Cour d’appel d’Orléans, 4 mars 1983

Dans le contrat passé le 30 juill. 1964 avec la Soc. des Entrepôts combustibles de l’Ouest — devenue S.A. Montenay – portant sur l’exploitation des installations de chauffage et de production d’eau chaude équipant la résidence Montjoyeux à Tours, le poste P1 concerne le combustible, le poste P2 la conduite et l’entretien, le poste P3 la garantie totale, le dernier des six avenants intervenus par la suite est en date du 15 déc. 1973. Un désaccord s’étant élevé entre le Syndicat des copropriétaires et la Soc. Montenay sur le contenu et le coût du poste P2, excessif selon le syndicat, celui-ci a demandé au juge des référés du tribunal de grande instance de Tours la désignation d’un expert aux fins de chiffrer le coût réel des prestations de conduite-entretien, des prestations chauffage et production d’eau chaude. Par ordonnance du 18 sept. 1981, régulièrement frappée d’appel par le syndicat des copropriétaires, le juge des référés s’est déclaré incompétent, considérant que la mesure d’expertise visait essentiellement à faire réviser les clauses du contrat dont seul le juge du fond pouvait avoir connaissance.

La Soc. Montenay sollicite la confirmation de la décision entreprise aux motifs que les conditions de l’art. 808 NOUV. C. pr. civ. n’étaient effectivement pas remplies, qu’il ny avait pas urgence, que la mesure sollicitée tendait à l’instauration d’un nouveau contrat. et qu’il n’existait en realite pas de différend puisque ni la validité de la convention, ni la régularité de la facturation conforme aux clauses du contrat, n’étaient contestées. Elle forme une demande en paiement pour la copropriété d’une somme de 5 000 F au titre de l’art. 700. Dans ses écritures déposées le 5 mai 1982, l’appelant, qui entend établir que la facturation du poste P2 du contrat est pratiquement le double du coût réel et de surcroît en infraction avec la législation nouvelle sur les économies d’énergie et la protection des consommateurs, se prévaut expressément des dispositions de l’art. 145 Nouv. C. pr. civ. et prétend avoir un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige, que dans ces conditions, il était fondé à réclamer au juge des référés, dont la décision doit être réformée, la mesure d’instruction nécessaire à la preuve de la « surfacturation » affectant le poste P2. Dans le dernier état de la procédure, la Soc. Montenay se défend de pratiquer un prix illicite, se réfère au caractère forfaitaire de la clause remise en question et demandant l’adjudication de ses précédentes conclusions, s’attache à démontrer que le juge des référés était bien incompétent, ce que conteste de ce chef le syndicat des copropriétaires qui fait état d’un arrêt de la Cour de cassation, Chambre mixte, du 7 mai 1982.

LA COUR ; — Attendu que l’appel est recevable en la forme ; — Attendu que c’est à bon droit que le juge des référés, n’envisageant que l’application des dispositions de l’art. 808 Nouv. c. pr. civ., s’est déclaré incompétent, la mesure sollicitée n’apparaissant pas urgente et se heurtant à une contestation à l’évidence sérieuse puisqu’en définitive aux résultats de l’expertise réclamée, l’action envisagée devait permettre la révision du contrat en date du 30 juill. 1964 dont dix-sept années plus tard, l’application de la clause P2 déterminait, selon le Syndicat des copropriétaires de la résidence Montjoyeux, une facturation d’un montant du double du prix de revient ; -- Mais attendu que le syndicat se prévalait expressément à l’appui de sa demande d’expertise également des dispositions de l’art. 145 Nouv. c. pr. civ. (art. 4 du décret n° 73-1122 du 27 déc. 1973), qui, délaissant le principe de la prohibition des mesures d’instruction in futurum, autorise désormais cette recherche des preuves au moyen des mesures d’instruction légalement admissibles, demandées par requête ou en référé «s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige » : 1° un intérêt légitime de conserver ou d’établir ; 2° avant tout procès ; 3° la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige; – Attendu que l’examen des conditions d’application de ce nouveau texte, qui crée une action en justice originale et autonome spécifiquement réservée à une meilleure administration de la preuve, plus précisément avant tout procès, révèle clairement que l’institution s’écarte indiscutablement des règles essentielles de fond du référé, en n’exigeant plus l’urgence, ni l’absence de contestation sérieuse, la disparition de ces deux caractères ne pouvant bien entendu signifier que les mesures d’instruction in futurum

