REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 28 OCTOBRE 2021

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/02955 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDDXK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Février 2021 – Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2018055736

APPELANT

Monsieur A X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055, avocat postulant

comparant et assisté de M^e Patrick TARDIEU, avocat au barreau de PARIS, toque : E0831, avocat plaidant

INTIMES

Monsieur LE PROCUREUR GENERAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

[…]

[…]

S.E.L.A.F.A. MJA, en la personne de M^e Frédérique LEVY

en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS VIVONS ENERGY

CS 10023 – 102, rue du Faubourg Saint-Denis

[…]

Représentée par M^e Vincent GALLET, avocat au barreau de PARIS, toque : E1719, avocat postulant et plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 804 et suivants du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 30 septembre 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant :

Madame Sophie MOLLAT, Présidente

Madame Déborah CORICON, Conseillère

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de: Madame Sophie MOLLAT, Présidente

Madame Isabelle ROHART, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats

MINISTÈRE PUBLIC : représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière.

************

Exposé de faits et de la procédure

La société ACTIV ECO a été immatriculée en 2010 au RCS de Bobigny puis transférée au RCS de Paris en octobre 2015. Elle a changé de dénomination en VIVONS ENERGY en décembre 2015.

Elle exerce une activité de vente d’équipement et services en énergie renouvelable, et principalement la pose de panneaux solaires et photovoltaïques.

Ses dirigeants successifs ont été:

— Monsieur A X de la constitution de la société jusqu’au 3.10.2014

— la société GROUPE ACTIV ECO FINANCE du 3.10.2014 au 14.10.2015 étant précisé que Monsieur X était dirigeant de cette société du 2.03.2013 au 13.11.2014, que Monsieur Y a été dirigeant du 25.12.2014 au 2.10.2015 et que cette société a fait l’objet d’une liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de BOBIGNY du 21.09.2016

— Monsieur E C Y du 14.10.2015 au 16.11.2016

— et Monsieur B Z à compter du 16.11.2016.

Par jugement du 13.12.2017 sur déclaration de paiement déposée le 29.11.2017, le tribunal de commerce de PARIS a prononcé la liquidation judiciaire à l’égard de la société VIVONS ENERGY et a désigné la SELAFA MJA en qualité de liquidateur.

La date de cessation des paiements a été initialement fixée au 1.11.2017 puis par jugement du 1.03.2019 au 13.06.2016 soit 18 mois avant l’ouverture de la liquidation judiciaire.

Le dernier état du passif hors provisionnel et contesté s’est élevé à 24.140.687 euros se décomposant en :

— passif superprivilégié: 29.055,38 euros

— passif privilégié: 23.382.560,28 euros principalement constitué par une créance fiscale de 23 millions d’euros

— passif chirographaire: 729.071,34 euros

L’actif réalisé s’établit à 69.953 euros.

Par ordonnance en date du 29.03.2020 le tribunal de commerce a désigné la société COGEED aux fins d’examiner la comptabilité et les créances déclarées entre les mains du mandataire judiciaire, de prendre rendez vous avec les dirigeants, d’étudier les éventuels liens juridiques, financiers ou commerciaux ayant pu unir la société à des sociétés liées que l’expertise mettrait en évidence, de mettre en évidence les flux financiers anormaux et d’usage de biens sociaux commis au préjudice de la société, de chiffrer l’aggravation de l’insuffisance 'actif depuis l’octroi du premier versement bancaire fautif en 2013, de rédiger un projet de rapport comprenant l’appréciation de la responsablité des dirigeants successifs, d’analyser les dirres des dirigeants successifs.

La société COGEED a déposé son rapport en date du 2.11.2020.

Par jugement du 2.02.2021 sur requête du ministère public, le tribunal de commerce de PARIS a prononcé à l’encontre de Messieurs X et C Y une mesure de faillite personnelle pour une durée de 15 ans et à l’encontre de Monsieur Z une mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 ans et a ordonné l’exécution provisoire du jugement.

