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COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 16 Mai 2012

Chambre Sociale

Numéro R.G. :

11/00458

Décision déférée à la cour :

rendue le : 25 Mars 2011

par le : Tribunal du travail de NOUMEA

Saisine de la cour : 26 Septembre 2011

PARTIES DEVANT LA COUR

APPELANT

M. G-H A

né le XXX à XXX

XXX – XXX

représenté par la SELARL DUMONS & ASSOCIES

INTIMÉ

LA SA CEGELEC NOUVELLE-CALEDONIE, prise en la personne de son représentant légal

XXX

représentée par la SELARL BOUQUET – DESWARTE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Avril 2012, en audience publique, devant la cour composée de :

Christian MESIERE, Conseiller, président,

H BILLON, Conseiller,

Régis LAFARGUE, Conseiller,

qui en ont délibéré,

H BILLON, Conseiller, ayant présenté son rapport.

Greffier lors des débats: Mickaëla NIUMELE

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par Christian MESIERE, président, et par Cécile KNOCKAERT, adjointe administrative principale faisant fonction de greffier en application de l’article R123-14 du code de l’organisation judiciaire, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

En juillet 1978, M. A a été embauché par la société CITEL, en qualité de 'monteur téléphonique'.

En 1988, la CGEE Alsthom Nouvelle Calédonie (filiale de CEGELEC S.A.) a racheté la société CITEL.

M. A est alors nommé au poste de magasinier, classification E7, niveau III, échelon 1 moyennant un salaire brut de 153.785 F CFP.

En 1991, M. A est promu à l’échelon 2 (E8) moyennantt un salaire brut de 157.320 F CFP.

En 1992, la CGEE Alsthom Nouvelle Calédonie devenue la CEGELEC Nouvelle Calédonie, fixe par écrit les missions de M. A, en tant que magasinier, définies comme consistant en l’organisation des divers magasins nécessaires au bon fonctionnement du département courants faibles, la réception et la gestion des appels dépannages.

Le 7 avril 1995, une réunion se tient en présence d’un inspecteur du travail, pour régler un désaccord au sujet des modalités d’application de la nouvelle définition de poste de M. A. A la suite de cette réunion, M. A est nommé 'agent de planification’ et ses missions, à compter du 9 mai 1995 sont arrêtées comme suit : vente au comptoir, gestion du planning, réception et gestion des appels dépannages.

En janvier 1997, M. A est promu’technicien des moyens’ avec la même qualification d’agent technicien ET9.

En mars 2003, un cadre, M. E est nommé 'responsable du service des moyens'.

La composante 'Parc-Magasin’ dont M. A était en charge, passe alors de la tutelle du responsable administratif à celle de M. E.

Le 20 mars 2003, une nouvelle réunion se tient avec le directeur, en présence de représentants syndicaux, à la suite de laquelle le directeur précise, par écrit, que M. E nouvellement nommé ne remplaçait pas M. A dans ses fonctions, mais, outre ses autres charges d’encadrement, prenait sous sa tutelle la composante 'Parc-Magasin’ dont M. A avait la charge, M. E devant intervenir de manière temporaire pour la mise en place et l’organisation de ce service .

En 2004, M. E est remplacé par un autre cadre, M. B, chargé d’assurer la tutelle de la composante 'Moyens-Parc’ de M. A et la composante 'Magasin’ dont M. C avait la charge.

M. B procède, à ce titre, à l’évaluation de M. A.

En septembre 2006, M. X succède à M. B et retire à M. A la gestion des cartes essence et des abonnements téléphoniques ce qui a pour effet de faire perdre à M. A la supervision des chauffeurs qui ne sont pas remplacés à leur départ.

Le 27 mai 2009, M. X demande par courriel au directeur que M. A soit sanctionné, au motif que celui ci refusait d’exécuter ses tâches et ses instructions .

Le 10 juillet 2009, la société CEGELEC reçoit un courrier du conseiller juridique de M. A exposant qu’il lui avait été retiré de nombreuses tâches et sollicitant la régularisation de ses droits.

Par courrier en date du 3 août 2009,Ia CEGELEC contestait les faits invoqués dans ce courrier, rappelant qu’une grande partie des tâches listées n’avaient jamais été de la responsabilité de M. A , que d’autres n’avaient été assurées par M. A que de manière tout à fait ponctuelle et cela depuis une dizaine d’années, et qu’enfin, M. A continuait à assurer certaines tâches, dont celle de la gestion du parc automobile et les réparations des engins et automobiles .

Le 17 août 2009, au départ de M. X, le directeur indiquait par écrit à M. A ses missions définies comme étant la gestion du parc (hors parc ligne), la gestion des travaux d’entretien et de réparations des immeubles et terrains et la gestion de l’outillage.

