RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/01671 – N° Portalis DBVH-V-B7H-I2GN

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NIMES

18 avril 2023

RG :21/00476

[Y]

C/

S.A.S.U. NEPHROCARE [Localité 2]

Grosse délivrée le 27 JANVIER 2025 à :

— Mr [D]

— M^e BREDON

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 27 JANVIER 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NIMES en date du 18 Avril 2023, N°21/00476

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, a entendu les plaidoiries, en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

M^me Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 5ème chambre sociale, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 27 Novembre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 27 Janvier 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Madame [J] [Y]

né le 08 Juillet 1977 à [Localité 6]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M. [I] [D] (Délégué syndical ouvrier)

INTIMÉE :

S.A.S.U. NEPHROCARE [Adresse 4]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Guillaume BREDON de la SAS BREDON AVOCAT, avocat au barreau de PARIS

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 27 Janvier 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Mme [J] [Y] été engagée par la SAS Nephrocare [Localité 2] à compter du 12 juillet 2010 suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel puis à temps complet, en qualité d’infirmière.

Mme [J] [Y] a relevé plusieurs problématiques, relatives à des erreurs dans ses bulletins de salaires, dans sa durée journalière de travail, ou encore dans la comptabilité de ses heures de travail.

Sans réponse satisfaisante de son employeur, Mme [J] [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes, par requête reçue le 19 novembre 2021, afin de voir son employeur condamné à lui payer diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire.

Par jugement contradictoire du 18 avril 2023, le conseil de prud’hommes de Nîmes :

— Condamne la SAS Nephrocare [Localité 2] à la rectification des bulletins de salaires d’avril 2021, juillet 2021, septembre 2021, octobre 2021, novembre 2021, décembre 2021, janvier 2022, avril 2022 et mai 2022 ; sous astreinte de 10 euros par jour de retard et par document à partir du trentième jour du prononcé du jugement, le conseil se réservant de liquider l’astreinte.

— Condamne la SAS Nephrocare [Localité 2] à verser à Mme [J] [Y] les sommes suivantes :

—  2 500 euros au titre du préjudice lié à l’absence de prise de repos compensatoire

—  300 euros de dommages et intérêts pour résistance abusive

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Déboute Mme [J] [Y] du surplus de ses demandes

— Dit que les dépens de l’instance sont au frais et à la charge de la SAS Nephrocare [Localité 2]

— Ordonne l’exécution provisoire sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile

Par acte du 15 mai 2023, Mme [J] [Y] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 12 novembre 2024, Mme [J] [Y] demande à la cour de :

Dire que les demandes additionnelles sont recevables.

Dire que la demande additionnelle au titre du non-versement de la prévoyance pendant le mi-temps se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Dire que la demande additionnelle au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant.

DE CONDAMNER la société Nephrocare [Localité 2] à verser 16354,29 euros au titre du préjudice lié a l’absence de prise de repos compensateur.

A titre subsidiaire,

CONDAMNER la société Nephrocare [Localité 2] à verser 10721,28 euros au titre du préjudice lié a l’absence de prise de repos compensateur.

CONDAMNER la société Nephrocare [Localité 2] à verser à Mme [Y] la somme de 5914,14 euros bruts au titre du complément de la prévoyance sur mi-temps thérapeutique pendant la période du 19 novembre 2019 au 26 août 2020.

CONDAMNER la société Nephrocare [Localité 2] à verser 6 500 euros à Mme [Y] au titre du préjudice subi pour le délai irraisonnable de versement de prévoyance et absence de versement de prévoyance lors du mi-temps thérapeutique

CONDAMNER la société Nephrocare [Localité 2] à verser à Mme [Y] [J] 1 000€ au titre de la discrimination liée à l’état de santé.

CONDAMNER la société Nephrocare [Localité 2] à verser à Mme [Y] [J] 3000€ au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

INFIRMER partiellement le jugement rendu par le conseil de prud’homme de Nîmes le 18 avril 2023, notamment sur les décisions pour lesquelles ce dernier a :

Condamné la société Nephrocare à payer 2500€ au titre du préjudice lié à l’absence de prise de repos compensatoire.

