C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

Exp +GROSSES le 16 JANVIER 2020 à

la SCP LAVISSE BOUAMRIRENE GAFTONIUC

M^e Quentin ROUSSEL

DV

ARRÊT du : 16 JANVIER 2020

MINUTE N° : 15 – 20

N° RG 18/00038 – N° Portalis DBVN-V-B7C-FTLU

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’ORLEANS en date du 21 Décembre 2017 - Section : ACTIVITÉS DIVERSES

APPELANTE :

SAS FACILYT’K, désormais dénommée VOXTEL, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social

[…]

[…]

représentée par la SCP LAVISSE BOUAMRIRENE GAFTONIUC, prise en la personne de M^e Nadjia BOUAMRIRENE, avocat au barreau d’ORLEANS

ayant pour avocat plaidant M^e VIAL de la SELARL RMP AVOCATS, avocat au barreau de VERSAILLES, substituée par M^e I DUHESME,

ET

INTIMÉE :

Madame Z X

née le […] à […]

[…]

[…]

représentée par M^e Quentin ROUSSEL, avocat au barreau d’ORLEANS

Ordonnance de clôture : 26 novembre 2019 à 11h00

A l’audience publique du 26 Novembre 2019 tenue, en l’absence d’opposition des parties, conformément aux dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, par Monsieur A B, magistrat honoraire nommé par décret du 24 décembre 2018 dans les conditions fixées par les articles 41-25 à 41-31 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 modifiée portant loi organique relative au statut de la magistrature,

assisté lors des débats de M^me G H, greffier.

Après délibéré au cours duquel Monsieur A B, magistrat honoraire, a rendu compte des débats à la Cour composée de :

Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, présidente de Chambre

Madame I J-K, conseiller

Monsieur A B, magistrat honoraire,

Puis le 16 Janvier 2020, Madame I J-K, conseiller, en remplacement de Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, Présidente de chambre empêchée, assistée de M^me G H, greffier a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

RESUME DES FAITS ET DE LA PROCEDURE.

La SAS FACILITYT’K commercialise des contrats de téléphonie pour le compte de la société Orange business service, auprès de la clientèle professionnelle. Elle a embauché Madame Z X, en qualité de commerciale sédentaire, par contrat à durée indéterminée du 17 juin 2013. Son salaire mensuel final atteindra 1457,55 € ,pour 35 heures de travail par semaine. Les parties étaient régies par la convention collective des télécommunications.

La société l’a convoquée, le 16 juin 2015, à un entretien préalable pour le 23 juin suivant avant de la licencier, par courrier recommandé du 26 juin 2015, pour insuffisance de résultats, dans la mesure où les objectifs fixés n’avaient pas été atteints pour les mois de février, mars, avril, mai et juin 2015, et insuffisance de travail.

Dès le 17 décembre 2015, Madame X a saisi le Conseil des Prud’hommes d’Orléans, en sa section des activités diverses, d’une action contre son ancien employeur pour qu’il soit condamné à lui verser les sommes de

-6530,35 € de rappel de salaire au titre de la rémunération minimale conventionnelle,

-653,03 € pour les congés payés afférents,

-20'000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1800 € pour les frais de l’article 700 du code de procédure civile.

De son côté, la société a conclu

— à titre principal, à son engagement à verser à Madame X la somme de 174,15 € à titre de rappel du salaire minimum conventionnel,

— et au débouté de ses autres demandes,

— à titre subsidiaire, à la diminution, à de plus justes proportions, de l’indemnité prévue à l’article L 1235-3 du code du travail.

Par jugement du 21 décembre 2017, ce conseil des prud’hommes a

— dit que Madame X relevait de la classification C , au sens de la convention collective applicable,

— en conséquence, a condamné la société FACILITYT’K à lui payer les sommes de

-6530,35 € au titre de rappel de salaire pour la période d’emploi,

—  653, 03 euros de congés payés afférents,

— ordonné la remise des bulletins de salaire rectificatifs pour la période d’emploi tenant compte de la présente décision, d’une attestation Pôle emploi rectifiée et d’un certificat de travail rectifié, sous astreinte de 20 € pour l’ensemble des documents, par jour de retard à compter du 30^e jour suivant la notification du jugement, le conseil se réservant la liquidation de l’astreinte plafonnée, en tout état de cause ,à 4000 €,

— débouté Madame X du surplus de ses demandes,

— condamné la société FACILITYT’K à lui verser 1000 € ,sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné cette société aux dépens.

Cette société a interjeté appel, par voie électronique, le 5 janvier 2018, au greffe de cette cour.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES.

1° Ceux de la SAS FACILITYT’K, appelante principale.

Elle souhaite

la confirmation du jugement critiqué, en ce qu’il avait débouté Madame X de sa demande tendant à voir reconnaître son licenciement comme issu d’un motif économique,

— mais à son infirmation, en ce qu’il l’ avait condamnée à verser à celle-ci

-6530,35 € de rappel de salaires, pour la période d’emploi et 653,03 € de congés payés afférents,

— et 1000 € , au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— au débouté de toutes les demandes financières de Madame X,

— le remboursement des sommes versées à l’ancienne salariée, au titre de l’exécution provisoire, déduction faite de la somme de 174,15 € bruts,

— la condamnation de Madame X à lui verser 1500 € ,pour les frais de l’article 700 précité.

Elle fait valoir, au titre des salaires minima conventionnels, que l’assiette des salaires minima annuels est constituée de l’ensemble des éléments bruts de salaire à caractère récurrent, y compris les éléments variables, versés au cours d’une période de 12 mois entiers de travail effectif à temps plein,

à l’exclusion des primes et libéralités ayant un caractère aléatoire temporaire, des heures supplémentaires et des remboursements de frais.

D’emblée, elle ne conteste pas la classification de Madame X, dans la catégorie C de la convention collective, mais assure que les commissions qui lui ont été versées reposent sur des éléments objectifs, à savoir le barème commercial applicable dans l’entreprise et qu’elles doivent donc être comprises dans le salaire de référence.

Le barème commercial détaille le montant des commissions versées, en fonction du type et du nombre des contrats vendus par le commercial. Ce barème était affiché dans les locaux de l’entreprise et, chaque mois, le chef des ventes établissait un tableau récapitulatif de ventes de chaque commercial, à destination du service paye, pour le versement des commissions des commerciaux.

À ses yeux, en effet, les commissions n’ont donc pas la nature de primes ou de libéralités à caractère aléatoire temporaire, dès lors, elles doivent être prises en compte dans le calcul du respect des minima conventionnels, conformément aux dispositions conventionnelles précitées. Il en est de même pour les primes qualité qui reposent sur une grille des critères liée au discours commercial des salariés.

Elle soutient que Madame X a bénéficié de la rémunération minimale conventionnelle C, au cours de l’exécution de son contrat de travail, qui s’élevait à

-20'149 € pour 2013

-20'351 € pour les années 2014 et 2015, soit 1695,91 € par mois.

Ainsi a-t-elle perçu de la société 11'203,34 € pour 2013, du 17 juin au 31 décembre 2013 ,et 19'796,64 € pour 2014 et 11'521,63 € du 1^er janvier au 27 août 2015. En outre, la société lui a versé la somme de 1794 € en août 2015, à titre de rappel du salaire minimum .

Face à l’affirmation de Madame X que son licenciement aurait, en fait, un motif économique du fait d’une baisse des résultats de l’entreprise, elle réagit en affirmant qu’il s’agit d’une erreur d’appréciation , qui ne repose sur aucun élément factuel et la société tend à la confirmation des motifs du conseil des prud’hommes concernant le caractère réel et sérieux du licenciement pour insuffisance professionnelle et de résultats.

2° Ceux de Madame X, salariée , appelante incidente.

Elle conclut à la confirmation du jugement critiqué

— en ce qu’il a dit qu’elle relevait de la classification C, au sens de la convention collective applicable,

— et en ce que la société a été condamnée à lui verser 6530,35 € bruts de rappel de salaires et 653,03 € de congés payés afférents, au titre de la rémunération minimale conventionnelle

et ordonné la remise des documents de fin de rupture rectificative, sous astreinte de 20 € pour l’ensemble des documents par jour de retard à compter du 30^e jour suivant la notification du jugement,

— et 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— sur son appel incident, elle sollicite l’infirmation du jugement pour que la rupture des relations contractuelles s’analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— et que la société soit condamnée à lui verser 20'000 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l’article L 1235-3 du code du travail et 1000 €, pour les frais non compris dans les dépens.

Sur le rappel de salaire au titre du minimum conventionnel, elle affirme avoir perçu une rémunération brute de base de

-17'163 € en 2013,

-17'345,04 € en 2014,

— et 17'490,60 € en 2015, alors que, pour les mêmes périodes, les rémunérations minimales conventionnelles étaient fixées à

-20'149 € en 2013,

-20'351 € en 2014 et 2015. Elle se déclare donc fondée à revendiquer 1617,39 €, pour 2013, 3006 € pour 2014 et 1906,96 € pour 2015.

Elle assure que les sommes versées par l’employeur à titre de commissions ne reposent sur aucun élément objectif, alors que les éléments déclencheurs du paiement de celle-ci n’ont jamais été portés à sa connaissance, en sorte que la société ne saurait valablement prétendre que le paiement des primes constitue une rémunération variable intégrée dans le calcul du salaire minimum de base.

Elle critique sévèrement les attestations adverses qui, en définitive, ne peuvent rien prouver de manière valable.

Sur le licenciement, l’insuffisance de résultats reprochés constitue le seul motif de licenciement puisque l’employeur doit justifier la carence fautive du salarié. Elle-même n’a jamais été informée des objectifs à réaliser et les temps d’appel n’ont jamais été stipulés à son égard.

Le décompte établi par l’employeur l’a été pour les besoins de la cause et on ne peut se constituer une preuve à soi-même.

En réalité, cette société entendait diminuer le nombre de salariés ,en raison d’une baisse de l’activité qui peut être mesurée à hauteur de 15 % en une année, en sorte que son licenciement s’avère en réalité fondé sur une cause économique.

MOTIFS DE LA DECISION.

La notification du jugement est intervenue le 28 décembre 2017, en sorte que l’appel principal de la société FACILITY’K, régularisé par voie électronique au greffe de cette cour, le 5 janvier 2018 , dans le délai légal d’un mois , s’avère recevable en la forme, ainsi que l’appel incident de Madame X, sur le fondement des dispositions de l’article 550 du code de procédure civile.

Il convient de préciser que la société est devenue la SAS VOXTEL, depuis le 17 novembre 2019.

Les conclusions des parties sont également parvenues par voie électronique au greffe de cette cour

— le 26 mars 2018 par la société, et

— le 5 juin 2018 par Madame X.

C’est sur ces dernières conclusions, et les pièces y attachées, que la cour devra statuer.

Une ordonnance de clôture est intervenue le 26 novembre 2019 à 11h, renvoyant la cause et les parties à l’audience des plaidoiries du même jour, à 13h30.

1° sur le rappel des salaires concernant les minima des rémunérations.

Le contrat de travail du 17 juin 2013 stipule, à l’article 3, intitulé rémunération, qu’ en contrepartie de son travail, Madame X percevra une rémunération mensuelle brute de 1430,24 €, pour 151 heures 67 de travail ,et ,qu’en outre, une prime mensuelle sera versée en fonction des objectifs à atteindre, à partir du minimum requis ,en application du barème commercial interne en vigueur.

L’alinéa 1^er de l’article 2 de l’accord du 24 janvier 2014, relatif aux salaires minima conventionnels de la convention collective des télécommunication, précise que l’assiette des salaires minima annuels est constituée de l’ensemble des éléments bruts de salaire à caractère récurrent, y compris les éléments variables, versés au cours d’une période de 12 mois entiers de travail effectif à temps plein, dont la période est fixée au sein de chaque entreprise, à l’exclusion des primes et libéralités à caractère aléatoire ou temporaire, des heures supplémentaires et des remboursements de frais.

La société ne conteste plus que Madame X devait être rangée dans la catégorie C.

Elle a travaillé du 17 juin 2013 au 26 juin 2015. Les rémunérations minimales conventionnelles étaient fixées aux montants suivants :

-20'149 € en 2013, soit 1679,08 € mensuels,

-20'351 euros, tant en 2014 qu’en 2015, soit 1695,92 € mensuels.

Dans son calcul pour aboutir à une réclamation de 6530,35 €, Madame X omet d’inclure les commissions qui lui ont été réglées régulièrement.

Elles avaient, en effet, un caractère récurrent et étaient appliquées et calculées sur des éléments très précis, renseignés par la salariée, tout au long de l’année.

Monsieur C D atteste qu’en qualité de formateur de 2013 à 2015 ,il a formé Madame X sur la commercialisation d’offres de téléphonie Orange, auprès de la clientèle professionnelle, durant une session de formation de cinq jours, du 17 au 21 juin 2013. Il présentait les systèmes de commissionnements nouveaux commerciaux, en en détaillant la rémunération qu’elle devait percevoir, en fonction du nombre de lignes et de la formule vendue à chaque client. Il lui donnait l’objectif attendu et lui détaillait le plan de commissionnements qui permettait de bénéficier d’une commission variable, dès que l’objectif était atteint à 70 %.

Monsieur E F atteste, qu’en tant que responsable d’équipe, avoir eu Madame Z X, comme commerciale sédentaire, au sein de son équipe, et il confirme que le barème commercial applicable aux vendeurs était affiché sur son plateau commercial et connu de tous ses vendeurs.

Les pièces 1 2,3,19, 20 et 24 font ressortir que le barème commercial détaille le montant des commissions versées en fonction du type et du nombre des contrats vendus par le commercial .

En conséquence, et en application de l’article 2 de l’accord du 24 janvier 2014 précité, les commissions perçues par Madame X devront être incluses dans le calcul pour les minima conventionnels .

— En pratique, pour 2013, elle a accompli six mois et 13 jours, du 17 juin au 31 décembre et a perçu 11'203,34 €, incluant les commissions. Elle a donc dépassé la somme à laquelle elle prétend

aujourd’hui de 10 930 €14. Il n’existe donc pas de solde positif à son profit, pour cette année-là.

— En 2014, elle aurait dû percevoir un minimum de 20'351 € et a perçu, selon ses bulletins de salaires, comprenant les commissions ,19'796,64 €. Il existe un solde positif à son égard de 554,36 €, pour cette année-là.

— En 2015, elle aurait dû percevoir 13'242, 08 euros, du 1^er janvier jusqu’à son licenciement incluant le préavis, mais n’a perçu ,en réalité, que 11'521,63 €en sorte qu’il existe un solde positif à son égard de 1720,45 €.

Ainsi, à ce stade de calcul, lui est-il dû 2274,81 €,dont il faut soustraire la somme de 1794 €,au titre des rappels de salaire que la société lui a versés, en août 2015.

Il restera dû, par la société, une somme de 480,81 € qu’elle sera condamnée à verser à Madame X et 48,08 € de congés payés afférents.

2°- sur la nature du licenciement pour insuffisance professionnelle du 26 juin 2015.

L’insuffisance professionnelle peut être définie comme l’incapacité objective, non fautive et durable d’un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c’est-à-dire conformément à ce que l’on est fondé à attendre d’un salarié moyen ou ordinaire, employé pour le même type d’emploi et avec la même qualification.

La lettre de licenciement du 26 juin 2015 est rédigée ainsi :

« nous faisons suite à votre entretien préalable du 23 juin 2015 où vous étiez accompagnée de Monsieur Y et au cours duquel nous vous avons exposé les griefs suivants : vous avez été embauchée, le 17 juin 2013, en qualité de commerciale sédentaire et, en tant que telle, vous commercialisez les offres Orange auprès de la clientèle professionnelle sur l’ensemble du territoire national.

Votre activité commerciale est soumise à des objectifs de vente précis et atteignables, fixés par votre direction et pour l’atteinte desquelles l’entreprise met à votre disposition les outils et moyens nécessaires. À ce titre, l’entreprise fournit par exemple les outils issus du parc client Orange pour vous aider à qualifier votre prospection commerciale.

Or

— en février 2015, vous avez commercialisé 26 packs Orange sur 120 attendus soit 21 % de votre objectif,

— en mars 2015, 56 packs Orange sur 132 attendus, soit 42,42 % de votre objectif,

— en avril 2015, 40 packs sur 117 attendus, soit 34,18 % de votre objectif,

— en mai 2015, 2 packs sur 12 attendus, soit 16 % de votre objectif,

— en juin 2015, vous n’avez commercialisé aucun pack, alors que votre objectif était de 30 packs.

Vous n’atteignez pas vos objectifs commerciaux et vos résultats sont bien en dessous de ceux de vos collègues.

Au vu de ces résultats, votre directeur de business unic vous a reçue, à plusieurs reprises en entretien individuel, pour vous aider à mettre en place des actions nécessaires pour améliorer vos résultats

commerciaux et retrouver une motivation pour vos fonctions. En vain.

La faiblesse de vos résultats commerciaux s’explique par votre manque de travail.

Nous constatons, en effet, que depuis le mois de février 2015, vos moyennes journalières de temps d’appels ont largement diminué. Elles avoisinent d’ailleurs difficilement la demi-heure ces derniers jours, alors que le temps d’appel nécessaires à la réalisation de vos objectifs commerciaux est en moyenne de 2h30 par jour. Nous vous rappelons que votre activité commerciale s’exécute auprès des clients par voie téléphonique et, qu’à défaut d’appeler les clients, vous ne pouvez pas générer de vente.

Ainsi le 10 juin, votre temps d’appel a été d'1h01 , soit 56 appels,

— le 9 juin, de 31 minutes, soit 24 appels,

— le 10 juin, de 14 minutes, soit 21 appels,

— le 11 juin, de 9 minutes, soit 9 appels,

— le 12 juin, d’ une minute, soit trois appels,

et pendant la semaine du 15 au 19 juin, vous n’avez pas passé un seul appel téléphonique.

Votre comportement professionnel de ces derniers mois est inacceptable et constitue de graves manquements à vos obligations contractuelles. Les explications recueillies auprès de vous, au cours de votre entretien préalable, ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits. Dans ces conditions, nous vous informons que nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. Votre préavis d’une durée d’un mois, dont nous vous dispensons, débutera au jour de la première présentation de la présente’ ».

Monsieur E F, déjà cité, envoie un courriel , le 14 avril 2015, à Madame X, concernant le temps d’appel et les résultats : « je te rappelle que le temps d’appel demandé par l’entreprise est au minimum de 2h par jour. Tu es, depuis le début du mois, sur une moyenne d'1h 25. En mars, tu étais sur une moyenne d'1h 48. Dans le même temps, des résultats (20 packs en six jours et demi) sont loin des objectifs demandés (six par jour) c’est pourquoi je te demande de redresser la barre au plus vite.'

Un autre courriel du même, du 11 juin 2015, l’informe de son temps d’appel journalier depuis son retour : 8 juin : 1h01 et 56 appels , 9 juin : 31 minutes et 24 appels, 10 juin, 14 minutes et 21 appels.' Je te rappelle que le temps d’appel demandé est au minimum de 2h par jour. Tu dois te ressaisir au plus vite, nous ne pouvons tolérer des temps d’appel si faibles. Que se passe-t-il.''

Madame X répond le même jour, à 12h22 : « E ,je n’y arrive plus, j’ai perdu toute motivation. J’aimerais un licenciement. Z »

Les allégations contenues dans la lettre de licenciement sont confortées par la pièce 12 concernant les packs effectués par Madame X ,de janvier à mai 2015 qui oscillent entre 16,7 % de l’objectif, 21,7 %, 42,4 %, 34,2 % et 3 % des objectifs. Des tableaux Excel confirment ces assertions. D’autres, en cote 22, démontrent que les performances de Madame X s’avéraient les plus médiocres de l’ensemble des commerciaux.

Elle-même a reconnu, le 11 juin 2015,15 jours avant son licenciement ,qu’elle n’y arrivait plus et qu’elle avait perdu toute motivation, en sorte qu’elle souhaitait un licenciement. C’est la reconnaissance explicite de son insuffisance professionnelle et de l’insuffisances de ses résultats,

relevées par l’employeur.

En conséquence, il convient de constater que ces résultats et son mode de travail constituent l’incapacité objective, non fautive et durable, à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle elle était employée, c’est-à-dire conformément à ce que l’on est fondé à attendre d’un salarié moyen ou ordinaire, employé pour le même type d’emploi et avec la même qualification.

Le licenciement devra être confirmé comme intervenu pour une cause réelle et sérieuse.

3° sur les demandes de sommes.

A) sur celle de Madame X.

Dans la mesure où elle succombe en ses prétentions concernant le licenciement qui l’a affectée, le 26 juin 2015, elle ne pourra qu’être déboutée de sa demande de 20'000 € de dommages-intérêts, fondée sur l’article 1235-3 du code du travail, parfaitement injustifiée. De même, sa demande de 2000 € ,au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile devra être repoussée, pour les mêmes raisons.

B) celle de la société.

La dette de la société envers Madame X s’élève aujourd’hui à 480,81 €et 48,08 € de congés payés afférents. Dans ces conditions, puisqu’elle a réglé la somme assortie de l’exécution provisoire, fixée par les premiers juges, par chèque de la Société Générale de 5893, 21 euros il convient d’ordonner le remboursement de cette somme, par Madame X à la société, dont il faut soustraire ces deux sommes de 480,81 € et 48,08 €.

Aucune des parties n’ayant triomphé dans l’intégralité de leurs prétentions, il n’y a pas lieu de condamner Madame X à payer à la société une somme pour les frais non compris dans les dépens.

Par ailleurs ,chaque partie devra conserver à sa charge les frais de l’article 700 précité.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant contradictoirement, et par mise à disposition au greffe,

— reçoit, en la forme, l’appel principal de la SAS VOXTEL venue aux droits de la SAS FACILYT’K depuis le 17 novembre 2019, et l’appel incident de Madame Z X,

— au fond, confirme le jugement du conseil des prud’hommes d’Orléans, en sa section des activités diverses, rendu le 21 décembre 2017 entre les parties

— en ce qu’il a constaté que Madame X relevait bien de la classification C de la convention collective des télécommunications,

— sur la validation du licenciement pour insuffisance de résultats et insuffisance professionnelle du 26 juin 2015,

— sur le débouté des demandes de celle-ci concernant son licenciement ,

— mais, l’infirme pour le surplus et, statuant à nouveau,

— condamne cette société à payer à Madame X une somme de 480,81 € et 48,08 € de

congés payés afférents, pour le rappel des salaires concernant cette classification C, du 17 juin 2013 au 26 juin 2015,

— ordonne le remboursement par Madame X à cette société des sommes versées dans le cadre de l’exécution provisoire ,ordonnée en première instance , à hauteur de 5893,21 euros ,sous déduction des deux sommes de 480,81 € et 48,08 €

— déboute les parties de leurs demandes, au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— laisse à chaque partie la charge des frais non compris dans les dépens de l’article 700 précité.

Et le présent arrêt a été signé par le conseiller pour la présidente de chambre empêchée et par le greffier.

G H I J-K

P/ la présidente empêchée