Le 29 septembre 2009, le directeur de la CEGELEC convoquait M. A à un entretien préalable.

Le même jour, à 16h20 M. A adressait, en télécopie à la CEGELEC, une lettre de prise d’acte par laquelle il faisait valoir qu’il avait accepté de remplacer M. X à son départ sous réserve qu’il soit promu cadre comme cela lui avait été promis depuis 1996 et que soit régularisée sa situation salariale sur 5 ans en tenant compte de cette promotion de cadre à effet rétroactif . Il y précisait que, compte tenu du fait que sa proposition était refusée et qu’il refusait le départ négocié qui lui était alors proposé moyennant la somme de 2.000.000 F CFP, il démissionnait du fait de la societé CEGELEC.

M. A ne se rendait pas à l’entretien préalable auquel il a été convoqué et recevait son solde de tout compte le 2 octobre 2009.

**********************

' Par requête introductive d’instance enregistrée le 21 janvier 2010, complétée par des conclusions ultérieures, M. A a fait convoquer la SA CEGELEC Nouvelle-Calédonie , devant le tribunal du travail de NOUMÉA, aux fins suivantes:

— Requalifier la rupture unilatérale de la relation liant M. A à la société CEGELEC en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et vexatoire ;

— Condamner la société CEGELEC à régler à M. A les sommes suivantes :

* 3.435.000 F CFP au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 1.133.550 F CFP au titre de l’indemnité de préavis et congés payés,

* 1.014.984 F CFP au titre du rappel de salaires sur les 5 dernières années,

* 11.679.000 F CFP à titre de dommages et intérêts pour licenciement illégitime,

* 4.122.000 F CFP à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

* 257.625 F CFP à titre de dommages et intérêts pour non versement de la prime de fin d’année ;

— Dire que les condamnations seront assorties des intérêts légaux, dus à compter de la date de dépôt de la requête introductive d’instance, pour les créances salariales et à compter de la décision à intervenir pour les créances indemnitaires , avec anatocisme, ce conformément aux articles 1153 et 1154 du code civil ;

— Dire et juger que la société CEGELEC devra régulariser à ses entiers frais, la situation de M. A auprès des caisses sociales, ce sous astreinte de 5.000 F CFP par jour de retard à compter de la décision à intervenir ;

— Ordonner l’exécution provisoire sur les créances indemnitaires, en sus de celle de droit ;

— Condamner la société CEGELEC à régler à M. A la somme de 250.000 F CFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Il faisait valoir qu’il exerçait des fonctions de cadre depuis 1996, dans la mesure où il avait la signature permettant d’engager la société, qu’il présidait les réunions du CHSCT et que son supérieur direct était le directeur général, alors même qu’il ne bénéficiait pas du statut et de la rémunération d’un cadre et qu’il avait fait l’objet d’une rétrogradation injustifiée, en se voyant retirer l’essentiel de ses tâches, à compter de mars 2003, date à laquelle M. E avait été nommé responsable du service moyens et s’était réattribué des fonctions qui lui étaient dévolues (budget, magasin, outillage, intérimaire) puis à l’arrivée de M. X qui ne lui a laissé que la gestion des plannings et des deux chauffeurs.

Il soutenait qu’à la suite du départ des deux chauffeurs qui n’avaient pas été remplacés, il s’était retrouvé quasiment sans poste.

Il affirmait, qu’au départ de M. X, il lui avait été demandé de remplacer celui ci par courriel, en date du 17 août, sans être promu cadre et qu’il était prêt à l’accepter à la seule condition que sa situation soit régularisée au même statut de cadre que M. X et que lui soit octroyé le rappel de salaires afférent rétroactivement sur 5 ans.

Il soutenait que devant le refus de la direction de le promouvoir cadre à effet rétroactif, il n’avait pu que prendre acte de la rupture de son contrat de travail le 29 septembre 2009 .

Il contestait fermement avoir commis les faits d’insubordination que lui reprochait son employeur indiquant :

— que les mails produits émanant de M. X étaient des mails d’humeur non suivis de constat d’insubordination ;

— que celui émanant de M. Y concernait le service ligne qui était un service avec des impératifs particuliers et dont les difficultés n’avaient aucun rapport avec sa gestion du parc ;

— que le mail de la société MAINPAC mettait en cause M. X à qui il avait signalé la nécessité de corriger les dysfonctionnements existant avec le service de maintenance ;

— que M. X ne s’entendait pas avec lui et qu’en conséquence ces mails étaient inopérants.

********************

' La société CEGELEC s’opposait à la demande de requalification, en faisant valoir qu’aucun des griefs qui lui étaient reprochés ne pouvaient être retenus.

