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail.

Le jugement déféré doit par conséquent être infirmé en ce qu’il a condamné la Polyclinique Grand Sud à payer à Mme [Y] la somme de 5 000 euros au titre d’un manquement à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail.

— Sur les demandes accessoires:

Les dépens de première instance et d’appel, suivant le principal, seront supportés par Mme [Y] qui succombe en ses demandes.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il ne soit pas fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné la Polyclinique Grand Sud à payer à Mme [Y] la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts au titre d’un manquement à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail, sauf sur les dépens et sur l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant

Déboute Mme [Y] de sa demande de dommages-intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et en cause d’appel

Condamne Mme [Y] aux dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,