Débouté Mme [Y] du surplus de ses demandes qui comprend les dommages et intérêts portant sur le délai irraisonnable du versement de la prévoyance et l’indemnité pour discrimination liée a l’état de santé

Confirmer partiellement le jugement rendu par le conseil de prudhomme de Nimes Ie 18 avril 2023, notamment sur les décisions pour lesquelles ce dernier a :

CONDAMNER la société Nephrocare [Localité 2] a rectifier les bulletins de salaire concernés (avril 2021, juillet 2021, septembre 2021, octobre 2021, novembre 2021, décembre 2021, janvier 2022, avril 2022, Mai 2022) sous astreinte de 10 euros par jour de retard et par document a partir du trentiéme jour du prononcé du jugement, le conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte.

CONDAMNER La société Nephrocare [Localité 2] a verser 300 euros de dommages et intéréts pour résistance abusive.

Rejeter toutes les prétentions de la société Nephrocare [Localité 2].

Elle soutient que :

— la société Nephrocare [Localité 2] a fourni des bulletins de salaire présentant des durées de travail journalières qui n’ont jamais été effectuées ou rémunérées, il y a lieu de condamner la société Nephrocare [Localité 2] à rectifier les bulletins de salaire concernés (avril 2021, juillet 2021, septembre 2021, octobre 2021, novembre 2021, décembre 2021, janvier 2022, avril 2022, mai 2022),

— en l’absence de notification dans les délais impartis de prise de repos établie par l’employeur elle n’a pas été en mesure de formuler une demande de repos compensateur, dans ce cas la salariée peut prétendre au paiement d’une indemnité réparant son préjudice calculée comme si la salariée avait travaillé à laquelle s’ajoute les congés payés,

— elle a subi une discrimination en raison de son état de santé.

En l’état de ses dernières écritures en date du 9 octobre 2023 contenant appel incident, la SAS Nephrocare [Localité 2] demande à la cour de :

A titre liminaire :

— Dire irrecevables les demandes nouvelles formées par la salariée tenant au payement de 5.914,14 euros de versement de prévoyance et de 3.000 euros de dommages et intérêts ;

A titre principal

— Infirmer la décision du conseil de prud’hommes en ce qu’elle a condamné la société à la réédition des bulletins de paye et, statuant à nouveau, débouter la salariée de ses demandes de ce chef, et dire l’astreinte privée d’effet ;

— Infirmer la décision du conseil de prud’hommes en ce qu’elle a condamné la société à 2.500

euros de dommages-intérêts à raison de la non prise du repos compensateur et, statuant à nouveau, débouter la salariée de ses demandes de ce chef ;

— Confirmer la décision du conseil de prud’hommes en ce qu’elle a débouté la salariée de ses

demandes afférentes à la prévoyance ;

— Débouter la salariée de ses demandes nouvelles tenant au payement de 5.914,14 euros de versement de prévoyance et de 3.000 euros de dommages et intérêts ;

— Condamner la salariée à verser à la sas nephrocare [Localité 2] la somme de 2.000 euros au

titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la salariée aux entiers dépens.

Elle fait valoir que :

— la salariée en appel présente deux nouvelles demandes, à savoir :

— un rappel de 5.914,14 euros au titre de rappel d’indemnité de prévoyance sur la période du mi-temps thérapeutique du 19 novembre 2019 au 26 août 2020 ;

— des dommages-intérêts de 3.000 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

qui n’avaient pas été formulées en première instance, de plus à propos de ces demandes, la salariée avait d’ores et déjà saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes, l’affaire ayant été plaidée le 4 juillet 2013,

— les bulletins de paye adressés à la salariée sont conformes à la réglementation,

— la salariée demande une indemnité totale de 16.354,29 euros qui correspond au total des droits à repos compensateur par elle acquis (congés payés inclus), alors même que ces droits n’ont jamais été perdus ce qui revient à demander le doublement des droits à repos compensateur,

— sur la prévoyance, elle a parfaitement exécuté ses obligations découlant de l’accord de branche et elle ne peut être responsable des errements de l’organisme gestionnaire.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 13 août 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 07 octobre 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 06 novembre 2024.