Elle soutenait ainsi :

— qu’il n’était pas établi que M. Z ou M. B lui aient promis un poste de cadre ;

— que les tâches de M. A étaient conformes à la définition de son poste et qu’il les avait toujours exercées sous la tutelle d’un supérieur hiérarchique, cadre ;

— qu’il avait bénéficié régulièrement d’avancements compatibles au regard de sa formation initiale et de ses compétences sans pour autant atteindre l’échelon 5 de sa qualification d’employé technicien, ni a fortiori celui de cadre, auquel il ne pouvait en aucun cas prétendre.

Elle faisait valoir, par ailleurs, qu’il n’avait jamais subi de rétrogradations mais que son poste avait subi des adaptations normales de ses tâches en fonction de l’évolution de l’entreprise et de l’organisation du travail décidée par son supérieur hiérarchique au vu de son travail.

En tout état de cause, elle soutenait que le retrait de certaines tâches concernait des missions accessoires, qui ne pouvait caractériser une faute justifiant une rupture d’acte d’autant que ce retrait était motivé par le comportement de M. A qui avait fait le choix d’une rupture d’acte afin d’anticiper et de mettre en échec la procédure de licenciement engagée par la remise de la lettre de convocation préalable le 29 septembre 2009, en début d’après midi, comme l’attestaient la secrétaire et la comptable de l’entreprise.

Elle considérait en conséquence les demandes infondées et la procédure abusive.

Elle demandait ainsi au tribunal de :

— constater que les griefs invoqués par M. A à l’appui de sa prise d’acte n’étaient pas fondés et de dire que la prise d’acte de Monsieur A avait produit l’effet d’une démission ;

— débouter M. A de toutes ses demandes ;

— le condamner à verser à la société la somme de 874.440 F CFP à titre d’indemnité compensatrice de préavis non effectué ;

— le condamner à lui verser la somme de 500.000 F CFP à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, outre celle de 350.000 F CFP au titre des frais irrépétibles.

********************

' Par jugement du 25 mars 2011, le tribunal du travail a statué ainsi qu’il suit :

— Dit que la rupture du contrat de travail de M. A s’analyse en une démission en raison de l’absence de manquements graves de l’employeur ;

En conséquence,

— Déboute M. A de toutes ses demandes salariales et indemnitaires et de dommages-intérêts ;

— Le condamne à payer à la Société CEGELEC les sommes suivantes :

* 874.440 F CFP au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

* 120.000 F CFP au titre des frais irrépétibles ;

— Rejette toutes demandes plus amples ou contraires ;

— Dit n’y avoir lieu à dépens.

PROCÉDURE D’APPEL

' Par requête déposée le 21 avril 2011, M. A a interjeté appel de la décision qui lui avait été notifiée le 25 mars 2011.

Dans son mémoire ampliatif enregistré le 26 novembre 2011, il fait valoir, pour l’essentiel :

— qu’il revendique, à titre principal, le statut cadre de la catégorie 1 position B défini ainsi :

'Ingénieur ou cadre ayant de l’expérience dans la profession, possédant une formation technique appuyée sur des connaissances générales ainsi que des qualités intellectuelles et humaines qui lui permettent de se mettre rapidement au courant de la conduite des travaux, des questions de production, de fabrication, d’études, d’essais, d’achats ou de vente etc…

L’intéressé coordonne éventuellement les travaux de techniciens, agents de maîtrise, dessinateurs ou employés travaillant aux mêmes tâches que lui’ ;

— qu’il précise ainsi que, dès 1996, il avait le pouvoir d’engager la société, en ce qui concerne le recrutement d’intérimaire et la location de véhicules, ce qui vient bien démontrer qu’il bénéficiait d’une très large autonomie dans la gestion du service et qu’on ne saurait lui faire reproche, pour ne pas reconnaître sa qualité de cadre, de ne pas avoir eu à coordonner le travail d’autres salariés, le texte visé précisant qu’il ne s’agissait que d’une éventualité et non d’une obligation ;

— qu’à titre subsidiaire, il relève, qu’au minimum, il aurait dû relever, dès 1998, du niveau V, échelon 3, défini par la convention applicable comme une activité caractérisée notamment par :

'la responsabilité dans son secteur d’activité, d’actions diversifiées en assurant leur coordination, la prise en compte des données et contraintes propres au secteur d’activité avec leurs incidences techniques, commerciales, administratives, l’élaboration de solutions adaptées pouvant amener à proposer à l’autorité la modification de certaines caractéristiques des dispositions initialement arrêtées’ ;

