N° 338

CT

Copie exécutoire

délivrée à :

— M^e Lau,

le 01.07.2015.

Copie authentique délivrée à :

— M^e Merceron,

le 01.07.2015.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 11 juin 2015

RG 13/00441 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 13/00136, rg 11/00216 du Tribunal du Travail de Papeete en date du 15 juillet 2013 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n° 13/00074 le 1^er août 2013, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le même jour ;

Appelante :

La Sarl SDE – Tahiti Pas Cher, inscrite au registre du commerce et des sociétés de Papeete sous le TPI n° 9622 B, dont le siège social est sis XXX, XXX, prise en la personne de son gérant ;

Représentée par M^e Muriel MERCERON, avocat au barreau de Papeete ;

Intimés :

Monsieur E-F Y, né le XXX, XXX

Représenté par M^e James LAU, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 19 décembre 2014 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 9 avril 2015, devant M. THIBAULT-LAURENT, président de chambre, M^me X et M^me A-B, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me Z ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement ce jour par M^me X, conseiller, en présence de M^me C-D, greffier, lesquels ont signé la minute.

A R R E T,

Par jugement rendu le 15 juillet 2013 auquel la cour se réfère expressément pour l’exposé des faits, le Tribunal du travail de Papeete a :

— dit le licenciement de E-F Y par la Sarl SDE-Tahiti Pas Cher irrégulier, sans cause réelle et sérieuse mais pas abusif ;

— alloué à E-F Y :

* la somme de 871 836 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse ;

* la somme de 200 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

— mis les dépens à la charge de la Sarl SDE-Tahiti Pas Cher.

Par déclaration faite au greffe du tribunal du travail de Papeete le 1^er août 2013, la Sarl SDE-Tahiti Pas Cher a relevé appel de cette décision.

Elle demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

* dit le licenciement de E-F Y par la Sarl SDE-Tahiti Pas Cher sans cause réelle et sérieuse ;

* alloué à E-F Y la somme de 871 836 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse ainsi que celle de 200 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

— dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— rejeter les prétentions de E-F Y ;

— lui allouer la somme de 220 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

— mettre les dépens de première instance et d’appel à la charge de E-F Y.

Elle soutient que, malgré le caractère incomplet de la lettre de convocation à l’entretien préalable, E-F Y a pu exercer son droit de demander à être assisté par une personne extérieure à l’entreprise ; qu’il a été assisté lors de l’entretien préalable et qu’il ne justifie pas d’un préjudice ; qu’entre le mois d’août 2009 et le mois d’août 2010, il n’a travaillé que 21 jours ; que ses «absences répétées, pour des durées variables de 1 à 30 jours, continues, interrompues parfois par une reprise du travail de quelques jours, ont entraîné une désorganisation de l’entreprise» ; que, lorsque la durée des arrêts maladie le permettait, il était fait appel à des salariés en contrat à durée déterminée, mais que cette durée n’était pas toujours prévisible, ce qui «contraignait alors les autres employés du magasin à assumer une charge de travail plus importante» ; que, «lorsque M. Y a passé sa visite médicale d’embauche, il a été déclaré apte au poste d’étalagiste sans aucune restriction ni mention d’un état de santé problématique ou handicap» ; qu'«elle n’a jamais été avisée de l’état de santé de M. Y ni de son statut de travailleur handicapé» et que, «si M. Y avait fait valoir son statut de travailleur handicapé, elle l’aurait alors déclaré dans cette catégorie» ; que E-F Y ne s’est jamais plaint de son état de santé, ni de ses conditions de travail ; qu'«au regard du poste qu’il occupait et de ses conditions de travail et au vu des prescriptions de la médecine du travail indiquées dans les fiches d’aptitude médicale de M. Y, celui-ci était parfaitement en mesure d’assurer ses fonctions d’employé libre-service au magasin TAHITI PAS CHER FARE UTE» et qu’elle «conteste’avoir… demandé à M. Y de décharger seul des meubles ou des cartons très lourds» ; qu’elle a respecté les dispositions de l’article A. 4623-21 du code du travail ; que «les absences prolongées et répétées de M. Y, dont le remplacement provisoire ne pouvait pas systématiquement être mis en place, ont entraîné une véritable désorganisation de la bonne marche de l’entreprise, contraignant d’autres employés du magasin à assumer en plus de leurs tâches celles de M. Y, ce qui au bout de plusieurs mois a créé de graves perturbations dans» l’établissement de petite taille et a rendu nécessaire le remplacement définitif du salarié ; que le licenciement n’est pas fondé sur les dispositions de l’article 6 de la délibération n° 91-2 AT du 16 janvier 1991 et qu’il «est intervenu pour un motif «extérieur» à la maladie tenant à l’impact (des) absences sur l’organisation de l’entreprise» ; que, «sur 18 mois d’arrêts maladie répétés,'M. Y a repris’son travail de manière anticipée» une seule fois au mois de mars 2010 pour éviter un licenciement ; qu’elle «s’est par ailleurs interrogée à juste titre sur la gestion de ses arrêts-maladie par M. Y, qui s’est vu délivré en une année à 22 reprises des arrêts maladie de moins de 15 jours» ; qu'«il revenait fort opportunément pour une seule journée dès lors que ses droits à indemnité journalière devenaient moins intéressants pour lui» ; que «l’autre événement qui’l'a amené à s’interroger sur la sincérité des arrêts maladie de M. Y concerne sa reprise anticipée le 24 mars 2010, alors qu’il était supposé être en arrêt maladie du 15 mars au 30 avril 2010» ; que l’intimé «guérissait toujours le temps de ses congés payés» ; qu’elle «n’a pu que s’interroger sur la loyauté de son salarié, qui refusait’de lui donner la moindre explication sur les causes de ses arrêts maladie répétés» et que la preuve d’un licenciement intervenu dans des circonstances brutales, vexatoires ou abusives n’est pas rapportée.