MOTIFS

Les parties ne s’y opposant pas, l’ordonnance de clôture a été révoquée et l’instruction clôturée avant l’ouverture des débats.

Sur les demandes nouvelles en appel

Selon l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

La SAS Nephrocare [Localité 2] relève que la salariée présente en appel deux nouvelles demandes, à savoir :

— un rappel de 5.914,14 euros au titre de rappel d’indemnité de prévoyance sur la période du mi-temps thérapeutique du 19 novembre 2019 au 26 août 2020 ;

— des dommages-intérêts de 3.000 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

qui n’avaient pas été formulées en première instance, de plus à propos de ces demandes, la salariée a d’ores et déjà saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes, l’affaire ayant été plaidée le 4 juillet 2013.

Devant le premier juge Mme [J] [Y] avait demandé :

— la condamnation de la société à la rectification des bulletins de salaire des mois d’avril, juillet,

septembre, octobre, novembre, décembre 2021 et janvier, avril et mai 2022 sous astreinte de 10 euros par jour de retard et par document,

— la condamnation de la société à verser 300 euros de dommages-intérêts pour résistance abusive,

— la condamnation de la société à verser 16.354 euros au titre de préjudices liés à l’absence de

prise de repos compensateur outre les congés afférents de 1.486,75 euros

Et, à titre subsidiaire :

— la condamnation de la société à 9.742,56 euros au titre de préjudices liés à l’absence de prise

de repos compensateur, outre les congés afférents de 974,25 euros,

— la condamnation de la société à verser 2.500 euros au titre du préjudice subi pour l’absence de reversement de la prévoyance pour l’arrêt de janvier 2019, et du préjudice subi pour le délai de versement irraisonnable pour l’arrêt de juin à novembre 2019 et de l’arrêt de juillet 2021,

— la condamnation de la société à verser 1.000 euros au titre de la discrimination de la salariée sur le fondement de son état de santé,

— la condamnation de la Société à 1.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

En cause d’appel, Mme [J] [Y] demande en outre :

— un rappel de 5.914,14 euros au titre de rappel d’indemnité de prévoyance sur la période du mi-temps thérapeutique du 19 novembre 2019 au 26 août 2020 ;

— des dommages-intérêts de 3.000 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail.

Il n’est pas justifié par la société intimée d’une autre instance en cours concernant ces mêmes demandes toutefois lors de l’audience du 27 novembre 2024, les parties ont précisé qu’effectivement le conseil de prud’hommes de Nîmes avait été saisi de ces mêmes demandes mais les avait déclarées irrecevables par jugement du 15 octobre 2024 au motif précisément qu’elles avaient été présentées dans le cadre de la présente instance.

Le rappel d’indemnité de prévoyance sur la période du mi-temps thérapeutique du 19 novembre 2019 au 26 août 2020 est en lien avec la demande de condamnation de la société à verser 2.500 euros au titre du préjudice subi pour l’absence de reversement de la prévoyance pour l’arrêt de janvier 2019, et du préjudice subi pour le délai de versement irraisonnable pour l’arrêt de juin à novembre 2019 et de l’arrêt de juillet 2021, cette demande, en lien avec l’application de l’article 84 de la convention collective nationale, est donc recevable.

La demande tendant au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail est en lien avec les irrégularités invoquées concernant les bulletins de salaire et l’absence de prise de repos compensateur outre les congés afférents que la salariée considère nécessairement comme une exécution déloyale. Cette demande est donc recevable.

Sur l’absence d’information de prise du repos compensateur obligatoire

Selon l’article L.3121-30 du code du travail :

'Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L. 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires'.

L’article D 3171-11 du code du travail précise :

'A défaut de précision conventionnelle contraire, les salariés sont informés du nombre d’heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos portés à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie. Dès que ce nombre atteint sept heures, ce document comporte une mention notifiant l’ouverture du droit à repos et l’obligation de le prendre dans un délai maximum de deux mois après son ouverture'.