— que les attestations versées au débat par l’employeur, dans le but d’affirmer que les fonctions de M. A n’étaient pas celles de responsable de la gestion du parc automobile, émanent toutes de salariés actuels de l’employeur ; qu’ainsi l’attestation de M. B, cadre de juillet 2004 à août 2006, tendant à établir que l’appelant ne s’occupait que d’organiser les transports entre service, planifier les contrôles réglementaires des engins, faire les demandes pour le matériel de location extérieur et organiser les entretiens et réparations des engins est contredite par les courriers de l’employeur du 20 mars 2003 et du 3 août 2009 ; que l’organigramme de 2008 retenu par le premier juge pour conforter l’attestation de M. B est sans portée, ce dernier n’étant plus affecté à cette date en Nouvelle-Calédonie ;

— que s’agissant du non-respect par l’employeur de sa promesse de le nommer cadre, l’attestation de M. B est pour le moins incohérente ('au sein de son équipe personne n’avait les capacités et connaissances pour ce poste et que pour en avoir discuté avec lui, M. A lui-même ne voulait pas de ce poste et préférait ne s’occuper que du suivi du Parc Matériel ') dès lors qu’il s’agit justement d’une des raisons évoquées par le salarié dans son acte de rupture du 29 septembre 2009 ;

— que la rétrogradation progressive des fonctions confiées à M. A est manifeste ainsi qu’en témoignent les attestations de M. D (ancien chauffeur), de M. F (gérant d’une société en relation avec la société CEGELEC), de M. X, responsable des moyens admettant que certaines tâches n’étaient plus attribuées à M. A, ainsi que par la fiche de poste et d’appréciation de 2004 qui démontre que de nombreuses tâches lui avaient été retirées ;

— que les fautes disciplinaires alléguées à son encontre étaient prescrites à la date de sa convocation.

En conséquence, M. A demande à la Cour de statuer ainsi qu’il suit :

— Vu les pièces produites aux débats ;

— Vu notamment les articles Lp 122-25, Lp 122-27 et Lp 122-35 du code du travail, 11 de la convention collective du bâtiment et travaux publics et 8 de l’avenant cadres de l’AIT ;

— Déclarer recevable l’appel de M. A ;

— Réformer en toutes ses dispositions le jugement entrepris, et en conséquence :

— Constater que M. A exerce des fonctions de cadre depuis 1996, alors même qu’il ne bénéficie pas du statut afférent, ni de la rémunération minimum prévue par la convention collective du bâtiment et travaux publics ;

— Requalifier la rupture unilatérale de la relation liant M. A à la société CEGELEC en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et vexatoire ;

— Condamner la société CEGELEC à régler à M. A les sommes de :

Sur les créances salariales :

* 3.435.000 F CFP au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 1.133.550 F CFP au titre de l’indemnité de préavis et congés payés,

* 1.014.984 F CFP au titre du rappel de salaires sur les 5 dernières années ;

Sur les créances indemnitaires :

* 11.679.000 F CFP à titre de dommages et intérêts pour licenciement illégitime,

* 4.122.000 F CFP à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

* 257.625 F CFP à titre de dommages et intérêts pour non versement de la prime de fin d’année ;

Lesdites condamnations seront assorties des intérêts légaux, dus à compter de la date de dépôt de la requête introductive d’instance, pour les créances salariales et à compter de la décision à intervenir pour les créances indemnitaires, avec anatocisme, ce conformément aux articles 1153 et 1154 du code civil ;

En conséquence et à titre subsidiaire :

— Constater que M. A exerce des fonctions correspondant au niveau V échelon 2 de la convention collective applicable, alors même qu’il ne bénéficie pas du statut afférent, ni de la rémunération minimum prévue par la convention collective du bâtiment et travaux publics ;

En conséquence et en tout état de cause :

— Dire et juger que la société CEGELEC devra régulariser à ses entiers frais, la situation de M. A auprès des caisses sociales, ce sous astreinte de 5.000 F CFP par jour de retard à compter de la décision à intervenir ;

— Condamner la société CEGELEC à régler à M. A la somme de 250.000 F CFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie.

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Dans ses conclusions déposées le 23 janvier 2012, la société CEGELEC fait valoir, pour l’essentiel :

— qu’aucune promesse n’a jamais été faite à M. A concernant une éventuelle promotion en qualité de cadre ;

— que M. A a toujours exercé au sein de l’entreprise, en tant qu’employé puis employé technicien, des missions qui étaient conformes à la définition de son poste et compatibles avec ses qualifications ; qu’il les a toujours exercées sous la tutelle d’un supérieur hiérarchique, cadre ;

— qu’il a bénéficié d’avancements réguliers et compatibles au regard, tant de sa formation initiale que de ses compétences, sans pour autant atteindre l’échelon V de sa qualification d’employé technicien, ni a fortiori celui de cadre auquel il ne pouvait prétendre ;