E-F Y demande à la cour de :

— dire le licenciement abusif et lui allouer à ce titre la somme de 1 500 000 FCP, à titre de dommages-intérêts ;

— confirmer le jugement attaqué pour le surplus ;

— lui allouer la somme de 250 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

— mettre les dépens à la charge la Sarl SDE-Tahiti Pas Cher.

Il fait valoir que la Sarl SDE-Tahiti Pas Cher n’a pas respecté une disposition protectrice des droits du salarié convoqué à un entretien préalable et que ce manquement doit être sanctionné ; qu’il souffre de lombalgies chroniques et d’une hernie discale consécutives à un accident de travail et qu’il possède la qualité de travailleur handicapé catégorie B ; que, «du fait de conditions de travail l’obligeant à porter seul des charges très lourdes pouvant aller jusqu’à 50 kg», son état de santé s’est détérioré et l’a contraint à être systématiquement en arrêt maladie ; que, «si la médecine du travail a omis d’indiquer sur la fiche d’aptitude la restriction relative au «port de charges lourdes seul», la société Sarl SDE-TAHITI PAS CHER n’en était pas moins informée depuis le début» ; que «la fiche médicale d’aptitude’du 24 mars 2010 indique bien cette restriction » et que l’employeur n’ignorait pas son état de santé lors de l’entretien préalable ; qu’il existe dans l’entreprise «un véritable problème quant au port par les employés masculins de charges lourdes» dont la Sarl SDE-Tahiti Pas Cher a été alertée par un courrier syndical ; que celle-ci n’a pas voulu lui offrir un poste adapté à son état de santé et à son statut de travailleur handicapé et qu’elle l’a licencié sans lui proposer de reclassement ; qu’elle n’a jamais, après chaque reprise du travail, sollicité, comme l’y oblige l’article 31 de la délibération n° 91-28 AT du 16 janvier 1991, «un examen médical destiné à apprécier (son) aptitude’à reprendre son emploi, ou la nécessité d’adapter ses conditions de travail ou de proposer une réadaptation'» et que l’attitude de l’employeur, qui lui a causé d’importantes souffrances physiques, rend le licenciement abusif.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 décembre 2014.

MOTIFS DE LA DECISION,

Sur la recevabilité de l’appel :

La recevabilité de l’appel n’est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d’en relever d’office l’irrégularité.

Sur la régularité du licenciement :

L’article 13 de la délibération n° 91-2 AT du 16 janvier 1991 applicable au moment du licenciement dispose que :

«L’employeur qui envisage de licencier un salarié doit respecter la procédure suivante :'

Avant toute décision, l’employeur doit convoquer l’intéressé à un entretien par lettre recommandée avec avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge.

Cette lettre de convocation doit indiquer à l’intéressé que son licenciement est envisagé et la nature personnelle ou économique de celui-ci, ainsi que la date, l’heure et le lieu de l’entretien.

Elle précise qu’il peut se faire assister lors de l’entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, ou, avec l’accord du chef d’entreprise, par une personne extérieure à l’entreprise’ ».

En ce qu’il est protecteur des intérêts d’un salarié susceptible de perdre son emploi, ce texte doit être scrupuleusement respecté par l’employeur.

Le salarié doit donc être informé de toutes les possibilités offertes par la loi pour assurer sa défense et de son droit de proposer l’assistance au cours de l’entretien préalable de toute personne extérieure à l’entreprise.

En ne faisant pas référence, dans la lettre de convocation, à l’assistance de toute personne extérieure à l’entreprise et en limitant le choix offert au salarié au personnel de l’entreprise, l’employeur n’a donc pas respecté l’obligation mise à sa charge par l’article 13 susvisé.

Dans ces conditions, le jugement attaqué doit être confirmé en ce qu’il a dit le licenciement irrégulier.

Sur le bien fondé du licenciement :

L’article 6 de la délibération n° 91-2 AT du 16 janvier 1991 alors applicable prévoit que le contrat de travail est suspendu en cas d’absence pour maladie du salarié et que, sauf exceptions, il ne peut être résilié.

Il n’est, cependant, pas applicable à la situation de E-F Y dont l’arrêt maladie se terminait le 22 août 2010 ; qui a repris le travail le jour de l’entretien préalable auquel il a assisté et dont le contrat de travail n’était donc pas suspendu au moment du licenciement.

Il n’en demeure pas moins que la Sarl SDE-Tahiti Pas Cher, sauf à adopter un comportement discriminatoire et abusif, ne pouvait motiver le licenciement par l’état de santé de E-F Y et elle motive la décision prise le 30 août 2010 notamment par des considérations objectives liées au bon fonctionnement de l’entreprise.

Toutefois, le seul constat du nombre d’arrêts maladie et de jours d’absence comme la conclusion de quelques contrats de travail à durée déterminée, dont certains ne font pas référence à E-F Y, ne suffisent pas à rapporter la preuve de perturbations contraignant l’employeur à procéder au remplacement définitif de l’intimé.

Et la preuve de difficultés liées à la fréquence des absences est d’autant moins rapportée que la Sarl SDE-Tahiti Pas Cher ne verse aux débats aucune pièce (contrat, déclaration préalable à l’embauche, déclaration de salaire') établissant l’embauche d’un salarié à la place de E-F Y.

Enfin, elle ne pouvait ignorer, au moins depuis la fiche d’aptitude médicale établie le 24 mars 2010 qui porte la mention «pas de port de charge lourde seul», que l’état de santé de l’intimé nécessitait certaines précautions et mesures.

Et il aurait ainsi été opportun, avant de se séparer du salarié, qu’elle fasse bénéficier celui-ci de l’examen médical prévu par les dispositions de l’article 31 de la délibération n° 91-28 AT du 24 janvier 1991 qui lui aurait permis «d’apprécier l’aptitude de l’intéressé à reprendre son ancien emploi, la nécessité d’une adaptation des conditions de travail ou d’une réadaptation du salarié, ou éventuellement de l’une et de l’autre de ces mesures».

Par ailleurs, il résulte des documents médicaux produits que E-F Y souffre de lombalgies chroniques et d’une hernie discale «justifiant une IPP de 8% par la CPS et la reconnaissance de Travailleur Handicapé catégorie B par la COTOREP» et qu’il ne s’agit pas d’affections imaginaires, ni bénignes.

L’employeur ne justifie donc pas ces doutes portant sur le sérieux des absences et des certificats médicaux, ni la perte de confiance dont il se prévaut dans la lettre de licenciement.

Le jugement attaqué sera donc confirmé en ce qu’il a dit le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

Il le sera également en ce qu’il a dit non abusive la décision de l’employeur de rompre le contrat de travail dans la mesure où E-F Y ne démontre pas qu’elle soit intervenue dans des conditions brutales, vexatoires ou discriminatoires.

Sur l’indemnisation du licenciement :

L’article 13-3 de la délibération n° 91-2 AT du 16 janvier 1991 alors applicable dispose qu’en cas de non-respect de la procédure de licenciement, «le tribunal saisi accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne saurait être supérieure à un mois de salaire.»

Toutefois, E-F Y ne peut prétendre au paiement d’une indemnité pour défaut de respect de la procédure et d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En effet, l’article 8 alinéa 2 de la loi n° 86-845 du 17 juillet 1986 alors applicable dispose que si le licenciement survient sans observation de la procédure et pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, «le tribunal octroie au salarié une indemnité’qui ne peut être inférieure à un montant fixé par délibération de l’assemblée de la Polynésie française’sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement'».

Cette indemnité (qui répare donc le préjudice résultant des caractères irrégulier et injustifié du licenciement) est prévue par l’article 14-1 de la délibération n° 91-2 AT du 16 janvier 1991 modifiée par la délibération n° 2002-148 APF du 7 novembre 2002 alors applicable et ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture si le salarié a 12 mois d’ancienneté dans l’entreprise.

En l’espèce, E-F Y avait plus d’un an d’ancienneté lorsqu’il a été licencié et il ne lui sera donc pas alloué d’indemnité spécifique pour défaut de respect de la procédure de licenciement.

Compte-tenu de son salaire, de son ancienneté et des circonstances du licenciement, le tribunal du travail a alloué à juste titre à l’intimé la somme de 871 836 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier et dénué de cause réelle et sérieuse.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de E-F Y la totalité de ses frais irrépétibles d’appel et il doit ainsi lui être alloué la somme de 150 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

La partie qui succombe doit supporter les dépens.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement rendu le 15 juillet 2013 par le tribunal du travail de Papeete en toutes ses dispositions ;

Dit que la Sarl SDE-Tahiti Pas Cher doit verser à E-F Y la somme de 150 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Rejette toutes autres demandes formées par les parties ;

Dit que la Sarl SDE-Tahiti Pas Cher supportera les dépens d’appel.

Prononcé à Papeete, le 11 juin 2015.

Le Greffier, Pour le Président empêché,

signé : M. C-D signé : C. X