Par ailleurs par jugement du 2.02.2021 sur assignation de la SELAFA MJA le tribunal a jugé que Messieurs Z, C Y et X avaient commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société VIVONS ENERGY et ont condamné :

. Monsieur B Z à payer à la SELAFA MJA es qualité de liquidateur judiciaire de la société VIVONS ENERGY la somme de 200.000 euros

. in solidum Monsieur X et Monsieur C Y à payer à la SELAFA MJJ es qualité de liquidateur judiciaire de la société VIVONS ENEREGY la somme de 800.000 euros le tout sous le bénéfice de l’exécution provisoire.

Monsieur X a formé appel du jugement le condamnant pour faillite personnelle le 12.02.2021.

Il a par ailleurs fait appel du jugement le condamnant pour insuffisance d’actif.

Monsieur Monsieur Z a formé appel des deux jugements mais s’agissant de l’appel sur la décision de faillite son appel a été déclaré caduque par décision du 1.07.2021.

Le tribunal de commerce a retenu pour condamner Monsieur X pour faillite personnelle:

— que Monsieur X avait été dirigeant de droit directement ou par l’intermédiaire de la SAS GROUPE ACTIV ECO FINANCE dont il était dirigeant, jusqu’au 13.10.2014 puis était resté

dirigeant de fait de la société,

— que la comptabilité était irrégulière en particulier s’agissant des créances admises pour l’administration fiscale au regard des redressements opérés sur l’impôt sur les sociétés et la TVA

— qu’il existe un détournement d’actif et une augmentation frauduleuse du passif caractérisés par les instances engagées par les particuliers abusés par les agissements des dirigeants en nullité de vente de panneaux solaires et au regard des redressements de TVA.

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 31.05.2021 Monsieur X demande à la cour d’appel:

— vu les dispositions des articles L 653-1 et suivants du code de commerce

— de juger qu’il n’est plus associé au sein de la société VIVONS ENERGY et qu’il ne dirigeait plus celle ci depuis le 1.09.2014, et n’avait conservé de fait aucun pouvoir de direction et de gestion au sein de cette société,

— de juger en outre que les faits reprochés à Monsieur A X ne sont ni établis, ni sérieux, à supposer même qu’il aurait pu en être l’auteur, ce qui n’est pas démontré,

— en conséquence

— d’infirmer le jugement rendu et statuant à nouveau de dire n’y avoir lieu à sanctions personnelles à l’encontre de Monsieur A X.

Monsieur X fait valoir qu’il a quitté ses fonctions de dirigeant de la société ACTIV ECO devenue ultérieurement VIVONS ENERGY et a cédé sa participation dans le capital dès le 1^er décembre 2014, qu’il ressort des déclarations même de Monsieur C Y qu’il avait été appelé pour reprendre la gestion de la société et pour la redresser, ce qui implique une volonté de devenir maitre de sa gestion, que le rôle de Monsieur X se limitait à la partie technique et que même si ses fonctions importantes l’amenaient à organiser les chantiers, encadrer le personnel technique, gérer les sous-traitants elles ne lui conféraient pas un pouvoir de direction et de contrôle de la société, qu’ainsi il ne règlait pas les factures, que la preuve n’est pas rapportée qu’il avait accès au compte bancaire, que l’affirmation que l’origine électronique des ordres donnés à la banque se faisait par ue freebox installé dans les locaux de l’entreprise ne rapporte pas la preuve qu’une connexion à distance ait été impossible et/ou que d’autres membres du personnel recruté par Monsieur C Y aient donné les ordres bancaires, qu’il n’existe aucun élément de preuve qu’il avait des relations avec le comptable choisi par Monsieur C Y, que ses relations avec la société AXDIS, principal fournisseur de la société, s’expliquait par ses fonctions de directeur technique, que la convention de distribution de financement n’est pas un engagement financier mais uniquement un engagement de respecter les protocoles de la société FRANFINANCE dans la souscription des financements, qu’il a signé ce document en sa qualité de directeur technique, qu’il ne s’agit pas d’un acte de gestion et qu’en tout état de cause c’est un acte isolé, que Monsieur Z explique enfin qu’il est devenu dirigeant de la société après avoir rencontré en Israel Monsieur C Y démontrant que c’est ce dernier qui gérait la société.