— que les allégations de rétrogradations ne constituent, en réalité, que des adaptations normales et habituelles des tâches dans le cadre de fonctions qui restaient inchangées et ce du fait, d’une part, d’évolutions de l’entreprise et, d’autre part, de l’organisation du travail décidée par le supérieur hiérarchique au vu de l’appréciation du travail de son préposé, sans que celles-ci ne puissent constituer des rétrogradations ;

— que la Cour constatera, en outre, que ces retraits de tâches restent totalement accessoires et seraient, en tout état de cause, totalement insuffisants pour caractériser une faute suffisamment grave et justifiant la rupture du contrat de travail ;

— que M. A a fait le choix d’une prise d’acte de rupture de son contrat de travail dans le but d’anticiper et de tenter de mettre en échec la procédure de licenciement engagée à son encontre qui était justifiée par des motifs réels et sérieux.

En conséquence, la société CEGELEC demande à la Cour de statuer ainsi qu’il suit :

— Débouter M. A de son appel en ce qu’il est injustifié et non fondé ;

En conséquence,

— Confirmer le jugement entrepris sauf en ce qui concerne la disposition rejetant la demande de condamnation de M. A pour procédure abusive ;

— Condamner M. A à payer à la société CEGELEC la somme de 500.000 F CFP pour procédure abusive ;

— Condamner M. A à payer à la société CEGELEC la somme de 400.000 F CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie ;

— Le condamner en tous les dépens distraits au profit de la Selarl BOUQUET DESWARTE sur ses affirmations de droit.

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L’ordonnance de fixation de la date de l’audience a été rendue le 16 mars 2012.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu que l’appel, formé dans les délais légaux, est recevable ;

De la rupture du contrat

Attendu que la jurisprudence rappelle, de manière constante, que pour qu’une démission produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il faut que les faits invoqués par le salarié soient non seulement établis mais constituent des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l’employeur et qu’à défaut la rupture produit les effets d’une démission ;

Attendu , par ailleurs , qu’il est admis que l’écrit, par lequel un salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, ne fixe pas les limites du litige et que par conséquent le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, y compris en cours d’instance, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; que l’employeur pourra en outre être condamné à des dommages et intérêts distincts si les circonstances qui ont contraint le salarié à présenter sa démission caractérisent un abus, tel que mesures vexatoires, discriminatoires ou harcèlement moral ;

Attendu qu’il est établi dans la présente procédure, que par lettre recommandée reçue par l’employeur le 29 septembre 2009, M. A lui a signifié la rupture de son contrat de travail à ses torts exclusifs en lui exposant ainsi les motifs de sa décision :

'Au reçu de votre courriel, nous avons eu un entretien et je vous ai fait savoir que j’acceptais ces fonctions, sous réserve qu’on me nomme cadre, ce qui est prévu depuis 1996 !

J’ai demandé également, le rattrapage salarial sur les cinq dernières années avec Ia régularisation auprès des caisses sociales. Vous avez tout refusé, pour me proposer ensuite mon départ négocié de 2 millions.

Je suis las de subir le jeu de ludion que la CEGELEC me fait subir.

Je suis las du non respect des promesses et de ne pas être rempli de mes droits.

Je prends donc acte de la rupture de mon contrat de travail de votre fait et dois saisir le Tribunal du Travail.

La présente prend effet à sa réception'

Attendu qu’à l’appui de cette prise d’acte, M. A invoque ainsi différents faits qui seraient constitutifs, d’après ses écritures, de promesses de nomination en qualité de cadre qui n’auraient pas été tenues, d’un exercice de fait de fonctions dépassant la qualification de poste retenue et d’une modification de son contrat de travail consistant, après lui avoir retiré des tâches, à le rétrograder ;

Du grief relatif au fait de ne pas avoir nommé M. A dans la catégorie 'cadre’ à compter de 1996

Attendu que M. A reproche à son employeur de ne pas l’avoir promu 'cadre’ comme il le lui aurait été promis et comme il estime que cela aurait dû être le cas eu égard à la nature des tâches qu’il effectuait qu’il considère comme équivalentes à celles de son supérieur hiérarchique, responsable du service des moyens ;

Des promesses de promotion

Attendu que la jurisprudence rappelle que ' C’est au salarié, et à lui seul, qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur. S’il n’est pas en mesure de le faire, s’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l’appui de sa prise d’acte, celle-ci doit produire les effets d’une démission’ (Cass.Soc.19 déc.2007 et 09 avril 2008) ;