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doivent être nécessairement autorisées, dès l’instant où la demande en serait faite et sans un certain contrôle du juge sur les motivations du demandeur et le caractère apparemment sérieux des prétentions qu’il déclare vouloir soumettre ultérieurement au juge du fond, le magistrat statuant en référé, dans le cadre des dispositions de l’art. 145 devant donc examiner si la démarche annoncée par le requérant ne se heurte pas dès à présent à des aléas certains quant à la possibilité de la voir prospérer ; -- Attendu en d’autres termes qu’il suffira donc de justifier, avant tout procès, d’un simple intérêt éventuel, en l’espèce essentiellement probatoire, à faire admettre que les faits dont l’on veut conserver ou établir la preuve de leur existence présentent un caractère pertinent et utile par rapport au litige éventuel, c’est-à-dire que le juge saisi dans le cadre de l’art. 145 Nouv. c. pr. civ. devra nécessairement. avant de pouvoir statuer sur la demande d’expertise con sidérer la vraisemblance des faits recherchés en preuve et évaluer les chances de leur influence sur la détermination de la solution du différend dont le juge du fond pourrait être ultérieurement saisi, celui-ci lorsqu’il sera mieux informé que ne peut l’être le magistrat du référé pouvant toujours recourir à la mesure d’instruction qui n’était pas apparue à celui-ci lors d’un débat, nécessairement non exhaustif, ni indispensable, ni pertinente, et alors surtout qu’il n’y avait aucun risque de dépérissement des preuves : – Attendu en fait, en premier lieu, que cette dernière circonstance est précisément celle de l’espèce, que l’examen par voie d’expertise, des effets réguliers ou non de la clause P2 controversée pourra avoir lieu quand une juridiction du fond l’estimera nécessaire; en second lieu qu’il est constant que le contrat du 30 juillet 1964, appliqué depuis cette date sans avoir donné lieu à contestation et objet du 6 novembre, n’est pas argué de nullité pour vice du consentement; enfin, que la clause P2 — relative à l’évolution de la rétribution des prestations de conduite et d’entretien des installations de chauffage et de production d’eau chaude a pour élément de base un prix forfaitaire convenu et accepté (avenant du 9 août 1971) de 97 266 F hors taxe (chauffage), plus 34 378 F hors taxe (eau chaude), valeur au 1er oct. 1970, — sans référence à un calcul déterminant le prix de revient, mais assorti d’une clause de révision en fonction de plusieurs paramètres d’évolution des prix, notamment du fuel léger C, du gaz N, ou de l’électricité I. stipulations qui d’une part ne paraissent pas à l’évidence, bien au contraire, constituer, des incitations à l’accroissement de la quantité d’énergie consommée, au sens de l’art. 3 de la loi 29 oct. 1974 (no 74-908 du 29 oct. 1974, modifiée par la loi n° 77-804 du 19 juill. 1977 relative aux économies d’énergies), puisqu’aussi toute augmentation du prix de ces produits ne peut avoir pour effet que de réduire la consommation dont l’importance n’est pas un facteur de révision, et d’autre part, ainsi qu’il résulte d’un premier examen des dispositions de la loi n° 78-23 du 10 janv. 1978, ne semblent pas ressortir du domaine d’application de ce texte « portant protection et information des consommateurs de produits et de service »; — Attendu que dans ces conditions et sans préjudice, bien entendu, du pouvoir du juge du fond quant à l’opportunité de recourir à toutes mesures d’instruction en vue de mettre fin à l’éventuel litige qu’intenterait à l’Entreprise Montenay le Syndicat des copropriétaires de la résidence Montjoyeux, portant sur la validité du contrat du 30 juill. 1964 en sa totalité ou de telle ou telle clause, il n’apparaît pas que les dispositions de l’art. 145 Nouv. c. pr. civ. doivent en l’espèce recevoir application, étant souligné au surplus qu’aucune réglementation ou tarification, notamment préfectorale, des prestations litigieuses n’est invoquée et que le syndicat des copropriétaires trouve déjà dans une lettre du 3 déc. 1980 d’un bureau d’études et d’applications thermiques l’assurance, suffisante pour engager une action sur un fondement qu’il lui appartiendra d’indiquer au tribunal compétent, que la facturation conforme au contrat en cours du poste P2 pour la saison de chauffe 1979/1980 représente le coût de 2 258 F de main-d’œuvre alors que, selon ledit bureau d’études, les prestations P2 ne nécessitaient que 1 407 heures; – Attendu qu’il n’est pas inéquitable que chacune des parties supporte la charge du montant des frais et débours qui n’entrent pas dans les dépens;

Par ces motifs, substitués pour partie a ceux du premier juge, dit l’appel recevable et mal fondé ; confirme l’ordonnance entreprise en ce que, au regard de l’art. 808 Nouv. C. pr. civ., le juge des référés était incompétent; y ajoutant, dit n’y avoir lieu en l’espèce d’autoriser le Syndicat des copropriétaires de la résidence Montjoyeux à faire procéder à la mesure d’instruction in futurum objet de la demande ; renvoie les parties à se pourvoir comme il appartiendra ; dit n’y avoir lieu de

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faire application des dispositions de l’art. 700 Nouv. c. pr. civ., déboute la Soc. Montenay de sa demande de ce chef; condamne le Syndicat de la copropriété de la résidence Montjoyeux aux dépens.

Du 4 mars 1983. – C. d’Orléans, ch. civ. – MM. X, 1er pr. – De Kilmaine (du barreau de Tours), et Sudaka (du barreau de Paris), av.