L’article D. 3121-17 du code du travail dispose :

'L’absence de demande de prise de la contrepartie obligatoire en repos par le salarié ne peut

entraîner la perte de son droit au repos. Dans ce cas, l’employeur lui demande de prendre effectivement ses repos dans un délai maximum d’un an.'

Mme [J] [Y] soutient que l’employeur ne lui a jamais notifié l’ouverture du droit au repos conformément à la réglementation et n’a jamais rappelé le délai dans lequel ce droit devait être exercé, qu’en février 2022, son compteur COR était de 753,75 heures. Elle admet qu’en mai 2022 l’employeur a exécuté son obligation d’information sur les bulletins de paie.

Selon une jurisprudence constante le salarié qui, du fait de son employeur, n’a pas été en mesure de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l’indemnisation du préjudice subi. Ce

préjudice contient le montant d’une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, majoré de l’indemnité de congé payé afférente.

Elle considère qu’elle aurait pu poser des repos compensateurs obligatoires et éventuellement se faire rémunérer les heures supplémentaires si l’entreprise avait appliqué les textes.

Elle constate que sur son bulletin de paie d’avril le compteur 'COR’ indique 753,75.

Elle estime que le préjudice peut être calculé sur la base des jours de travail qui auraient pu être pris en repos compensateur soit un total de 753,55 h x 19,730 = 14.867,54 euros auquel se rajoute 10% des congés payés soit 1.486,75 soit un total de 16.354,29 euros.

L’employeur rétorque que Mme [J] [Y] n’a pas perdu ses droits à repos compensateurs obligatoires en sorte qu’elle n’est pas recevable à en réclamer le montant en numéraires sauf a doubler ses droits à ce titre.

Pour autant l’employeur ne démontre pas avoir permis à Mme [J] [Y] de bénéficier de ses droits alors que l’article D.3121-17 prévoit que 'L’absence de demande de prise de la contrepartie obligatoire en repos par le salarié ne peut entraîner la perte de son droit au repos. Dans ce cas, l’employeur lui demande de prendre effectivement ses repos dans un délai maximum d’un an’ ce qu’il ne démontre pas avoir fait.

La SAS Nephrocare [Localité 2] précise que l’information relative à la prise des jours de repos est communiquée aux salariés par l’intermédiaire du logiciel Horoquartz, lequel génère une notification informant des mesures à prendre lorsque les 7 heures sont dépassées, que Mme [J] [Y] n’a pas pris ses jours de repos compensateur car elle ne pouvait matériellement pas les prendre à raison de l’exercice de ses différents mandats, qu’elle n’a travaillé que 29,40 jours en 2021 pour son employeur, qu’ainsi ce n’est pas du fait de l’employeur, mais de celui de la salariée que les jours de repos compensateur n’ont pas été utilisés.

Ce faisant, il incombait à l’employeur de demander à la salariée d’utiliser son compteur de repos.

En outre l’employeur ne verse aucun élément à l’appui de ses affirmations concernant le logiciel Horoquartz lesquelles sont démenties par la salariée.

Les développements de l’employeur sur le fait que Mme [J] [Y] est élue au comité social et économique et que le secrétaire du comité social et économique signataire de l’ordre du jour des réunions du comité social et économique portant précisément sur le défaut d’information des repos compensateurs soit le défenseur syndical de la salariée dans le cadre du présent contentieux sont totalement inopérants. Peu importe par ailleurs que Mme [J] [Y] n’ait pas pu prendre ses repos car elle ne pouvait matériellement pas les prendre à raison de l’exercice de ses différents mandats comme le soutient l’employeur alors qu’il lui appartenait de permettre à la salariée de prendre ces repos, et à tout le moins les lui rémunérer.

Le constat étant fait que cette dernière n’a pu utiliser ses droits, sauf les jours de repos effectivement pris comme indiqué par la salariée, et en l’absence de contestation de l’employeur sur le montant d’heures de repos acquises, ni sur le taux horaire et le calcul opéré par Mme [J] [Y], il convient d’accéder à la demande sauf à ramener le compteur des droits à repos compensateurs acquis en avril 2022 à zéro.