Attendu que dans ses écritures d’appel, M. A admet qu’il ne dispose d’aucun écrit de nature à démontrer les promesses de promotion dont il se prévaut et qu’il se contente ainsi d’affirmer, qu’en janvier 1996, M. Z, alors directeur, lui aurait proposé un poste de cadre au sein de la société sans en apporter la moindre preuve ;

Attendu que M. A prétend également que cette même qualification de cadre lui aurait été promise par M. B, lequel affirme le contraire, dans une attestation du 19 avril 2010, en déclarant qu’il n’a jamais promis ce poste à M. A, qu’au sein de son équipe personne n’avait les capacités et les connaissances nécessaires pour lui succéder, que M. A 'lui-même ne voulait pas de ce poste et préférait ne s’occuper que du suivi du Parc Matériel’ et que c’est ainsi que M. X a été recruté ;

Attendu que la Cour est ainsi conduite à constater que M. A ne procède que par affirmations et allégations, et qu’il ne rapporte nullement la preuve de ces prétendues promesses de promotion, qui par conséquent ne sauraient être retenues comme des manquements de son employeur ;

Des tâches effectivement réalisées par M. A

Attendu qu’au cours de la trentaine d’années passée par M. A au sein de l’entreprise, il a occupé différents postes d’employé (E), puis d’employé technicien (ET), en suivant une progression régulière des échelons : monteur téléphonique (1978), magasinier qualification E7 (1988), passant à l’échelon 2 (E8) en 1991, agent de planification en qualité d’employé technicien (ET) échelon 7 (1995) puis à l’échelon 9 (1997), puis technicien des moyens toujours dans la catégorie employé technicien (ET) et, en fin de carrière, la qualification d’Employé technicien ET, niveau IV, 3^e échelon ;

Attendu qu’en 1992, les missions de M. A qui sont arrêtées par écrit, comprennent le volet gestion des entrées et sorties du stock de matériel, la réalisation de l’inventaire et la vente au comptoir, ainsi que le volet gestion du dépannage (réceptionner et gérer les appels, vérifier les contrats de maintenance et le solde client, et répartir les dépannages auprès des techniciens) ; en1995, en accord entre les parties et en présence d’un inspecteur du travail, les tâches de M. A ont été définies comme consistant à procéder aux ventes au comptoir, à réceptionner et à gérer les appels dépannages et à gérer le planning ; en 2004, la fiche de fonction de M. A consacrait les mêmes missions, dont essentiellement celles d’établir les devis de réparations et suivre ces dernières, de coordonner les contrôles périodiques des matériels, véhicules, engins, bâtiments, d’organiser de manière rationnelle, les mouvements de véhicules et le planning d’occupation des chauffeurs, de suivre et veiller à ce que les entretiens des véhicules soient correctement suivis et d’organiser et participer aux inventaires outillages ;

Attendu que M. A, qui assurait donc essentiellement la gestion du parc automobile et celle de l’outillage, ne rapporte pas la preuve qu’au départ du Responsable du Service Moyens, en 2009, il ait été en charge d’autres fonctions que celles de la gestion du parc (hors parc ligne qui lui avait été retiré), des travaux d’entretien, de la réparation des immeubles et terrains et de l’outillage ; qu’il ressort de ce qui précède que M. A a toujours été en charge de missions de même nature, qui correspondaient à une gestion de l’outillage (stock et inventaire), à l’entretien général et surtout à la fonction de gestion du dépannage, en tant qu’employé puis employé technicien, même s’il a pu, de manière ponctuelle, gérer d’autres aspects, notamment la signature de deux contrats de crédit-bail de véhicule, tous deux réalisés courant 1996, sous le contrôle et les directives de la direction, ainsi qu’à jouer le rôle d’interface pour la gestion d’intérimaires, courant 1997, sans être pour autant le donneur d’ordre ou le responsable de ces contrats ;

Attendu que la réalisation épisodique de ces tâches, sous le contrôle et les directives de la direction, ne permet pas de requalifier les fonctions de M. A et a fortiori de considérer qu’il a exercé des fonctions de cadre, d’autant moins que la qualification de M. A ainsi que ses performances ne lui ont pas permis d’atteindre l’échelon le plus avancé de sa catégorie, à savoir le niveau V lequel imposait, selon la convention collective, notamment une 'mise en application d’une très haute technicité’ et un exercice professionnel avec une 'prise en compte de données et de contraintes d’ordre technique, commercial, administratif ainsi que du coût des solutions', M. A reconnaissant notamment que le domaine administratif relevait des attributions de M. B ;

