N°

41

NT

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Copie exécutoire

délivrée à :

— M^e Algan,

le 08.04.2021.

Copie authentique

délivrée à :

— M^e Kintzler,

le 08.04.2021.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 8 avril 2021

RG 19/00018 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 19/00040 – rg n° F 17/00105 – du Tribunal du Travail de Papeete en date du 28 février 2021 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n° 19/00018 en date du 15 mars 2019, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le 15 mars 2019 ;

Appelant :

Monsieur A Z, né le […] à […], de nationalité française, demeurant à […], […] ;

Ayant pour avocat la Selarl Kintzler & Associés, représentée par M^e Linda KINTZLER, avocat au barreau de Papeete ;

Intimé :

L'Epic Port Autonome de Papeete, dont le siège social est sis à […], […] ;

Ayant pour avocat la Selarl Fma-Avocats, représentée par M^e Vaitiare ALGAN, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 4 décembre 2020 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 14 janvier 2021, devant M^me TISSOT, vice-présidente placée auprès du premier président, faisant fonction de présidente, M. X et M^me Y, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me B-C ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M^me TISSOT, présidente et par M^me B-C, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

M. A Z a été embauché au Port autonome de Papeete depuis le 24 octobre 1988 en qualité d’agent portuaire.

Par courrier du 11 février 2016, le Directeur Général du Port autonome de PAPEETE a indiqué à M. A Z que compte tenu du fait qu’il atteindra l’âge de 60 ans le 08 juillet 2016, il pourrait faire valoir ses droits à la retraite et était donc invité à fournir, au plus tard avant la fin du délai de prévenance de trois mois à compter de la présente notification, ses relevés d’activités salariées validés par les régimes de retraites permettant de vérifier si les conditions requises pour un départ à la retraite volontaire ou pour une mise à la retraite seront remplies.

Par courrier du 7 juillet 2016, le Directeur Général du Port autonome de PAPEETE a réitéré sa demande à M. A Z de fournir ses relevés d’activités salariées validés par les régimes de retraite au plus tard le 15 juillet 2016, précisant qu’à défaut, le Port autonome de PAPEETE se réserve le droit de saisir la juridiction compétente afin d’ordonner une injonction de faire.

Par courrier du 5 octobre 2016, le Directeur Général du Port autonome de PAPEETE a notifié à M. A Z qu’il remplissait les conditions requises à l’article Lp. 1223-6 du code du travail pour une mise à la retraite et que son contrat de travail arrivera à son terme le 31 décembre 2016.

M. Z a effectivement cessé ses fonctions le 31 décembre 2016 afin de faire valoir ses droits à la retraite à compter du 1^er janvier 2017.

Par jugement du 28 février 2019 auquel il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, le tribunal du travail de PAPEETE a :

— débouté A Z de l’ensemble de ces prétentions ;

— débouté le Port Autonome de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— condamné A Z aux entiers dépens de l’instance, dont distraction d’usage ;

— dit n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Suivant déclaration d’appel enregistrée au greffe du tribunal du travail le 15 mars 2019 et dernières conclusions reçues par RPVA au greffe le 8 octobre 2020, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et arguments de l’appelant, M. A Z demande à la cour de :

— infirmer le jugement du Tribunal du travail du 28 février 2019 en toutes ses dispositions ;

statuant à nouveau :

vu le protocole d’accord ND n° 7/2010 du 18 juin 2010 ;

— condamner le Port Autonome de Papeete à verser à A Z les sommes suivantes :

. Indemnité de capital retraite : 3.059.681 FCFP

. Rappel d’heures supplémentaires : 1.693.052 FCFP

— condamner le Port Autonome de Papeete à déclarer à la CPS les sommes en nature de salaire au paiement desquelles il sera condamné, et ce avec exécution provisoire et sous astreinte de 10.000 FCFP par jour de retard quinze jours après signification de l’arrêt à intervenir, en raison du caractère alimentaire de la créance.