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 30.08.2021, la SELAFA MJA demande à la cour d’appel:

— à titre principal de constater, dire et juger que que Monsieur A X a:

* détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la société VIVONS ENERGY et

* fait disparaitre des documents comptables ou a tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables,

— et en conséquence de confirmer le jugement rendu le 2.02.2021 par le tribunal de commerce de PARIS

— à titre subsidiaire:

— de prononcer à l’égard de Monsieur D X l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement soit toute personne commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles ci, et ce pour la durée qu’il appartiendra à la cour de fixer,

— en tout état de cause

— de dire Monsieur D X mal fondé en l’ensemble de ses demandes et prétentions et l’en débouter en toutes fins qu’elles comportent

— de condamner Monsieur X à payer à la SELAFA MJA es qualité la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens qui pourront être recouvrés par M^e GALLET conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle expose que les éléments versés aux débats démontrent que Monsieur X est resté le gérant de fait de la société VIVONS ENERGY au regard des pouvoirs de gestion qu’il avait conservé dans la société et qu’il a continué à exercer et du fait que Monsieur C Y ne se rendait que très rarement à Paris, ce mode de fonctionnement nécessitant la présence sur place d’un décisionnaire en la personne de Monsieur X.

Elle fait valoir que 4 griefs peuvent être retenus s’agissant du prononcé d’une sanction personnelle:

— le détournement d’actifs par le paiement de factures fictives à des apporteurs d’affaire, le paiement de frais de voyage non justifiés, le paiement de prestations marketing non justifiées ainsi que le versement de dons très importants à des associations

— l’augmentation frauduleuse du passif du fait des inombrables réclamations émanant de particuliers poursuivant l’annulation des ventes des panneaux solaires et des crédits à la consmmation associés pour des désordres concernant les travaux réalisés et/ou la violation des dispositions du code de la consommation dans le démarchage ou l’octroi de crédits et, à ce jour, au regard des 92 décisions ayant fait droit aux réclamations de ce type portées en justice,

— la tenue d’une comptabilité fictive et incomplète

— l’absence de déclaration de cessation des paiements dans un délai de 45 jours.

Aux termes de son avis signifié par voie électronique le 28.04.2021 le ministère public conclut également à la confirmation de la décision en ce qu’elle a prononcé une mesure de faillite personnelle à l’encontre de Monsieur A X d’une durée de 15 ans.

Il expose qu’en première instance le ministère public reprochait à Monsieur X deux fautes de gestion à savoir: avoir fait disparaitre des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables et avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

Il expose que la direction de fait de Monsieur X est établie par les éléments décrits par l’administration fiscale dans sa proposition de rectification du 19.07.2018 qui permettent de justifier la gérance omniprésente et de fait de Monsieur X, alors que l’argumentation avancée par Monsieur X pour soutenir que Monsieur C Y qui vivait en Israel et venait rarement en France était le seul dirigeant de la société ne résiste pas à l’examen s’agissant tant des chèques pré-signés, au contraire, que de la disposition du code bancaire, ou de la signature d’une convention de distribution de crédit avec FRANFINANCE.

Il fait valoir que les griefs retenus au soutien du prononcé d’une sanction personnelle sont établis s’agissant:

— du caractère irrégulier de la comptabilité, au regard des rectifications opérées par l’administration fiscale pour les années 2014, 2015 et 2016, qui établissent que les charges en provenance de certains apporteurs d’affaire n’étaient pas justifiées tant dans leur nature que dans leur montant, et que des factures relatives à des achats de prestation n’étaient pas non plus justifiées, et au regard des propos des deux comptables successifs de la société,

— de l’augmentation frauduleuse du passif au regard des instances engagés par des particuliers en annulation des ventes et des crédits associés et par le caractère incomplet et irrégulier de la comptabilité qui a conduit l’administration fiscale aux termes de ses opérations de rectification à faire application de majorations et pénalités sanctionnant les manquements délibérés des dirigeants.

A l’audience de plaidoirie la cour a autorisé le mandataire judiciaire à produire en délibéré les éléments d’actualisation du passif de la société VIVONS ENERGY.

Le mandataire judiciaire a communiqué lesdits éléments par courrier du 4.10.2021.

Monsieur X a produit un courrier suite à cette communication en date du 11.10.2021.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le rejet du courrier de l’appelant en date du 11.10.2021

A l’audience du 11.10.2021 seule a été autorisée une note en délibéré du mandataire judiciaire pour actualiser le passif.

Monsieur X n’a pas été autorisé à répondre et en conséquence son courrier du 11.10.2021 sera déclaré irrecevable.

Sur la direction de fait de l’entreprise

Monsieur X a revendu les parts sociales de la société VIVONS ENERGY à Monsieur C Y le 1^er septembre 2014 mais est resté dirigeant de droit jusqu’au 3.10.2014 puis par l’intermédiaire de la société GROUPE ACTIV ECO FINANCE, devenue dirigeante de la société VIVONS ENERGY, dont il a été le dirigeant jusqu’au 13.11.2014.

Après la cession des parts sociales et la démission de ses fonctions de mandataire social Monsieur X est devenu directeur technique de la société prenant en charge toute la réalisation des travaux de pose de panneaux photovoltaïques vendus aux particuliers. Il reconnait à ce titre avoir disposé de tous les pouvoirs pour exercer ses fonctions de directeur technique s’agissant des relations avec les fournisseurs et de la mise en oeuvre des travaux directement par le personnel technique de la société puis ensuite par l’intermédiaire de sous traitants, ces fonctions se prolongeant par le fait d’assurer le raccordement au réseau ERDF.

Monsieur C Y est citoyen israelien et il est établi et reconnu par tous qu’il ne se rendait en France que tous les deux ou trois mois dans le cadre de visites familiales.

La société VIVONS ENERGY a fait l’objet de deux procédures de vérification de comptabilité: portant pour l’une sur l’ensemble des déclarations fiscales sur la période du 01.01.2014 au 31.12.2015 et portant pour l’autre sur les déclarations de TVA pour la période du 01.07.2014 au 31.10.2016, procédures de vérification qui ont amené deux propositions de rectification en date des 7.12.2017 pour l’année 2014 et 19.07.2018 pour les années 2015 et 2016.

Dans le cadre de la procédure de vérification pour les années 2015 et 2016 les services fiscaux ont demandé et obtenu de l’autorité judiciaire la consultation du dossier pénal visant la société Y.F.Y. apporteur d’affaire de la société VIVONS ENERGY et la prise de copie, ainsi que la consultation du dossier pénal concernant la société DL NET, apporteur d’affaire également et la prise de copie.

A ce titre ont été reproduits dans la proposition de rectification du 19.07.2018, des extraits des procès verbaux d’audition par l’office central pour la repression de la grande délinquance financière de Monsieur Z, dernier dirigeant de la société VIVONS ENERGY ainsi que de Monsieur X, ainsi que le procès verbal établi suite à la réquisition dudit office central auprès de la banque CIC, qui détenait le compte bancaire de la société, du compte rendu de l’entretien réalisée par le chargé de clientèle avec Monsieur C Y le 24.02.2016.

Ces différents éléments permettant ainsi d’établir que pour assurer le fonctionnnement de la société:

— Monsieur C Y laissait des formules de chèque signées dans le coffre de la société dont disposait Monsieur X selon les nécessités.

Cette utilisation sans contrôle des moyens de paiement de la société démontre que Monsieur X disposait de pouvoirs de gestion, quand bien même comme il l’affirme les moyens de paiement laissés à disposition servaient principalement à régler les raccordements ERDF étant précisé qu’il apparait que lesdits raccordements pouvaient également être réglés par virement puisque Monsieur X en a réglé personnellement quelqu’uns, et ne justifiaient pas en conséquence de laisser des chèques à l’appelant sinon pour lui assurer la possibilité de gérer librement la société.