Des missions toujours exercées sous la tutelle d’un cadre

Attendu que contrairement aux affirmations de M. A, celui-ci a en réalité toujours exercé ses fonctions sous la tutelle d’un supérieur hiérarchique cadre ; qu’il était ainsi placé sous la tutelle du responsable administratif, avant la nomination d’un Responsable du Service Moyens début 2003, qui deviendra son supérieur hiérarchique direct ; que les différentes attestations produites par M. A ne peuvent contredire cette réalité ; qu’ainsi l’attestation de M. F, gérant d’entreprise, selon laquelle M. A était son interlocuteur dans le domaine de la réparation, du dépannage et de la maintenance de la flotte d’engins, durant la période de 2000 à 2003, et qui en tire le constat que M. A était alors le responsable d’engins de la CEGELEC, ne fait état que du poste de M. A en sa qualité de technicien naturellement responsable de ce service et que cette attestation n’est pas de nature à remettre en cause les missions de M. A et ne contredit pas le fait que M. A était responsable de la composante Parc du Service des Moyens, sous la tutelle du Responsable du Service Moyens ;

Attendu qu’une autre attestation confirme que M. A s’occupait de la maintenance en deçà d’un certain montant, le représentant du garage SARL L.V.P. dit ainsi avoir collaboré directement avec 'le chef de maintenance du parc CEGELEC, M. G-H A’ s’agissant du suivi des entretiens, des dépannages, des 'émissions de bons de commande inférieur à 50 000 F CFP’ ; qu’enfin M. A produit une attestation datée du 9 septembre 2009, d’une employée de la CAFAT, qui, ayant eu comme interlocuteur M. A s’agissant de missions du Comité d’Hygiène, de Sécurité, et des Conditions de Travail (CHSTC), en déduit que le requérant était le responsable 'Moyens’ sous la direction de M. Z, lequel était le Directeur durant la période de 1996 à 1999; que cependant, force est de constater que même si M. A a pu occuper une fonction au CHSCT, cela est distinct d’une qualification hiérarchique. M. A ayant toujours été sous la tutelle du responsable administratif, et depuis 2003, sous celle du Responsable du Service Moyens ;

Attendu qu’en outre, il convient de souligner que M. A, qui gérait le planning de deux chauffeurs, conformément à sa qualification d’employé technicien, niveau IV pour laquelle la convention collective prévoit la possibilité d’encadrer des personnes de niveaux I à III inclus, a bien agi dans le cadre de missions correspondant à sa qualification et ne saurait pouvoir en déduire que de telles missions correspondaient à la qualification d’un cadre ;

Attendu que M. A n’est pas plus fondé à critiquer le sérieux de l’attestation du 3 mars 2010 établi par M. B, au motif que le premier juge relevait que celle-ci était corroborée par l’organigramme du 23 octobre 2008 ; qu’en effet si M. A est fondé à relever qu’en 2008 M. B n’était plus en poste en Nouvelle-Calédonie, force est de constater que l’organigramme daté du mois de mai 2005, également versé aux débats, démontre qu’à cette date M. A était bien placé sous l’autorité directe de M. B lequel définit précisément dans son attestation les conditions de subordination de M. A ;

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Attendu que M. A ne développe aucun argument dans son mémoire ampliatif d’appel et ne produit aucune nouvelle pièce permettant de contester utilement le jugement entrepris dont les motifs, particulièrement bien fondés tant en fait qu’en droit qui ont établi que la position de M. A au sein de l’entreprise n’était pas équivalente à celle d’un cadre, doivent être adoptés par la Cour ;

Attendu que la Cour rejettera également la demande subsidiaire de M. A tendant à faire constater qu’il exerçait des fonctions correspondant au niveau V échelon 2 de la convention collective pour les motifs précédemment développés ;

Du grief relatif à la rétrogradation de M. A en 2003, 2006 et 2008

Attendu que M. A fait également grief à son employeur de l’avoir rétrogradé en lui retirant certaines de ses tâches habituelles :

— à compter de l’année 2003, à l’arrivée d’un Responsable du Service des Moyens qui lui aurait retiré les tâches suivantes : budget, outillage, magasin, intérim ;

— à compter de fin 2006, en lui réduisant encore ses tâches confiées en grande partie à un autre Responsable du Service des Moyens, ce qui ne lui laissait plus que la gestion du planning des véhicules, soit la gestion de la maintenance du parc automobile ;

Attendu qu’il convient de reprendre ces allégations qui se basent sur des faits portant sur plusieurs années ;

Attendu que dans courrier reçu par la société CEGELEC, le 10 juillet 2009, le conseil de M. A se plaint de ce qu’il aurait été retiré à son client de nombreuses tâches ; que de manière plus précise M. A reproche, dans ses écritures, à son employeur de lui avoir retiré les missions suivantes : budget, magasin, outillage, intérimaires et gestion du parc automobile et des chauffeurs ;