Suivant dernières conclusions reçues par RPVA au greffe le 30 octobre 2020, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et arguments de l’intimé, l’EPIC le PORT AUTONOME demande à la cour de :

vu l’article 7.7.2 du statut du Port Autonome de Papeete ;

vu les articles 406 et 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

vu les jurisprudences citées ;

— débouter M. A Z de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

en conséquence,

— confirmer dans son intégralité le jugement du Tribunal du Travail rendu le 28 février 2019 ;

— condamner M. A Z à verser à l’EPIC le PORT AUTONOME DE PAPEETE, la somme de 282.500 FCFP au titre de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction d’usage.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 4 décembre 2020.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la recevabilité de l’appel :

Attendu que la recevabilité de l’appel n’est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d’en relever d’office l’irrégularité.

Sur l’indemnité de capital retraite prévue par le statut du Port Autonome :

Attendu qu’il n’est pas contesté que les dispositions du statut du Port Autonome de Papeete sont plus avantageuses que celles prévues par le Code du travail polynésien notamment celles prévues par l’article A 1223-3 du code du travail et doivent en application du principe de faveur recevoir application ;

Que conformément à l’article 7.7 du statut du Port Autonome, le personnel y relevant, bénéficie d’une indemnité de capital retraite. Les modalités de calcul de cette indemnité sont les suivantes :

" 7.7.2 – Montant de l’indemnité

Le montant de l’indemnité du capital retraite est fixé au salaire brut (salaire de base + indemnité compensatrice) de l’agent multiplié par le nombre d’années de service de l’agent au Port Autonome.

Le montant du salaire pris en compte sera la moyenne des salaires brut (salaire de base + indemnité compensatrice) des six derniers mois de service.

Le nombre d’années pris en compte sera le nombre d’années de service effectif écoulées entre la date de recrutement et la date de cessation des services, y inclus les congés à devoir, arrondi au nombre d’années entières le plus proche » ;

Que M. Z soutient en appel qu’il existerait au Port Autonome de Papeete un usage consistant à intégrer dans la base de calcul de l’indemnité de capital retraite, non seulement les salaires de base, mais également les indemnités des six derniers mois précédent le départ à la retraite ;

Qu’il est constant que pour qu’une pratique revête le caractère d’usage, trois conditions cumulatives de constance, de généralité et de fixité doivent être remplies et que la charge de la preuve de l’usage incombe au salarié qui s’en prévaut ;

Que si M. Z cite le rapport, contesté sur ce point par l’employeur, de la Chambre Territoriale des Comptes n° 2012-462, lequel retenait qu’entre 2004 et 2011, le salaire de référence était constitué de la moyenne des salaires [salaire de base pour tous les agents sauf pour les marins pour qui la prime est incluse dans l’assiette de calcul] et indemnités des six derniers mois d’activité, l’absence de référence explicite à l’indemnité compensatrice prévu par le statut et de calculs illustratifs en restreint l’intérêt ;

Qu’a été produit a contrario par le Port Autonome de Papeete les six derniers bulletins anonymisés de salaires des agents ayant quitté le Port Autonome entre 2004 et 2011 ; qu’il ressort de l’examen de ces documents non utilement contestés que seul le salaire de base était retenu pour le calcul de l’indemnité de capital retraite ;

Que la production du protocole d’accord transactionnel intervenu le 21 novembre 2018 entre l’ancienne directrice et le directeur du Port Autonome est sans emport utile au litige en raison de la spécificité du déroulement de carrière de l’intéressée, sur lequel l’employeur s’est expliqué ;

Qu’ainsi que relevé par le tribunal l’article 7-7-2 du statut du port autonome définit le salaire brut comme le salaire de base augmenté de l’indemnité compensatrice ; que le salaire de base est à l’évidence celui servi au salarié à l’exception des accessoires en nature ou en espèce ; que c’est donc à tort que M. A Z considère que le statut ne définit pas la notion de salaire brut et la définition qu’il en retient a justement été écartée ;

Qu’au surplus il est soutenu, sans que ce point soit contesté, que l’indemnité compensatrice

correspondait à une prime fixe compensa-trice créée, par la délibération n°12/85 du 19 avril 1985, pour ne pas léser injustement les agents proches de la retraite (et dont le salaire de base se voyait diminué du fait de l’entrée en vigueur du nouveau statut), qui n’a plus cours effectif et dont l’appelant ne justifie pas davantage pouvoir se prévaloir ;

Qu’il y a lieu de confirmer le tribunal en ce qu’il a débouté. M. A Z de ses demandes.

Sur le rappel d’heures supplémentaires :

Attendu qu’il y a lieu de déclarer recevable la demande nouvelle de voir condamner le Port Autonome au paiement du rappel d’heures supplémentaires d’un montant de 1.693.052 FCFP, sur le fondement de l’article Lp1422-7 du code du travail qui disposent que les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables en appel ;

Que le rappel d’heures supplémentaire réclamées concerne la période de mai 2006 à août 2013 ;

Que si par trois protocoles d’accord des 18 juin 2010,10 octobre 2012 et 10 mai 2016, le Port Autonome a accepté de différer la prescription quinquennale applicable aux heures supplémentaires effectuées par ses agents, les modalités d’application de ces protocoles ont été rappelées par la délibération n° 35/2017/CA-PAP du 22 décembre 2017, rendue exécutoire par l’arrêté n°00151 /CM du 1^er février 2018, qui prévoit que : « Dans le cadre des protocoles d’accord de fin de conflits des 18 juin 2010, 10 octobre 2012 et 10 mai 2016 signés entre la direction du Port Autonome de Papeete et la confédération syndicale CSTP-FO, la prescription acquise pour le paiement des heures supplémentaires effectuées par les agents de la police portuaire durant la période de mars 2006 à juillet 2010, est levée. Les agents concernés sont ceux qui ont déposé leurs dossiers à la direction de l’établissement conformément à l’article 2 du protocole d’accord de fin de conflit du 10 mai 2016, avant le 22 décembre 2017 » ;

Que, pour se prévaloir de la levée de la prescription, deux conditions étaient donc posées, cette levée ne concernait que les heures supplémentaires réalisées durant la période de mars 2006 à juillet 2010 et l’agent devait déposer sa demande avant le 22 décembre 2017 ; qu’il n’est pas contesté que. Monsieur A Z a déposé sa demande le 23 mars 2018 ;

Qu’il ne pouvait donc plus bénéficier desdits protocoles d’accord organisant la levée de la prescription ; que pas davantage l’article 1134 du code civil dans sa version applicable en Polynésie française, ne peut être opposé à l’employeur, celui-ci n’étant tenu qu’à l’égard des agents éligibles au dispositif retenu ;

Qu’il y a lieu de débouter en conséquence M. Z de sa demande.

Sur l’article 407 du code de procédure civile de Polynésie française :

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de l’EPIC le PORT AUTONOME de PAPEETE les frais irrépétibles du procès ; que M. Z sera condamné à lui payer la somme de 282 500 FCFP au titre de l’article 407 du code de procédure civile de Polynésie française.

Sur les dépens :

Attendu qu’en application de l’article 406 du code de procédure civile, selon lequel toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, M. Z sera condamné aux dépens de la présente instance.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant par mise à disposition, publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Et statuant à nouveau :

Y ajoutant :

Déboute M. Z de ses demandes ;

Condamne M. Z à payer à l’EPIC le PORT AUTONOME de PAPEETE la somme de 282 500 FCFP au titre de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Condamne M. Z aux entiers dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 409 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Prononcé à Papeete, le 8 avril 2021.

Le Greffier, La Présidente,

signé : M. B-C signé : N. TISSOT