— Monsieur X possédait en outre les codes des comptes bancaires de la société comme le reconnaissait Monsieur C Y auprès du conseiller financier du CIC (page 17 de la proposition de rectification du 19.07.2018), alors qu’il a été constaté par ailleurs dans le cadre de l’enquête diligenté par l’Office Central que l’étude des connexions au compte bancaire de la société en février 2016 et mars 2016 faisait apparaitre que le compte bancaire était géré à partir de la connexion internet attribuée à une freebox installée dans les locaux de VIVONS ENERGY.

Monsieur X soutient que cette connexion au compte bancaire via la freebox de la société pouvait être réalisée d’Israel, ce qui suppose donc de se connecter à la freebox de l’extérieur, mais n’en rapporte pas la preuve et ne rapporte même pas la preuve de la faisabilité technique d’une telle connexion.

— Monsieur C Y n’était pas en mesure d’expliquer le fonctionnement de la société VIVONS ENERGY arguant qu’il s’en remettait à Monsieur X (PV reprenant la teneur du compte rendu de l’entretien avec le conseiller financier du CIC, page 17 de la proposition de rectification du 19.07.2018).

— Monsieur X a annoncé les licenciements auprès des différents salariés de la société ainsi qu’il le reconnait dans son audition par l’Office central pour la répression de la grande délinquance financière et il s’est rendu en lieu et place de Monsieur C Y à la brigade financière de PARIS en 2015 (audition de Monsieur X page 15 du la proposition de rectification),

représentant ainsi la société.

Pour autant Monsieur X dans le cadre de la présente procédure ne verse aux débats aucun élément (pouvoir de représentation, mail de Monsieur C Y) le mandatant pour représenter la société dans le cadre des licenciements et dans le cadre de l’enquête diligentée par la brigade financière, ce qui démontre a contrario les pouvoirs de gestion et de représentation de la société VIVONS ENERGY de Monsieur X.

Par ailleurs il a été produit dans le cadre de la procédure de sanction par le mandataire liquidateur un contrat signé par Monsieur X avec la société FRANFINANCE s’agissant d’une convention de distribution de crédits aux termes duquel la société FRANFINANCE donne mandat à la société VIVONS ENERGY de présenter des offres de crédit à ses clients et la société VIVONS ENERGY accepte ce mandat et s’engage à respecter un certain nombre de conditions relatives à la présentation des offres et au montage des dossiers.

Contrairement à ce que soutient Monsieur X la signature de ce contrat est un élément essentiel de l’activité exercée par la société VIVONS ENERGY.

En effet il ressort des éléments du dossier que le modèle économique de la société a évolué: la société VIVONS ENERGY intervenait au départ comme sous traitant d’autres sociétés pour réaliser des installations de panneaux photovoltaïques puis à compter de 2014 elle a démarché des clients particuliers par l’intermédiaire d’un call center, a signé avec eux des contrats de réalisation de pose de panneaux photovoltaïques par l’intermédiaire d’apporteurs d’affaire rémunérés, et a effectué les travaux avec ses salariés dans un premier temps et dans le cadre de contrats de sous traitance dans un second temps.

Dans le cadre de ce modèle économique consistant, ainsi que rappelé par COGEED, dans:

— la prise de rendez vous par des centres d’appel chez les clients potentiels

— la visite du commercial chez le particulier afin de signer un bon de commande et un contrat de prêt affecté

— l’installation du matériel chez le client par l’entreprise sous traitance lorsque la vente était conclue et le crédit obtenu

— la signature de l’attestation de fin de travaux par le client et la communication de celle ci à l’établissement de crédit pour que celui ci libère les fonds directement entre les mains de la société VIVONS ENERGY

le financement des travaux est stratégique pour la société et en conséquence la signature d’une convention de distribution de crédits est un acte de gestion très important.

Le fait que Monsieur X ait signé ce partenariat essentiel pour la société, quand bien même il aurait mentionné comme fonction 'directeur technique’ démontre la place prépondérante qu’il occupait dans la gestion de la société.

Il convient de souligner que tout comme les licenciements, et la convocation devant la brigade financière Monsieur X est dans l’incapacité de produire aux débats un document établi par Monsieur C Y le mandatant pour représenter et engager la société dans le cadre de cette signature.

Par ailleurs force est de constater que, alors que Monsieur C Y se trouvait la quasi intégralité de son temps en Israel, aucun élément attestant de cette gestion à distance n’est versé aux

débats.

En particulier il n’est versé aucun mail aux termes desquels Monsieur C Y aurait donné des instructions claires et précises aux différents salariés sur le travail à réaliser et concernant les différentes décisions à prendre dans le cadre de l’activité de la société.

Il n’est versé en particulier aucun mail entre Monsieur C Y, dirigeant, et Monsieur X, directeur technique, faisant des points réguliers autour de l’activité de la société permettant de rapporter la preuve que Monsieur X exerçait son activité de directeur technique sous le contrôle et la direction de Monsieur C Y.

Monsieur X fait valoir le désert de la preuve qui justifierait le rejet de la demande du mandataire liquidateur et du ministère public de retenir contre lui sa qualité de dirigeant de fait mais cette absence de mails démontre en creux, en plus des actes positifs rappelés ci dessus, la qualité de dirigeant de fait de Monsieur X lorsque Monsieur C Y en était le dirigeant de droit.

S’agissant de l’année 2017, date à laquelle Monsieur Z indique avoir pris ses fonctions de dirigeant de droit de la société, jusqu’au 31.07.2017, date de la rupture conventionnelle de son contrat de travail avec la société VIVONS ENERGY, Monsieur Z a revendiqué son rôle de dirigeant de la société mais par ailleurs il a également indiqué devant le tribunal de commerce, ainsi que retranscrit dans la décision, qu’il n’avait aucun pouvoir car 'on lui dictait les démarches à effectuer'.

Or Monsieur Z reste taisant sur ce 'on’ et par ailleurs atteste de la place centrale de Monsieur X dans son PV d’audition par l’office central pour la répression de la grande délinquiance financière lorsqu’il exploque que lorsqu’il est arrivé le directeur était Monsieur X (étant souligné par la juridiction qu’il n’indique pas que Monsieur X était le directeur technique) et que celui ci l’a formé.

La preuve est établie que Monsieur X a continué à jouer un rôle central dans la gestion de la société après la nomination de Monsieur Z comme dirigeant de la SAS VIVONS ENERGY;

Il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu que Monsieur X après avoir été dirigeant de droit est resté dirigeant de fait de la société.

Sur le passif de la société VIVONS ENERGY

Il ressort de l’actualisation du passif que le passif définitivement s’établit après abandon par le Trésor Public d’une partie de ses créances déclarées à titre provisionnel de la façon suivante:

— passif superprivilégié: 29.055,38 euros

— passif privilégié: 1.549.693,28 euros

— passif chirographaire: 729.071,34 euros.

Il existe par ailleurs un passif non encore tranché s’agissant des créances déclarées par les clients de la société qui ont introduit une procédure en résolution de vente et du prêt affecté et des créances déclarées par les établissements de crédit au titre de leur recours contre la société VIVONS ENERGY en cas de résolution des ventes et des prêts affectés; Ce passif s’élève à 9.488.172,49 euros dont 7.368.230,09 euros pour la seule créance déclarée par la société SYNERGIE du groupe COFIDIS.

Sur la faillite personnelle

L’article L 653-4 du code de commerce dispose:

Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après:

1° avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres

2° sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel

3° avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement

4° avoir poursuivi abusivement , dans un intérêt personnel,une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale

5° avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

L’article L 653-5 du code de commerce dispose que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L 653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après:

(…)

6°- avoir fait disparaitre des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font l’obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

Sur le grief de tenue d’une comptabilité irrégulière

Les articles L 123-12 à L 123-23 du code de commerce prévoient la tenue obligatoire pour toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant, d’un bilan, compte de résultat et annexes donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation fiancière et du résultat de l’entreprise

La société VIVONS ENERGY a fat l’objet de deux procédures de vérification:

— la première pour l’année 2014 qui a abouti à une proposition de rectification en date du 7.12.2017

— la seconde portant sur les années 2015 et 2016 qui a abouti à une proposition de rectification en date du 19.07.2018.

S’agissant de la vérification portant sur l’année 2014 elle a mis en exergue:

— que la société avait comptabilisé des factures dites d’apporteur d’affaires alors que certaines factures me mentionnaient ni date ni prestation,

— l’absence de pièces justificatives au titre de la déduction de charges pour 119.000 euros

— l’absence de pièces justificatives concernant les commissions versées à un centre d’appel en Israel.

Il apparait donc que la comptabilité est irrégulière puisqu’elle comptabilise des charges non

justifiées.

S’agissant de la vérification de comptabilité des années 2015 et 2016 l’administration fiscale a constaté:

— que la société avait comptabilisé des factures dites d’apporteur d’affaires et de téléprospection dans le cadre de son activité commerciale

— que lors des opérations de contrôle l’étude des opérations réalisées avec les apporteurs d’affaire a permis de constater que les charges en provenance de certains apporteurs d’affaire n’étaient pas justifiées tant dans leur nature que dans leurs montants s’agissant:

* de la SARL REFERENTIEL pour des factures d’octobre et novembre 2014

* de la SARL PRO NEGOCE SERVICE pour des factures de 2015

* de la SASU GS ECO pour des factures de 2015

* de la SARL NOVASUN pour des factures de 2015

* de la SASU DTL NET pour des factures de 2015, les investigations menées par la brigade de recherches et d’investigations financières ayant démontré que la SASU DTL NET présente toutes les caractéristiques d’une société participant à des opérations de blanchiment d’argent

* la SARL MG TRADING pour des factures de 2015

* de la SASU GROUPE ACTIV ECO FINANCES pour des factures de 2015

* de la SARL FACTORY CONCEPT pour des factures de 2016

* de la SARL Y.F.Y. pour des factures de 2016

* de la SAS SAARON CONCEPT pour des factures de 2016

* de la SAS DGT FRANCE pour des factures de 2016

* la SARL CB PLANNING pour des factures de 2016

* la SARL EMA pour des factures de 2016

* la SAS DMC pour des factures de 2016

* la SAS CYL pour des factures de 2016

amenant le calcul de rappel de TVA, à tort déduite, pour un montant de 346.388,57 euros.

Il a par ailleurs été constaté par l’administration fiscale le versement de commissions non justifiés vers un centre d’appels, ce qui a amené la réintégration dans le bénéfice imposable de la société de la somme de 18.221,09 euros en 2015.

Par ailleurs l’administration fiscale a retenu que les sociétés REFERENTIEL, PRO NEGOCE SERVICE, GS ECO, NOVASUN, DTL NET, MG TRADING et GROUPE ACTIV ECO FINANCES avaient facture des prestations dont la réalité n’était pas démontrée, pour un montant de 1.089.186 euros.

La rectification opérée démontre que sur les années 2015 et 2016 la comptabilité n’était pas sincère retenant des factures non justifiées et effectuant à tort des déductions de TVA.

Par ailleurs le rapport COGEED indique qu’il n’a pu être remis de comptabilité pour les années 2014 et 2015 et que les bilans et compte de résultats ont du être reconstitués à partir des éditions comptables appréhendées démontrant que la comptabilité n’était pas à jour.

Il convient de retenir que la comptabilité de la société VIVONS ENREGY des exercices 2014 à 2017 était irrégulièrement tenue.

En conséquence il convient de retenir le grief d’une comptabilité irrégulière.

Sur le grief tiré du détournement d’actif

Comme il a été indiqué supra il ressort des deux procédures de rectification qui ont été effectuées que la SAS VIVONS ENERGY a réglé des prestations fictives au profit de tiers dénommés apporteurs d’affaires, dont les factures ne reposaient sur aucune convention signée entre les parties, étaient imprécises en ne mentionnant pour certaines ni date ni prestation, et ne se fondaient sur aucune pièce contractuelle concernant les dossiers client justifiant la facture de commission.

Des sommes ont donc été versées au détriment de la société à des tiers alors que leur versement n’étaient pas justifiées par des prestations réalisées pour son compte.

Par ailleurs il ressort du rapport COGEED que des dons à des associations ont été effectués pour des sommes très importantes s’agissant de 66.000 euros en 2014, 184.000 euros en 2015, 249.000 euros en 2016 et 166.460 euros en 2017, dons manifestement excessifs au regard de la situation financière de la société dont la date de cessation des paiements a été remontée au 18.06.2016.

Ces dons excessifs ont appauvri la société.

Le grief de détournement d’actif est donc établi.

Sur le grief d’augmentation frauduleuse du passif

Le modèle économique de la société VIVONS ENERGY a été à compter de 2014 la vente et l’installation chez des particuliers de panneaux solaires incluant un raccordement à ERDF permettant la vente de l’électricité ainsi produite à un fournisseur.

Ces contrats de vente et de travaux s’appuyaient sur des contrats de financement.

Or il ressort des très nombreuses procédures engagées:

— des problématiques graves concernant la réalisation des travaux

— des démarchages abusifs et la violation du code de la consommation

qui ont entrainé le prononcé de la nullité des contrats de vente et de financement associé générant un passif qui actuellement n’est pas encore tranché puisque de nombreuses procédures sont encore en cours.

Monsieur X soutient que le nombre de procédures engagées n’est pas significatif ramené au nombre de chantiers réalisés par la société VIVONS ENERGY, plus de 900.

Au contraire, nonobstant le fait qu’aucun élément n’établit un nombre de chantiers de 2014 à 2017 de

900, si ce chiffre est retenu, le nombre de procédures pour lesquelles une décision a déjà été rendue: 92 démontre l’importance des manquements tant techniques que juridiques des prestations réalisées par la socétré VIVONS ENERGY, étant précisé qu’une centaine de procédures seraient toujours en cours.

Il ressort des conclusions du mandataire judiciaire que sur les 92 décisions déjà prononcées 58 peuvent être imputées à la période pendant laquelle Monsieur X était dirigeant de droit, soit directement, soit par l’intermédiaire du groupe ACTIV ECO FINANCES, soit dirigeant de fait.

La mauvaise qualité des prestations réalisées comme l’absence de respect de la réglementation concernant le démarchage à domicile et la souscription des contrats, alors même que les apporteurs d’affaire travaillaient sous les ordres de la société VIVONS ENERGY qui leur assurait une formation et s’était engagée auprès des organismes de financement à respecter et faire respecter la législation applicable à la souscription des crédits, a pour conséquence l’aggravation du passif de la société.

Le grief d’aggravation de passif est donc établi.

Sur la durée de la sanction personnelle

Au regard des griefs nombreux, importants, ayant entrainé la déconfiture de la société alors que celle ci présentait des résultats d’exercice qui auraient du lui permettre sinon de poursuivre une activité rentable, à tout le moins de ne pas générer le passif existant aujourd’hui il convient de confirmer le jugement ayant prononcé la mesure de faillite personnelle.

Monsieur X fondateur de la société dont il a été le gérant de droit puis de fait jusqu’à l’ouverture de la procédure collective a par ailleurs exercé des mandats de dirigeant dans d’autres sociétés et a déjà fait l’objet d’une interdiction de gérer. Il a accepté de participer à la mise en place d’un système frauduleux de détournement d’actif au regard des extraits des procédures pénales diligentés incluses dans la lettre de rectification du 19.07.2018.

La durée de 15 ans s’agissant du prononcé de la faillite personnelle doit donc être confirmée.

Sur les autres demandes

Il est inéquitable de laisser la SELAFA MJA prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société VIVONS ENERGY supporter les frais irrépétibles engagés dans la présente instance et il convient de lui accorder la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700.

Monsieur X est condamné aux dépens qui pourront être recouvrés directement par les avocats pour ceux dont ils ont fait l’avance.

PAR CES MOTIFS

Déclare irrecevable le courrier de Monsieur X du 11.10.2021

Confirme le jugement du tribunal de commerce de PARIS en date du 2.02.2021 ayant prononcé une mesure de faillite personnelle concernant Monsieur A X pour une durée de 15 ans

Et y ajoutant

Condamne Monsieur A X à payer à la SELAFA MJA prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société VIVONS ENERGY une somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne Monsieur A X aux dépens qui seront recouvrés directement par les avocats de l’instance pour ceux dont ils ont fait l’avance conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La greffière La présidente