Au visa de la directive n°2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 nov embre 2003, relative à la sécurité et à la santé des travailleurs, dite directive « Temps de travail » la Cour de cassation a étendu la catégorie des manquements à l’origine d’un 'préjudice nécessaire’ aux règles relatives au temps de travail et au repos du salarié comme en l’espèce. Toutefois l’appréciation de l’indemnisation du préjudice doit se faire à l’aune de la gravité des manquements constatés.

L’observation de l’employeur selon laquelle Mme [J] [Y] n’a pu prendre effectivement ses repos car elle ne pouvait matériellement pas les prendre à raison de l’exercice de ses différents mandats n’est pas dénuée de réalisme et n’est au demeurant pas contestée par Mme [J] [Y] qui indique dans ses écritures qu’elle a eu son mandat prud’homme en septembre 2021 et un détachement fédéral en mars 2021 ce qui exclut les années précédentes où elle était a temps plein.

L’indemnisation revenant à la salariée sera dans ces conditions cantonnée à une somme que la cour arbitre à 100 euros.

Sur la régularisation au titre de rappel de la prévoyance sur la période du mi-temps thérapeutique soit du 19 novembre 2019 au 26 août 2020

Mme [J] [Y] rappelle que l’article 84 de la convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002 portant sur le régime de prévoyance prévoit que pour les salariés non- cadres et cadres, ceux-ci percevront 100% de la rémunération nette qu’ils auraient perçue s’ils avaient travaillé pendant la période d’incapacité de travail et ce, durant toute l’incapacité temporaire indemnisée par la sécurité sociale, que l’article 72-1 précise que lorsque l’absence, au sens de la présente convention collective, entraîne le maintien de la rémunération comme si le salarié avait travaillé, la rémunération à maintenir inclut les éléments variables prévus par la convention collective. Ces éléments doivent être pris en compte soit selon la planification habituelle de l’horaire de travail, soit si une telle planification n’existe pas avec régularité selon la moyenne constatée sur les 12 derniers mois, ou sur la période d’emploi si celle-ci est inférieure.

Mme [J] [Y] se réfère au contrat Collectif de prévoyance qui stipule « Les indemnités quotidiennes sont réduites de moitié dans l’un ou l’autre des cas suivants :

— En cas de reprise à mi-temps d’une activité rémunérée ou lorsque nous considérons que vous

êtes en état de reprendre a mi-temps une activité rémunérée,

— Lorsque l’indemnité journalière de la sécurité sociale est elle-même réduite».

Elle précise que son contrat de travail de 2010 prévoyait dans son article 8 «Avantage sociaux» : « Il est rappelé à titre d’information que, vous serez affiliée à :

La garantie prévoyance complémentaire assurée par :

DEXIA prévoyance France [Adresse 5]».

Ce contrat de prévoyance a été repris par l’organisme de prévoyance Collecteam.

Mme [J] [Y] se reporte aux énonciations contenues dans le rapport du cabinet Alliance de juin 2022, mandaté par le comité social et économique, qui a relevé :

— «Au sein de Nephrocare [Localité 2], le traitement de l’absence au titre du temps partiel thérapeutique se fait de la façon suivante :

— Valorisation du salaire mensuel sur la base du temps de travail initial (en général, un temps plein), avec maintien intégral de la prime de présence

— Déduction de l’absence au titre du temps partiel thérapeutique, sur la base des jours qui auraient

dû être travaillés. Cette déduction est donc faite au réel, et l’assiette de calcul du montant déduit au titre de l’absence reprend le salaire de base et la prime métier mise en place en octobre 2020 sous la rubrique «ID PREV AUT PRIM ANN»

— Subrogation avec maintien de salaire à 100%, l’employeur percevant directement les IJSS versées par la CPAM, à noter que le 13ème mois (rubrique «Prime de fin d’année») est également maintenu dans son intégralité.

— La déclaration de la perte de salaire auprès de la CPAM intègre la déduction de salaire brut au titre de l’absence, ainsi qu’une part proratisée de la prime de présence sur la période de l’absence.

— Une fois les USS perçues, ces dernières sont intégrées au bulletin de salaire, le montant brut venant en déduction dans les rubriques de brut, et le montant nets de CSG/CRDS étant ajouté dans le net à payer.