Attendu cependant que s’agissant des missions de gestion du budget et de la gestion des intérimaires, il est établi par les éléments du dossier que celles-ci n’ont jamais été de la compétence de M. A mais bien de son supérieur hiérarchique, ainsi qu’il ressort des diverses fiches de missions et attestations produites à la procédure ;

Attendu que s’agissant ensuite de la gestion du parc automobile, des chauffeurs et de l’outillage, force est de constater que, si les deux chauffeurs du service des Moyens sont en effet pour l’un parti en retraite et pour l’autre a fait l’objet d’une mutation, et qu’ils n’ont pas été remplacés, M. A a toutefois conservé ses principales attributions, notamment toute la charge des réparations et de l’entretien ;

Attendu que s’agissant enfin des missions ' Magasin', il convient de préciser qui si la gestion des cartes carburant et celle des abonnements téléphoniques a effectivement été retirée à M. A par son supérieur hiérarchique, la société CEGELEC démontre par une attestation de M. X , non contredite, que ce choix s’imposait du fait de la gestion non rigoureuse de ces cartes ;

Attendu que c’est par de justes motifs que la Cour adopte, que le premier juge a rappelé qu’un retrait de tâches mal effectuées par un salarié et reprises par son supérieur hiérarchique qui en a la responsabilité ne saurait être considéré comme abusif alors qu’une telle décision est prise dans l’intérêt de l’entreprise et des salariés comme c’est le cas en l’espèce ;

Attendu qu’ainsi, dans ces conditions, M. A ne rapporte pas la preuve qu’il a fait l’objet d’une rétrogradation de nature à justifier sa démission et ce alors qu’il résulte des pièces produites par l’employeur (attestations de collègues de travail et liste des personnes souhaitant partir à la retraite en avril 2007) qu’il souhaitait quitter l’entreprise et qu’une procédure de licenciement le concernant était en cours (convocation le jour même de la prise d’acte précédée par des courriers de M. X à M. A lui rappelant ses tâches ainsi qu’à la direction afin de l’informer de l’insubordination de M. A) ;

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Attendu en conséquence que M. A, faute de rapporter la preuve des manquements qu’il impute à son employeur, sera débouté de sa demande de requalification de sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Attendu qu’en conséquence, la lettre adressée par M. A à son employeur produisant les effets d’une démission, les demandes salariales et indemnitaires du salarié doivent être rejetées ;

Des demandes reconventionnelles

De l’indemnité de préavis

Attendu que c’est par de justes motifs adoptés par la Cour, que le premier juge, après avoir rappelé que dès lors que les griefs invoqués par le salarié n’étaient pas justifiés et que la prise d’acte produisait les effets d’une démission (Cass. Soc. 25juin 2003), a dit que le salarié était redevable de l’indemnité correspondant au préavis qu’il n’avait pas exécuté (Cass.Soc 17février 2004, 15 mars 2005 et 2 juillet 2000) ;

Attendu qu’en l’espèce, la prise d’acte de M. A ayant été qualifiée de démission, la société CEGETEL est fondée à solliciter sa condamnation, au vu des bulletins de salaire de 2009, au paiement de la somme de 874.440 F CFP au titre de l’indemnité correspondant au préavis de 3 mois non effectué par le requérant prévue par les dispositions de l’article 87 de l’accord interprofessionnel territorial (AIT) ;

Des dommages-intérêts pour procédure abusive

Attendu que la société CEGELEC soutient que la demande de M. A formée à son encontre est abusive et demande, à titre reconventionnel, que lui soit allouée une somme de 500.000 FCFP pour procédure abusive ;

Attendu cependant que l’exercice d’une action en justice ne dégénère en abus que s’il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou s’il s’agit d’une erreur équipollente au dol ; qu’en l’espèce l’appréciation inexacte faite par M. A de ses droits n’est pas en soi constitutive d’une faute ;

Attendu que la demande formée à ce titre par la société CEGELEC doit être rejetée ;

Des frais irrépétibles et des dépens

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la société CEGELEC les frais irrépétibles que celle-ci a dû exposer du fait de la présente instance ;

Attendu qu’il convient de condamner M. A à lui payer la somme de 200.000 F CFP à ce titre, pour la procédure d’appel ;

Attendu qu’en matière sociale il n’y a pas lieu de statuer sur les dépens, la procédure étant gratuite en application de l’article 880-1 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire déposé au greffe ;

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement du tribunal du travail de NOUMÉA en date du 25 mars 2011en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant :

Condamne M. A à payer à la société CEGELEC, pour la procédure d’appel, la somme de DEUX CENT MILLE (200.000) F CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Dit n’y avoir lieu à condamnation aux dépens en matière sociale, en application de l’article 880-1 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT