C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE – A -

Section 1

PRUD’HOMMES

Exp +GROSSES le 28 FEVRIER 2023 à

la SELEURL [R] & Associés

la SCP LAVAL CROZE CARPE

FC

ARRÊT du : 28 FEVRIER 2023

MINUTE N° : – 23

N° RG 20/02476 – N° Portalis DBVN-V-B7E-GH5H

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’ORLEANS en date du 28 Octobre 2020 – Section : ENCADREMENT

APPELANT :

Monsieur [X] [A]

né le 04 Octobre 1975 à [Localité 4]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représenté par M^e Stéphane LAUBEUF de la SELEURL LAUBEUF & Associés, avocat au barreau de PARIS

ET

INTIMÉE :

S.A.S. LES APICULTEURS ASSOCIES prise en la personne de son Président, domicilié en cette qualité au siège

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée par M^e Christophe CARPE de la SCP LAVAL CROZE CARPE, avocat au barreau D’ORLEANS

Ordonnance de clôture : 8 NOVEMBRE 2022

Audience publique du 1er Décembre 2022 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et par Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ce, en l’absence d’opposition des parties, assistés lors des débats de M^me Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier.

Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre et Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ont rendu compte des débats à la Cour composée de :

Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité

Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre

Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller

Puis le 28 Février 2023, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de M^me Karine DUPONT, Greffier a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

M. [X] [A] a été engagé à compter du 2 janvier 2007 par la S.A.S. Les Apiculteurs Associés en qualité de directeur commercial, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée.

À compter du 1er septembre 2017, M. [X] [A] a occupé les fonctions de directeur général, formalisé par avenant le 18 octobre suivant.

La relation contractuelle était régie par la convention collective nationale du commerce de gros de la confiserie, chocolaterie, biscuiterie et alimentation fine et des négociants-distributeurs de levure du 1er janvier 1985.

Le 25 septembre 2018, M. [X] [A] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Par courrier du 19 octobre 2018, la S.A.S. Les Apiculteurs Associés a proposé à M. [X] [A] une rétrogradation à son poste de directeur commercial au motif d’une mauvaise gestion des stocks (commandes de fûts de miels pour un montant d’environ 3'800'000 €, ce qui représente le quart du chiffre d’affaires annuel de la société, sans qu’elle dispose des fonds pour les régler).

Par courrier du 22 octobre 2018, M. [X] [A] a reconnu qu’il n’était pas « en mesure d’assumer les responsabilités » qui lui avait été confiées et a informé son employeur qu’il acceptait la sanction sous réserve de conserver son salaire brut.

Le 29 octobre 2018, M. [X] [A] a été reclassé directeur commercial, position II, cadre confirmé, catégorie A, 3e échelon, coefficient 389.

Le 19 août 2019 au soir, M. [A] a sollicité un entretien avec son employeur afin de mettre fin à leurs relations professionnelles.

Par courriel du 20 août 2019, la S.A.S. Les Apiculteurs Associés lui a répondu : « [X], suite à notre entretien d’hier soir (') Je crois avoir compris que tu ne trouvais plus ta place dans la société Apiculteurs Associés et que tu souhaitais partir. Je ne crois pas avoir entendu les raisons ' Mais surtout le sujet qui demande une réponse, que souhaites-tu ' Rupture conventionnelle, licenciement ' J’ai bien entendu que tu seras représenté par un avocat mais pour préparer ma réponse je souhaite donner des infos précises à Maître [I] qui me représentera et je souhaiterais connaître ta demande. Merci d’avance ».

Par courriel du 21 août 2019, M. [X] [A] a répondu : « [S], je t’ai exposé lundi la situation dégradée que je subissais depuis plusieurs mois de la part de l’entreprise et t’ai indiqué qu’il était souhaitable que nous discutions sereinement de celle-ci et des conséquences du comportement de la société à mon égard quant à la poursuite de mon contrat de travail. Je t’ai également précisé que je souhaitais être accompagné dans cette démarche par un conseil qui pourrait discuter avec le tien, voulant privilégier une voie amiable et non une voie contentieuse, au regard de notre passé professionnel commun et de mon ancienneté. J’ai voulu te communiquer le nom de mon conseil. Tu m’as opposé un refus catégorique sur tous les points, ne voulant pas connaître les coordonnées de mon avocat et ne voulant pas engager la moindre discussion, me faisant comprendre que je n’avais qu’à démissionner. Il est bien évident que ma démarche est dictée par le fait que si j’envisage désormais un départ, c’est en raison des manquements de l’entreprise à mon égard et pour nulle autre raison. Une démission n’a donc pas sa place ici. Je te confirme donc que mon conseil est Maître [D] [R] (') ».

Par courriel du lundi 2 septembre 2019, à 9h14, l’employeur a informé M. [A], que suite à l’arrivée de M. [H] [O], il procédait à une réorganisation du service commercial. Il a demandé à M. [A] de gérer les centrales régionales et les agents commerciaux sur le terrain. « À compter de demain, le 3 septembre, tu commences par aller sur la région Normandie/ Bretagne, et pour la semaine suivante (semaine 37), la région Vendée Ouest. Pour les autres semaines de septembre, je te dirai dans la semaine, où tu iras. Concernant [U] [P], notre assistante commerciale, je t’informe qu’à partir de ce jour, elle m’est directement rattachée. Pour toute demande que tu auras à faire (préparation de dossiers, analyses de chiffres, etc.') je souhaite donc que tu me fasses part de tes besoins en avance pour qu’elle puisse préparer toutes les informations nécessaires. Pour les déplacements, je souhaite que tu sois sur le terrain du lundi matin au jeudi soir, le vendredi étant dédié aux tâches administratives et aux comptes-rendus de visites/plans d’action commerciaux. Les rdv clients nationaux seront gérés par moi en direct. Par conséquent, merci de me donner le point détaillé notamment pour le salon Auchan de cette semaine. Merci de me transférer également les autres dossiers en cours. Pour les achats de miel, ils seront également gérés par moi en directe accompagnée d'[J]. Merci de me transmettre les dossiers en cours ».

Par courriel du lundi 2 septembre 2019 à 11h46, M. [X] [A] a répondu à son employeur, estimant qu’il occupait dès lors des fonctions de «commercial de terrain» sans aucune autonomie, ce qui s’analysait écrit il, en une modification de ses fonctions en termes opérationnels, fonctionnels et hiérarchiques. Il ajoutait : « Je suis épuisé de ce climat de tension que tu as mis en place depuis plusieurs mois maintenant et là où je demande une solution apaisée, tu crées une nouvelle fois une situation de conflit m’impactant directement. Une fois de plus, je constate que tu n’exécutes pas de bonne foi mon contrat de travail et je regrette sincèrement au regard de mon ancienneté, de mon investissement sans faille pendant toutes ces années, de ma disponibilité, de la manière dont tu agis. Cela étant j’exécuterai à la lettre tes instructions, sans pour autant accepter la rétrogradation imposée. »

Le 2 septembre 2019, M. [A] a été placé en arrêt de maladie non professionnelle.

Par courriel du 19 septembre 2019, l’employeur informé un grand nombre de personnes, agences et sociétés, de la nouvelle organisation de l’entreprise en ces termes : « Bonjour à tous, je vous informe des changements au sein de mon équipe et de la nouvelle organisation commerciale qui en découle. Pour être transparent, M. [X] [A] m’a fait part de sa décision de quitter l’entreprise. Il est actuellement en arrêt maladie. Avant de le savoir, j’avais décidé de renforcer mon équipe commerciale en recrutant un second pilier du commerce. [H] [O], ancien Directeur commercial de Famille [K], nous a donc rejoint depuis le 16 septembre, en qualité de Directeur adjoint. En l’absence de [X], [H] et moi nous partageons donc les dossiers. [H] est joignable au (') [U] [P] est toujours bien sûre votre contact ADV. Je reviendrai vers vous dans un prochain mail sur la situation commerciale à date et une proposition de plan d’action fin 2019 :début 2020. Cordialement »

Le 30 septembre 2019, par courrier recommandé avec accusé de réception, M. [A] a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Par requête du 17 octobre 2019, M. [X] [A] a saisi le conseil de prud’hommes d’Orléans d’une demande tendant à voir requalifier sa prise d’acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et à obtenir le paiement de diverses sommes en conséquence.

Par jugement du 28 octobre 2020, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le Conseil de prud’hommes d’Orléans a :

— dit que la prise d’acte de rupture du contrat de travail de M. [A] s’analysait en une démission ;

— dit que M. [A] ne rapportait pas d’éléments probants permettant d’établir qu’il a effectué des heures supplémentaires ;

en conséquence :

— débouté M. [A] de l’intégralité de ses demandes ;

— débouté la SAS les Apiculteurs Associés de ses demandes reconventionnelles ;

— dit que chaque partie supporterait la charge de ses propres dépens.

Le 26 novembre 2020, M. [X] [A] a relevé appel de cette décision.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 16 février 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [X] [A] demande à la cour de :

' fixer le salaire mensuel moyen de M. [A] à 8503 € bruts ;

' juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de M. [X] [A] produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' condamner la société Les Apiculteurs Associés à verser à M. [A] les sommes suivantes :

— heures supplémentaires : 21 835,80 € ;

— indemnité pour travail dissimulé en application de l’article L. 8223-1 du code du travail : 51 018 € ;

— indemnité de congés payés sur heures supplémentaires : 2183,58 € ;

— indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail : 10 000 € ;

— indemnité pour non-compensation des déplacements professionnels en application de l’article L. 3121-4 du code du travail : 10 000 € ;

— indemnité compensatrice de préavis : 25 509 € ;

— indemnité de congés payés sur préavis : 2550,90 € ;

— indemnité conventionnelle de licenciement : 36 562 € ;

— indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 93 500 € ;

— ordonner à la société Les Apiculteurs Associés de remettre à M. [A] sous astreinte définitive de 200€ par jour et par document à compter du 8ème jour à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, un bulletin de paie reprenant l’ensemble des condamnations prononcées, un certificat de travail, une attestation pôle emploi indiquant comme motif de rupture : « prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;

Y ajoutant :

' condamner la société Les Apiculteurs Associés à payer la somme de 5000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

' assortir les condamnations de l’intérêt légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes pour les créances salariales avec capitalisation des intérêts.

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 12 mai 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la S.A.S. Les Apiculteurs Associés demande à la cour de :

Déclarer l’appel interjeté par M. [X] [A] irrecevable et mal fondé.

Débouter M. [X] [A] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions y compris à venir plus amples ou contraires.

Dire et juger M. [X] [A] mal fondé en ses demandes.

Y faisant droit,

Confirmer le jugement en date du 28 octobre 2020 en toutes ses dispositions et en ce qu’il a :

— Dit que la prise d’acte de rupture de son contrat de travail par M. [X] [A] s’analyse en une démission.

— Dit que M. [X] [A] ne rapporte pas d’éléments probants permettant d’établir qu’il a effectué des heures supplémentaires.

— Débouté M. [X] [A] de l’intégralité de ses demandes.

En tout état de cause,

Constater l’absence de préjudice de M. [X] [A] .

Condamner M. [A] à payer à la SAS les Apiculteurs Associés la somme de 6000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 8 novembre 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

Le salarié qui reproche à l’employeur des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail peut prendre acte de la rupture de son contrat. Lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat, en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Par courrier du 30 septembre 2019, M. [X] [A] a pris acte de la rupture de son contrat de travail dans les termes suivants : « M. le Président, Je suis contraint de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail aux torts exclusifs de la société compte tenu des graves manquements qu’elle a commis dans l’exécution de mon contrat de travail et qui rendent impossible la poursuite de celui-ci.

En substance et en premier lieu, je me suis plaint en août 2019 de la dégradation de mes conditions de travail du fait de l’entreprise, sollicitant l’engagement d’une discussion pour qu’il soit mis fin à la situation que je subissais, vous précisant par la voie de mon conseil que je serais contraint d’engager une procédure prud’homale à défaut d’être rétabli dans mes droits. Pour toute réponse, vous m’avez le 2 septembre 2019 rétrogradé de la fonction de directeur commercial à celle de commercial terrain, me retirant notamment sans délai la gestion des achats dont j’avais la charge ainsi que la gestion des clients nationaux, et me demandant d’assurer immédiatement une tournée commerciale sur les régions Normandie et Bretagne. Vous m’avez également fait part du fait que vous ne m’autorisez plus à avoir de demandes professionnelles avec notre assistante commerciale. J’ai par ailleurs été contraint d’annuler dans ce cadre tous les rendez-vous programmés avec les clients grands comptes tels que Carrefour ou Auchan, ainsi que ma participation à des salons nationaux prévus à [Localité 3] et à [Localité 5] par exemple.

En un mot, vous avez confié une partie de mes fonctions à [H] [O] qui a intégré l’entreprise quelques jours plus tard et en avez repris une partie.

Pire, vous avez annoncé largement par voie de mail mon départ de l’entreprise alors que j’étais placé en arrêt maladie.

Ces éléments, qui emportent modification de mon contrat de travail sur un plan fonctionnel, opérationnel et hiérarchique sans mon accord, outre la communication que vous faites sur mon état de santé et mon départ alors que je n’ai pas démissionné, justifient à eux seuls la prise d’acte de rupture de mon contrat de travail. Par ailleurs, j’accomplis de très nombreuses heures supplémentaires qui ne sont pas rémunérées et j’accomplis des déplacements professionnels qui ne sont pas compensés, l’entreprise m’ayant placé fictivement sous le régime du cadre dirigeant pour éluder les règles relatives au temps de travail.

Enfin, j’ai évoqué dans mes précédents courriers ou courriels d’autres manquements illustrant le fait que mon contrat de travail n’est pas exécuté de bonne foi par la société et je les reprends dans le cas de la présente prise d’acte.

Cette prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et je saisis en conséquence le conseil de prud’hommes pour obtenir les sommes et indemnités dues dans ce cadre. (') »

M. [X] [A] se plaint d’une dégradation de ses conditions de travail du fait de l’entreprise, d’une rétrogradation, d’une modification de son contrat de travail sur un plan fonctionnel, opérationnel hiérarchique, sans son accord, de la présence d’une personne qui n’est ni mandataire, ni salarié de l’entreprise et qui exerce un pouvoir de direction et de contrôle sur son travail, d’une communication sur son état de santé et son départ alors qu’il était en arrêt maladie et n’avait pas démissionné ainsi que de l’accomplissement de très nombreuses heures supplémentaires non rémunérées et de déplacements professionnels non compensés.

Ces griefs sont tous contestés par l’employeur.

La SAS les Apiculteurs Associés soutient que le salarié aurait dû faire précéder la rupture d’une mise en demeure. Les modes de rupture du contrat de travail, à l’initiative de l’employeur ou du salarié, sont régis par des règles particulières et emportent des conséquences spécifiques, de sorte que les dispositions de l’article 1226 du code civil ne leur sont pas applicables (Avis de la Cour de cassation du 3 avril 2019, n° 19-70.001). M. [X] [A] n’était donc pas tenu de mettre en demeure son employeur avant de prendre acte de la rupture de son contrat de travail.

Il y a donc lieu de rejeter ce moyen de l’employeur.

Lors de son entretien annuel d’évaluation, qui a eu lieu le 26 décembre 2018, M. [X] [A] a indiqué se sentir bien dans l’entreprise. Cette déclaration ne permet pas d’écarter l’existence d’une dégradation de ses conditions de travail, notamment postérieurement à cette date, puisqu’elle a été faite dans un contexte très particulier de rétrogradation suite à une erreur de gestion, à savoir un achat d’une très grande quantité de miel que la société n’était pas en mesure d’honorer.

Le fait que le salarié n’a pas produit spontanément les documents concernant sa situation professionnelle postérieurement à la rupture n’a aucune incidence sur la nature de celle-ci.

Sur la dégradation des conditions de travail et la modification du contrat de travail

M. [X] [A] a reconnu, le 22 octobre 2018, qu’il n’avait pas les compétences pour exercer les fonctions de directeur général auxquelles il avait été nommé à compter du 1er septembre 2017. Il a donc été rétrogradé, avec son accord, au poste de directeur commercial qu’il occupait antérieurement. Cependant, contrairement à ce qu’a jugé le conseil de prud’hommes, M. [X] [A] n’a pas retrouvé ses anciennes fonctions de directeur commercial mais bien, comme il l’indique, des fonctions de commercial de terrain, un nouveau directeur commercial ayant d’ailleurs été engagé.

Son contrat de travail de directeur commercial du 3 janvier 2007 et l’avenant du 18 octobre 2017 prévoyaient que ses attributions étaient notamment l’animation et le suivi de l’équipe de commerciaux intégrés et des agents commerciaux multicartes qui représentent la société, l’animation du service commercial de la société en relation avec les responsables de secteur d’activité (production, commercialisation, direction financière), l’animation de la relation commerciale internationale et du réseau de revendeurs, la négociation, la signature des contrats et ventes faites dans le Monde, la réalisation d’offres commerciales et la mise en place de tableaux de bord de l’activité commerciale, offres, commandes, qualité, délais, litige, paiement.

L’ancien directeur général de la S.A.S. Les Apiculteurs Associés relate que M. [A] réalisait ses missions dans une autonomie totale avec l’appui d’une assistante commerciale dont il était le manager et la hiérarchie directe. Il ajoute qu’il réalisait 100 % des rendez-vous en binôme avec le président, s’occupait même de certains clients à 100 % et qu’il prenait des décisions commerciales engageant la société.

Ainsi, au regard, des ordre reçus de M. [G], président de la société, par courriel du lundi 2 septembre 2019 pour le lendemain 3 septembre, lui donnant le planning de sa semaine, de ce qu’il recevrait de nouveaux ordres pour la semaine suivante, de ce que son assistante commerciale lui était retirée, de ce qu’il n’irait pas aux salons prévus de longue date et de ce qu’il devait transférer les dossiers en cours, il est établi qu’il y a donc bien une modification de son contrat de travail, emportant une diminution des responsabilités qui lui étaient confiées, et ce sans son accord. Par courriel du 19 septembre 2019, l’employeur a communiqué sur la nouvelle organisation de son service commercial, dans laquelle M. [A] se voyait retirer ses responsabilités.

M. [X] [A] produit l’attestation de M. [L], engagé le 15 janvier 2019 comme directeur adjoint en charge des fonctions commerciales et du marketing par la holding de Famille [G], lequel écrit que : « Dès les entretiens d’embauche, [M] [E], dont je ne sais toujours pas quel était le rôle dans l’entreprise, me faisait part de son souhait de faire en sorte que [X] [A] ne fasse plus partie de l’entreprise,(') il lui avait été donné comme première mission d’évaluer les compétences et l’implication de [X] [A] dans son rôle de directeur commercial ; (') pour cette mission [S] [G] et [M] [E] divergaient sur l’objectif à atteindre pour cette première mission : [S] [G] estimait qu’il avait fait une erreur en ne licenciant pas [X] [A] à la suite des achats, mais comme ami de [X] [A] il voulait lui donner une seconde chance. [M] [E], lui, était plus radical et voulait que je démontre 'l’incompétence’de [X] [A] afin de justifier, cette fois, son renvoi. ('), Il cherchait par tous les moyens à mettre M. [A] en difficulté et distillait de manière habile et sournoise, directe ou indirecte auprès des autres salariés, des humiliations ou man’uvres discréditantes envers lui, pouvant être assimilées à un habile harcèlement moral, d’autant plus difficiles à vivre par M. [A] qu’il provenait d’une personne n’ayant aucun statut dans l’entreprise à ma connaissance. » Le fait que M. [L] ait quitté l’entreprise en juin 2019, après signature d’une convention de rupture, n’affecte pas la crédibilité de cette attestation, qui emporte la conviction de la cour.

L’employeur se fonde essentiellement sur ce qu’il considère comme l’insuffisance professionnelle de M. [A] et la seconde chance qu’il lui a généreusement donnée, suite à l’achat excessif de miels en octobre 2018 qui a placé la société en difficulté alors qu’il aurait dû le licencier « pour faute » selon les conseils de son entourage dont il produit les attestations aux débats. Il mentionne également sa générosité à laisser son salarié utiliser la carte bancaire de la société pour régler des frais personnels de mai à août 2018.

Le salarié ne fonde pas sa prise d’acte sur les faits antérieurs à août 2018 mais bien sur le comportement de son employeur postérieurement à sa rétrogradation, qui a certes fait le choix de ne pas le licencier mais a, au vu des pièces du débat, eu un comportement visant à le pousser à la démission.

Les pièces produites aux débats établissent la modification unilatérale du contrat de travail du salarié, à tout le moins à compter du 2 septembre 2019, et la dégradation de ses conditions de travail.

Il s’agit de manquements suffisamment graves commis par la S.A.S. Les Apiculteurs Associés pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. La prise d’acte de la rupture du contrat de travail par M. [X] [A] est justifiée et entraîne les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I et Soc., 27 janvier 2021, pourvoi n°17-31.046, P+R+I).

Il importe peu que l’employeur n’ait pas expressément demandé au salarié d’accomplir des heures supplémentaires. En effet, l’accord de l’employeur peut être tacite et le salarié est en droit d’obtenir la rémunération des heures de travail rendues nécessaires par les tâches qui lui étaient confiées.

Le fait que le salarié ne se soit jamais plaint d’une charge de travail importante et n’ait jamais revendiqué le paiement des heures supplémentaires pendant toute la durée de son contrat de travail, n’est, contrairement à ce qu’invoque l’employeur, pas de nature à faire échec à sa demande.

La S.A.S. Les Apiculteurs Associés conteste la demande de M. [X] [A] et notamment celle portant sur la période au cours de laquelle il était directeur général durant laquelle il n’était pas, selon elle, soumis aux dispositions relatives à la durée hebdomadaire légale de travail de 35 heures. Cependant, il n’est pas établi que le statut de cadre dirigeant ait été reconnu à M. [X] [A] après que l’avenant du 19 octobre 2018 a pris effet. A cet égard, les fonctions de directeur commercial qu’il exerçait ne relevaient pas du statut de cadre dirigeant en application de l’article L. 3111-2 du code du travail, le salarié n’ayant pas une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps puisqu’il était soumis à une obligation de pointage (conclusions de l’employeur, p. 30).

M. [X] [A] sollicite le paiement de la somme de 21'835,80 € et verse aux débats :

— l’attestation de M. [F] qui a quitté la société en décembre 2017 et qui relate que M. [A] travaillait de « nombreuses heures et compris le week-end si l’activité de la société le nécessitait » ;

— deux tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires effectuées en 2018 et en 2019 ;

— deux tableaux récapitulatifs des déplacements effectués en 2018 et en 2019 ;

— la note de frais de septembre 2019 ;

— ses agendas 2018 et 2019 .

M. [F] ayant quitté la société en décembre 2017 ne peut attester des horaires effectués par M. [A] en 2018 et 2019.

Les autres éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en produisant ses propres éléments.

L’employeur produit des attestations d’agents commerciaux relatant ne pas avoir vu M. [X] [A] depuis très longtemps ou ne pas l’avoir vu cette année, n’avoir pas reçu de réponse de sa part à leurs demandes. Il souligne qu’il n’est produit aucun rapport d’activité qui permettrait de s’assurer que les rendez-vous figurant sur les agendas ont bien été honorés. La lecture des agendas démontre l’existence de journées entières sans rendez-vous.

Au vu des éléments produits par l’une et l’autre partie, il y a lieu de considérer que M. [X] [A] a effectué, entre le 29 octobre 2018 et le 30 septembre 2019, des heures supplémentaires qui n’ont pas donné lieu à rémunération mais en nombre inférieur à ce qu’il revendique. Il y a lieu de considérer que ces heures ont été réalisées avec l’accord au moins implicite de l’employeur et ont été rendues nécessaires par les tâches confiées à l’intéressé. Il lui sera alloué à ce titre les sommes de 2149 euros brut outre 214,90 euros brut au titre des congés payés afférents.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

En application de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées.

Certes, l’employeur n’a pas opéré de contrôle suffisant sur les heures de travail effectivement réalisées par le salarié.

Pour autant, il n’apparaît pas qu’il ait entendu sciemment se soustraire à ses obligations déclaratives ou se soit, en toute connaissance de cause, abstenu de rémunérer des heures de travail dont il savait qu’elles avaient été accomplies. L’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas caractérisé.

Il y a lieu de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a débouté M. [X] [A] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur les déplacements professionnels

En application de l’article L. 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail ne constitue pas du temps de travail effectif à moins qu’il ne dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail auquel cas le salarié a droit à une contrepartie soit sous forme financière soit sous la forme de repos.

M. [A] indique avoir réalisé depuis le 29 octobre 2018 :

— entre le 1er janvier et le 30 septembre 2019 : 313,90 heures de trajet ;

— entre le 29 octobre et le 31 décembre 2018 : 62,50 heures de trajet.

Il ressort des agendas de M. [A] que le salarié a été conduit, dans le cadre de ses fonctions, à effectuer des déplacements professionnels sur l’ensemble du territoire national. Il a ainsi accompli des temps inhabituels de trajet entre son domicile et le lieu de travail, pour lesquels il n’a perçu aucune compensation.

Au vu des pièces produites par les parties, il sera alloué à M. [X] [A] la somme de 429,80 € brut à titre de contrepartie financière.

Sur les conséquences pécuniaires de la rupture

La rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il convient de fixer le montant de l’indemnité compensatrice de préavis en considération de la rémunération que le salarié aurait perçue s’il avait travaillé durant le préavis, d’une durée de trois mois, soit à 20'093,98 euros brut outre 2009,40 euros brut au titre des congés payés afférents.

Il y a lieu de fixer l’indemnité conventionnelle de licenciement à 28'798,77 euros net.

Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n’est pas applicable, permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi.

Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur est également assuré par l’application, d’office par le juge, des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail.

M. [X] [A] a acquis, à la date d’envoi de la lettre de prise d’acte, une ancienneté de 12 années complètes dans la société employant habituellement au moins onze salariés. Le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre 3 et 11 mois de salaire.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 21-14.490, FP-B+R).

Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, telles qu’elles résultent des pièces et des explications fournies, à savoir une embauche à compter du 4 novembre 2019 au sein de la société Naturalim France Miel avec un salaire mensuel de 6202 €, il y a lieu de condamner l’employeur à payer à M. [X] [A] la somme de 24 000 euros brut à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

M. [X] [A] établit que l’employeur a réduit l’étendue des responsabilités qui lui étaient confiées. Ce faisant, la S.A.S. Les Apiculteurs Associés a eu une attitude fautive.

Il convient de la condamner à payer au salarié la somme de 1000 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur les intérêts de retard et la demande de capitalisation des intérêts

Les condamnations prononcées au profit du salarié produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation pour les créances de nature salariale soit le 21 octobre 2019 et à compter du prononcé du présent arrêt pour les créances de nature indemnitaire.

Il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts, dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil.

Sur la demande de remise des documents de fin de contrat

Il convient d’ordonner à la S.A.S. Les Apiculteurs Associés de remettre à M. [X] [A] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie conformes aux dispositions du présent arrêt et ce dans un délai d’un mois à compter de sa signification.

Aucune circonstance ne justifie d’assortir ce chef de décision d’une mesure d’astreinte pour en garantir l’exécution.

Sur l’article L. 1235-4 du code du travail

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, dans sa version applicable à l’espèce, il convient d’ordonner le remboursement par la S.A.S. Les Apiculteurs Associés aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [X] [A] du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Les dépens de première instance et d’appel sont à la charge de l’employeur, partie succombante.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge du salarié l’intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement rendu le 28 octobre 2020, entre les parties, par le conseil de prud’hommes d’Orléans sauf en ce qu’il a débouté M. [X] [A] de sa demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Dit que la prise date de la rupture du contrat de travail de M. [X] [A] produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la S.A.S. Les Apiculteurs Associés à payer à M. [X] [A] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 21 octobre 2019 :

—  2149 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires ;

—  214,90 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  429,80 euros brut au titre du temps de déplacement professionnel ;

—  20'093,98 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  2 009,40 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  28 798,77 euros net à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

Condamne la S.A.S. Les Apiculteurs Associés à payer à M. [X] [A] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt :

—  24'000 euros brut à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  1000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil ;

Ordonne à la S.A.S. Les Apiculteurs Associés de remettre à M. [X] [A] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie conformes aux dispositions du présent arrêt et ce dans un délai d’un mois à compter de sa signification ;

Dit n’y avoir lieu à assortir la remise des documents de fin de contrat d’une astreinte ;

Ordonne le remboursement par la S.A.S. Les Apiculteurs Associés aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [X] [A] du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de 6 mois d’indemnités ;

Condamne la S.A.S. Les Apiculteurs Associés à payer à M. [X] [A] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et déboute la société de sa demande à ce titre ;

Condamne la S.A.S. Les Apiculteurs Associés aux dépens de première instance et d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

Karine DUPONT Alexandre DAVID