— Au moment de la reprise à plein temps et après perception de l’intégralité des IJSS, le service paie procède à un rapprochement entre le montant de l’absence au titre du temps partiel thérapeutique, et les IJSS perçues, et procède si nécessaire à une régularisation

— Pendant la durée du temps partiel thérapeutique, le service paie continue chaque mois de transmettre les bordereaux d’IJSS à l’organisme de prévoyance. Cependant, d’après la direction, aucune indemnité journalière de prévoyance n’a jamais été versée à ce jour dans le cadre d’un temps partiel thérapeutique.»

Mme [J] [Y] indique qu’elle dispose d’une rémunération fixe et de nombreuses variables (astreintes de nuit et de week-end, heures supplémentaires, jours fériés), que dans le cadre de la subrogation, la société Nephrocare estime devoir verser le salaire de base en guise de maintien du salaire, ce qui la lèse particulièrement, que la prévoyance doit venir compléter ce maintien de salaire de base avec un calcul sur la moyenne des derniers mois avant arrêt de travail, que selon la convention, le salarié doit percevoir ce qu’il aurait perçu s’il avait travaillé, que contre toute logique, lorsqu’elle sera en mi-temps thérapeutique, elle ne percevra plus de prévoyance ce qui aura donc un impact financier conséquent.

Mme [J] [Y] précise que depuis le 6 avril 2022 le contrat de prévoyance stipule en page 8 que :

«Les indemnités quotidiennes sont réduites de moitié dans l’un ou l’autre des cas suivants :

— En cas de reprise à mi-temps d’une activité rémunérée ou lorsque nous considérons que vous

êtes en état de reprendre à mi-temps une activité rémunérée

— Lorsque l’indemnité journalière de la sécurité sociale est elle-même réduite.»

Elle considère qu’un salarié placé dans le cadre d’un temps partiel thérapeutique doit percevoir des indemnités de prévoyance et doit percevoir l’équivalent du salaire mensuel brut précédent l’arrêt de travail initial (base des 12 derniers mois/ tel que cela est prévu à l’article 72-1 de la CC).

Elle observe que la société Nephrocare a bien perçu des IJSS lors de son mi-temps thérapeutique et qu’une expertise sur l’analyse sociale a été demandée par le CSE, les experts du cabinet Alliance ayant confirmé lors de la réunion du CSE du 29 juin 2022 la problématique et le non-versement de la prévoyance alors que le contrat de prévoyance le prévoit.

Elle relève que dans le cadre d’échanges de courriels entre la direction de Nephrocare et l’organisme de prévoyance du 9 juin 2022 au 19 juillet 2022, l’employeur a reconnu la défaillance de l’organisme assureur et qu’elle ne saurait être victime d’un différend entre l’organisme de prévoyance et l’employeur.

Elle calcule ainsi son manque à gagner :

— salaire brut de base avant son arrêt soit de juin 2018 à mai 2019 : 3 582 euros

— elle aurait dû percevoir 5 914,14 euros bruts de prévoyance au titre du complément de la prévoyance sur mi-temps thérapeutique pendant la période du 19 novembre 2019 au 26 août 2020, somme dont elle réclame le paiement.

La société intimée, qui a dénoncé l’irrecevabilité de cette demande, soutient que le manquement reproché à la société est imputable au gestionnaire de prévoyance et qu’elle a entrepris les démarches en vue de régler la situation dans laquelle la salariée, et d’autres salariés, se trouvent, que la situation est désormais entre les mains des avocats.

Il n’apparaît pas en effet qu’il appartienne à la société employeur de se substituer à l’organisme gestionnaire défaillant dans le paiement des indemnités journalières. En effet, il a été jugé que les dispositions des articles 84, 84-2 et 84-4 de la convention collective des établissements privés d’hospitalisation à but lucratif du 18 avril 2002 prévoient seulement que l’employeur a l’obligation de souscrire une assurance de groupe couvrant les risques incapacité-invalidité et décès et ne mettent pas à sa charge le paiement des prestations définies par la convention collective lesquelles sont dues par le seul organisme de prévoyance, ainsi l’employeur n’est pas tenu d’assurer personnellement le paiement de la rente complémentaire ( Soc. 20 Novembre 2019 n°18-19.583).

Par ailleurs aucune faute imputable à l’employeur n’est caractérisée.

La demande est en voie de rejet.

Sur la demande de dommages et intérêts en raison de la non-application de la convention collective nationale en son article 84-1 et des retards de versement

Se fondant sur le rapport du cabinet SECAFI en mai 2017 soulignant que la société ne respectait pas la convention collective nationale notamment en ce que les éléments variables de rémunération ne sont pas pris en considération en sorte qu’il n’y a donc pas «réel maintien de la rémunération» comme le prévoit l’article 84-1 de la convention mais versement du salaire de base puis régularisation par la prévoyance, Mme [J] [Y] sollicite le paiement de la somme de 2 500 euros au titre du préjudice subi.

Elle soutient que les déclarations pour la prévoyance étaient faites très tardivement sans nullement l’établir.

Mme [J] [Y] se plaint du décalage entre les périodes d’arrêt de travail et la perception des indemnités par l’organisme de prévoyance. Elle indique que ces difficultés lui ont causé un préjudice financier ayant dû être aidée par les membres de sa famille pour subvenir à ses besoins, que suite aux régularisations intervenues ses ressources ont été artificiellement augmentées entraînant une diminution de sa prime d’activité.

Elle ajoute qu’en raison de son temps partiel thérapeutique du 19 novembre 2019 au 26 août 2020 elle a connu une perte financière de 5 914,14 euros.

La SAS Nephrocare [Localité 2] ne nie pas les manquements constatés de la part de l’organisme de prévoyance mais rétorque qu’elle a satisfait à l’obligation de souscrire un contrat de prévoyance conforme aux dispositions de la branche et que les maintiens de salaire litigieux sont ceux qui sont, en application de la Convention Collective, dus par l’organisme assureur en charge de la gestion du régime de prévoyance de branche.

Elle explique qu’elle organise, spontanément, la subrogation et qu’elle accepte d’avancer aux salariés en arrêt des sommes dues par l’organisme assureur (et par la sécurité sociale d’ailleurs). Elle précise que les salaires sont, de facto, effectivement maintenus par la société et qu’il peut toutefois arriver que les calculs effectués par elle à propos du maintien de salaire soient différents de ceux opérés, in fine, par l’organisme assureur mais que c’est uniquement au titre de ces différences que des retards de payement ont pu être constatés, qu’ainsi lesdits manquements ne sont pas de son fait mais bien de l’organisme assureur désigné.

L’article 1231-6 du code civil dispose dans son alinéa 3 que le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l’intérêt moratoire.

Or il n’est en l’espèce établi aucune mauvaise foi de la part de la SAS Nephrocare [Localité 2], la difficulté relevée par Mme [J] [Y] a été évoquée lors de réunions de branche au cours desquelles les représentants syndicaux ont dénoncés l’absence de réponse de l’organisme Collecteam ce qui confirme que ce problème existait au niveau du secteur couvert par la convention collective nationale et non exclusivement au sein de la SAS Nephrocare [Localité 2].

La SAS Nephrocare [Localité 2] relève que les différents comptes-rendus des réunions du comité social et économique font bien apparaître la difficulté et font également apparaître que le problème est systémique, qu’il ne provient donc pas d’erreurs qui auraient été commises par la société lors de la déclaration des arrêts de travail et qu’elle était consciente de cette difficulté qu’elle s’efforçait de résoudre.

Elle rappelle qu’elle est la première victime de l’inertie de l’organisme de prévoyance dans la mesure où elle assure le payement des prestations via la subrogation, qu’elle paye entre les mains des salariés avant d’avoir reçu les fonds correspondants de la part de l’organisme prévoyance, que le retard dans le payement par l’organisme gestionnaire ampute sa trésorerie.

Dès lors faute de rapporter la preuve de la mauvaise foi de l’employeur à l’origine des retards de paiement invoqués, la demande en paiement de dommages et intérêts est en voie de rejet.

Le jugement est en voie de confirmation de ce chef.

Sur la discrimination

Au visa de l’article L1132-1 du code du travail Mme [J] [Y] s’estime victime de discrimination en raison de son état de santé en ce que le maintien de la rémunération calculé sur le salaire de base sans prendre en compte le montant moyen des variables sur les 12 mois ainsi que le délai de versement de prévoyance l’ont fortement impactée financièrement, qu’elle a été pénalisée financièrement par le non versement du complément dû par la prévoyance lors de son mi-temps thérapeutique.

Ce faisant, Mme [J] [Y] n’avance aucun élément de nature à laisser supposer l’existence d’une discrimination se bornant à reprendre ses précédentes doléances sans aucun rapport avec son état de santé, sauf à constater que c’est à l’occasion d’un arrêt de travail pour raison de santé que peuvent surgir les difficultés liées à l’indemnisation de la part de l’organisme de prévoyance, seul responsable de la situation que la salariée déplore.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Au visa de l’article L 1222-1 du code du travail Mme [J] [Y] se borne à reprendre ses précédents doléances pour lesquelles elle a soit obtenu un dédommagement, soit a été déboutée.

La demande est en voie de rejet.

Sur l’appel incident de la SAS Nephrocare [Localité 2]

La SAS Nephrocare [Localité 2] relève que, devant le premier juge, la salariée soutenait que certains bulletins de paye étaient erronés au prétexte qu’ils ne satisfont pas aux dispositions de l’article R. 3243-1 du code du travail.

Elle rappelle que l’article R. 3243-1 du code du travail, 5°, dispose que le bulletin de paye fait état de :

5° La période et le nombre d’heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant,

s’il y a lieu, les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour

heures supplémentaires ou pour toute autre cause et en mentionnant le ou les taux appliqués

aux heures correspondantes :

Elle note que le bulletin du mois d’avril 2021 pris en exemple par la salariée répond exactement aux prescriptions réglementaires en mentionnant les heures effectuées au taux normal et au taux majoré, Mme [J] [Y] ne formulant devant la cour aucune précision sur les irrégularités qui affecteraient ces bulletins de paie.

Le jugement, qui n’indique pas l’irrégularité qu’il reproche à la société ni quelle rectification il conviendrait d’apporter, est en voie de réformation sur ce point.

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en l’espèce.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

Révoque l’ordonnance de clôture à la demande des parties et ordonne la clôture avant l’ouverture des débats,

Juge les demandes nouvelles présentées par Mme [J] [Y] en appel recevables,

Réforme le jugement déféré en ce qu’il :

— Condamne la SAS Nephrocare [Localité 2] à la rectification des bulletins de salaires d’avril 2021, juillet 2021, septembre 2021, octobre 2021, novembre 2021, décembre 2021, janvier 2022, avril 2022 et mai 2022 ; sous astreinte de 10 euros par jour de retard et par document à partir du trentième jour du prononcé du jugement, le conseil se réservant de liquider l’astreinte.

— Condamne la SAS Nephrocare [Localité 2] à verser à Mme [J] [Y] les sommes suivantes :

—  2 500 euros au titre du préjudice lié à l’absence de prise de repos compensatoire

—  300 euros de dommages et intérêts pour résistance abusive

— Déboute Mme [J] [Y] de sa demande au titre du repos compensateur,

Statuant à nouveau de ces chefs réformés,

Déboute Mme [J] [Y] de sa demande tendant à la rectification de ses bulletins de paie,

Condamne la SAS Nephrocare [Localité 2] à payer à Mme [J] [Y] les sommes de :

—  14.867,54 euros au titre du préjudice lié à l’absence de prise de repos compensateur outre les congés y afférents de 1.486,75 euros et ramène le compteur des droits à repos compensateurs acquis en avril 2022 à zéro,

—  100,00 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice découlant de l’absence d’information sur les repos compensateur,

Confirme le jugement pour le surplus,

Déboute Mme [J] [Y] de ses autres prétentions,

Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS Nephrocare [Localité 2] aux dépens d’appel.

Arrêt signé par le président et par le greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT