ARRÊT N°

N° RG 19/04286 – N° Portalis DBVH-V-B7D-HRN2

NG

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NIMES

23 octobre 2019

RG:19/00720

S.A.S. […]

C/

Comité d’établissement COMITE SOCIAL ET ECONOMIQUE DE L’ETABLISSEMENT POL YCLINIQUE DU GRAND SUD DE LA SAS NCN

Grosse délivrée

le

à

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

2^e chambre section B

ARRÊT DU 19 AVRIL 2021

APPELANTE :

SAS […]

immatriculée au RCS de NIMES sous le […]

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Barbara MICHEL, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Suzanne GAL, Plaidant, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE :

C o m i t é d ' é t a b l i s s e m e n t C O M I T E S O C I A L E T E C O N O M I Q U E D E L’ETABLISSEMENT POLYCLINIQUE DU GRAND SUD DE LA SAS […] NCN

Représenté par sa Secrétaire, Madame X Y, secrétaire du Comité, domiciliée […]

[…]

[…]

Représentée par M^e Aurélie SCHNEIDER de la SELARL AURELIE SCHNEIDER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

Statuant sur appel d’une ordonnance en la forme des référés

Ordonnance de clôture rendue le 18 septembre 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nicole GIRONA, Présidente de Chambre,

M^me Chantal JACQUOT-PERRIN, Conseillère,

M^me Elisabeth GRANIER, Conseillère,

GREFFIER :

M^me Véronique PELLISSIER, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 15 Février 2021, où l’affaire a été mise en délibéré au 19 Avril 2021.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nicole GIRONA, Présidente de Chambre, le 19 Avril 2021, par mise à disposition au greffe de la Cour.

A l’origine de ce litige, la SAS Nouvelles Cliniques Nîmoises est une filiale de la société Hexagone Santé Méditerranée, appartenant au groupe Hexagone.

Cette société regroupe deux établissements de santé distincts sur Nîmes, la Polyclinique du Grand Sud et le Nouvel Hôpital privé Les Franciscaines, comprenant chacun un comité social et économique. Sa création est intervenue le 1^er janvier 2019, suite à l’apport partiel d’actifs de la branche complète d’activité de la SA Polyclinique du Grand Sud à la SA Nouvel Hôpital privé Les Franciscaines, opération actuellement contestée devant la juridiction commerciale par le comité social et économique de l’établissement Polyclinique du Grand Sud (dit le CSE de l’établissement PGS) de la SAS Nouvelles Cliniques Nîmoises.

Lors d’une réunion du 22 février 2019, le projet de changement d’actionnaire de la société mère Hexagone Santé Méditerranée à un acquéreur a été présenté aux organes représentatifs du personnel, cette opération étant soumise à la réglementation relative au contrôle des opérations de concentration réalisé par l’Autorité de la Concurrence.

Une réunion extraordinaire des deux CSE d’établissement a été organisée le 30 avril 2019 afin de présenter le nouvel actionnaire potentiel, le Groupe Elsan, dans l’attente de la mise en place d’un CSE central. Alors que le CSE de l’établissement Nouvel Hôpital privé Les Franciscaines rendait un avis favorable lors de la deuxième réunion du 15 mai 2019, avec quelques réserves, le CSE de l’établissement PGS, lors de la 2^e réunion le 22 mai 2019, sollicitait une troisième réunion, le 29 mai 2019, au terme de laquelle les élus refusèrent de rendre un avis.

Après notification du projet de concentration à l’autorité de la concurrence, le 24 juillet 2019, le CSE de la SA PGS, réuni au visa de l’article L 2312-41 du code du travail, a voté une expertise et désigné le cabinet d’expertise-comptable Syncea pour éclairer le CSE sur l’opération de concentration envisagée, le 30 juillet 2019.

Un rapport d’expertise a été transmis au CSE et présenté lors d’une réunion dédiée, le 30 septembre 2019.

Constatant que l’expert n’avait pu finaliser son rapport en absence de pièces, d’informations et de documents, le CSE de l’établissement PGS a saisi, en la forme des référés, le président du tribunal de grande instance de Nîmes, sur le fondement de l’article L 2312-15 du code du travail aux fins qu’il soit fait injonction à la SAS Nouvelles Cliniques Nîmoises de lui communiquer ainsi qu’à l’expert-comptable un certain nombre de documents (assignation délivrée le 7 octobre 2019).

Par ordonnance rendue le 23 octobre 2019, en la forme des référés, il a été :

— donné acte à la SAS Nouvelles Cliniques Nîmoises de ce qu’elle envisageait de communiquer les comptes consolidés des groupes Elsan et Hexagone Santé,

— fait injonction, en cas de besoin, à cette société à communiquer au CSE les résultats consolidés du groupe Elsan, les résultats consolidés du groupe Hexagone Santé et les comptes établis sur cet établissement, lors du dernier exercice comptable, et ce, sous astreinte,

— ordonné à la société Elsan (non partie à l’instance) la communication au CSE du document intitulé « business plan » élaboré dans le cadre du rachat du groupe Hexagone Santé Méditerranée,

— rappelé que, conformément à l’article 140 du code de procédure civile, la décision à l’égard de la société Elsan est exécutoire à titre provisoire et sur minute,

— dit que cette société Elsan détient les voies de recours prévus à l’article 141 du code de procédure civile, en cas de difficulté ou d’empêchement légitime,

— dit que le CSE doit disposer d’un délai suffisant pour rendre son avis,

— constaté que le délai donné au CSE pour rendre son avis expire le 30 octobre 2019,

— dit que ce délai serait prorogé d’un mois, sous réserve de la communication des pièces susvisées,

— dit qu’en l’absence de communication des pièces susvisées avant le 15 novembre 2019, le CSE de la SA PGS pourra donner son avis dans le délai d’un mois à compter de la communication des pièces susvisées,

— rejeté toutes les autres demandes,

La SAS Nouvelles Cliniques Nîmoises a été condamnée aux dépens et à payer au CSE de la SA à Polyclinique du Grand Sud la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS Nouvelles Cliniques Nîmoises a interjeté appel de l’intégralité de cette décision par déclaration du 8 novembre 2019.

Par décision du 28 février 2020, l’Autorité de la Concurrence a autorisé l’opération de concentration sous conditions suspensives du respect des engagements pris par le Groupe Elsan relatifs :

— au transfert intégral de l’activité de la Clinique Kennedy vers les établissements nîmois de la PGS et HPLF,

— au maintien de l’offre de prestations annexes,

— à l’interdiction de clauses d’exclusivité liant les praticiens aux établissements concernés par l’opération.

Suite à cette décision, la Société Elsan a procédé au rachat du Groupe Hexagone Santé Méditerranée à effet du 4 mars 2020.

Aux termes de ses conclusions transmises par RPVA le 23 juin 2020, auxquelles il est fait expressément référence, la SAS Les Nouvelles Cliniques Nîmoises sollicite la réformation de l’ordonnance rendue sauf en ce qu’elle a débouté le CSE de ses demandes complémentaires. Ainsi, il est demandé à la cour :

A titre principal,

— de constater que les demandes du CSE sont dépourvues d’objets, l’opération de concentration étant définitivement intervenue,

— de débouter le CSE de l’ensemble de ses demandes fins et prétentions.

A titre subsidiaire,

— de constater l’absence d’obligation de recueillir l’avis du CSE d’établissement dans le cadre de la procédure d’information relatif à l’autorisation de l’opération de concertation,

— de constater le caractère abusif des demandes de communication de documents, certains n’ayant jamais été demandés en cours d’expertise, ou ayant déjà été communiqués, d’autres n’existant pas n’ayant pas à être établis par le groupe Hexagone ou tout autre entité,

— de rejeter les demandes visant le groupe Elsan, qui n’est pas partie à la cause, l’intimée ayant refusé toute mise en cause dans le cadre des débats devant le tribunal de grande instance,

— de débouter le CSE d’établissement des demandes formulées par appel incident,

A titre infiniment subsidiaire, si la cour devait considérer qu’une consultation doit être opérée dans le cadre de la procédure d’information sur la concentration,

— de constater le caractère tardif des demandes du CSE d’établissement, le délai préfixe ayant expiré le 29 septembre 2019,

En tout état de cause,

— de rejeter les demandes de communication de documents introduits par le CSE de l’établissement,

— de rejeter la demande visant à obtenir un délai supplémentaire pour que soit procédé à la

consultation du CSE sur l’opération de concentration,

— de condamner le CSE d’établissement au paiement d’une somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Après avoir critiqué les dispositions de l’ordonnance qui ne serait pas conforme au droit applicable, la SAS Les Nouvelles Cliniques Nîmoises indique avoir exécuté la décision rendue autant que faire se peut.

Toutefois, elle soutient que les demandes formulées par le CSE d’établissement sont devenues sans objet à la suite de l’autorisation de l’autorité de la concurrence en date du 28 février 2020, la signature de l’acte de cession de titres et le statut collectif des établissements résultant de l’article L 2261-14 du code du travail.

À titre subsidiaire, elle développe que le CSE a reçu l’ensemble des informations utiles et qu’il n’y avait pas lieu à consultation en matière d’opérations de concentration, examinant successivement la demande de communication de documents, d’une part, et d’autre part, celle visant à obtenir un délai supplémentaire d’un mois pour rendre un avis.

Pour sa part, le CSE de l’établissement PGS de la SAS Les Nouvelles Cliniques Nîmoises, dans des écritures transmises par RPVA le 7 septembre 2020, auxquelles il est fait expressément référence, conclut ainsi qu’il suit :

— rejeter la demande de la SAS Nouvelles Cliniques Nîmoises tendant à faire constater que les demandes du CSE seraient dépourvues d’objet,

— confirmer l’ordonnance rendue en la forme des référés par le TGI de Nîmes le 23 octobre 2019, sauf en ce qu’elle a rejeté les demandes du CSE tendant à la communication, sous astreinte, des documents suivants :

— le projet médical du groupe Elsan sur le PGS et un schéma de l’organisation type à mettre en place dans le groupe,

— les intentions du groupe Elsan sur l’externalisation éventuelle de la comptabilité générale, des achats, des ventes, du service relations humaines, de la PMSI et de la facturation, une fois le groupe HSM racheté et sur la pérennité des emplois sur le PGS et le Nouvel Hôpital privé Les Franciscaines, après rachat,

— accueillir son appel incident et réformé ces dernières dispositions,

— faire injonction à la SAS Nouvelles Cliniques Nîmoises, sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt, de communiquer au CSE de l’établissement PGS les informations et documents suivants :

— les résultats consolidés du groupe Elsan établis lors du dernier exercice comptable,

— les résultats consolidés du groupe Hexagone Santé établi lors du dernier exercice comptable,

— faire injonction à la SAS Nouvelles Cliniques Nîmoises ainsi qu’au groupe Elsan, sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt, de communiquer au CSE de l’établissement PGS les informations et documents suivants :

— le projet médical du groupe Elsan sur le PGS et un schéma de l’organisation type à mettre en place dans le groupe,

— les intentions du groupe Elsan sur l’externalisation éventuelle de la comptabilité générale, des achats, des ventes, du service relations humaines, de la PMSI et de la facturation, une fois le groupe HSM racheté et sur la pérennité des emplois sur le PGS et le Nouvel Hôpital privé Les Franciscaines, après rachat,

— les détails chiffrés sur les objectifs poursuivis par le groupe Elsan dans le cadre de ce rachat,

— proroger d’un mois le délai donné au CSE pour rendre son avis, lequel ne commencera à courir qu’à compter de la décision à venir de l’autorité de la concurrence, sous réserve qu’ait été remis dans l’intervalle au CSE, ainsi qu’à l’expert Syncea, par la SAS Les Nouvelles Cliniques Nîmoises et le groupe Elsan , les documents et informations sollicités dans le corps de l’arrêt,

— condamner la SAS Les Nouvelles Cliniques Nîmoises à lui payer la somme de 2 533 € au titre des frais irrépétibles d’appel, en plus de la même somme accordée en première instance.

Par arrêt avant dire droit du 2 novembre 2020, la cour a invité les parties à conclure exclusivement sur l’irrecevabilité des demandes saisissant la cour en la forme des référés, dans le cadre d’une opération de concentration régie par l’article L 2312-41 du code du travail, et a renvoyé à l’audience du 15 février 2021, sans révoquer la clôture de la procédure en date du 18 septembre 2020.

Dans ses dernières écritures transmises par RPVA le 28 janvier 2021, la SAS Nouvelles Cliniques Nîmoises a conclu à l’irrecevabilité de l’action du CSE de l’établissement PGS en la forme des référés, dans le cadre d’une opération de concentration régie par l’article L 2312-41 du code du travail.

Dans ses dernières conclusions transmises par RPVA le 21 décembre 2020, le CSE de l’établissement Polyclinique du Grand Sud demande que cette fin de non-recevoir soit écartée. Il expose que, se fondant sur les dispositions de l’article L 2312-15 du code du travail, il devait être consulté et rendre un avis, qu’il pouvait solliciter les pièces qui n’avaient pas été transmises à l’expert mais également d’autres qui lui paraissaient indispensables. Or, seule la procédure en la forme des référés prévue à l’article L 2312-15 du code du travail lui permettait d’obtenir à la fois la communication de ces éléments manquants nécessaires à son information, dont certains n’avaient pas été sollicités par l’expert, mais encore la prorogation de son délai de consultation. Enfin, l’article L 2312-41 du code du travail, lequel renvoie également aux articles L 2315-92 et L 2315-93, ne restreint pas la faculté qu’a le CSE de saisir le juge en la forme des référés pour obtenir des éléments supplémentaires et la prorogation de son délai de consultation.

SUR CE :

La SAS Les Nouvelles Cliniques Nîmoises a convoqué le CSE de la SA PGS, réuni en séance extraordinaire au visa de l’article L 2312-41 du code du travail, le 30 juillet 2019, qui a voté une expertise et désigné le cabinet d’expertise-comptable Syncea avec une mission d’assistance pour être éclairer sur l’opération de concentration envisagée.

Cette expertise s’inscrit dans un cadre juridique précis, qui n’autorise pas à faire référence aux textes qui régissent l’intervention d’un expert auquel est confiée une des missions relevant de l’ordinaire, à savoir de la situation économique et financière d’une entreprise, des conditions de travail et de l’emploi, de l’étude des orientations stratégiques de celle-ci ou encore de l’examen de la politique sociale de l’entreprise. D’ailleurs, les articles L 2315-92 et L 2315-93 auxquels l’article L 2312-41 renvoie sont insérés dans un paragraphe spécial (paragraphe 3) du code intitulé « autres cas du recours à l’expertise ». Il s’agit d’une information ponctuelle du CSE, qui doit respecter des délais contraints, pour conserver de sa pertinence.

Ainsi, l’article L 2312-41 du code du travail dispose :

« Lorsqu’une entreprise est partie à une opération de concentration, telle que définie à l’article L. 430-1 du code de commerce, l’employeur réunit le comité social et économique au plus tard dans un délai de trois jours à compter de la publication du communiqué relatif à la notification du projet de concentration, émanant soit de l’autorité administrative française en application de l’article L. 430-3 du même code, soit de la Commission européenne en application du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 sur les concentrations.

Au cours de cette réunion, le comité social et économique ou, le cas échéant, la commission économique peut proposer le recours à un expert-comptable dans les conditions prévues aux articles L. 2315-92 et L. 2315-93. Dans ce cas, le comité ou la commission économique tient une deuxième réunion afin d’entendre les résultats des travaux de l’expert.(…). »

L’article R 2315-45 précise que l’expert désigné demande à l’employeur au plus tard dans les trois jours de sa désignation toutes les informations complémentaires qu’il juge nécessaire à la réalisation de sa mission. L’employeur répond à sa demande dans les cinq jours.

L’article R 2315-47 impose à l’expert de remettre son rapport dans un délai de 8 jours à compter de la notification de la décision de l’Autorité de la Concurrence. Ce délai de 8 jours court à compter de la date de notification de cette décision, à la condition que l’expert ait obtenu la remise des pièces nécessaires à la réalisation de sa mission.

L’article L 2315-83 du code du travail dispose que l’expert-comptable doit avoir accès à toutes les informations nécessaires, à charge pour l’employeur de les lui communiquer. L’article L 2315-93 ajoute : « L’expert-comptable a accès aux informations dans les conditions prévues aux articles L 2315-83 et L 2315-90.

Lorsqu’il est saisi dans le cadre d’une opération de concentration prévue à l’article L 2312-41 ou d’une opération de recherche de repreneurs prévue à la section IV bis du chapitre III du titre III du livre II de la première partie, l’expert a accès aux documents de toutes les sociétés intéressées par l’opération. »

Dans l’hypothèse d’une absence de communication des documents relevant du champ d’investigation de l’expert ou d’une insuffisance d’information, l’expert-comptable doit saisir le juge des référés sur le fondement du trouble manifestement illicite pour obtenir communication des pièces qu’il estime nécessaire à l’exercice de sa mission. Cette action relève de l’expert-comptable, sans qu’il soit nécessaire que le CSE intervienne à ses côtés, ou du CSE.

En l’espèce, le Cabinet Syncea a déposé un rapport sans saisir le juge des référés en communication de pièces. Une réunion dédiée à l’étude de ce rapport a été organisée le 30 septembre 2019 au terme de laquelle le CSEE a voté la saisine du président du tribunal de grande instance de Nîmes en référé aux fins d’obtenir communication sous astreinte des informations et documents manquants dont l’expert fait état dans son rapport (cf. le document intitulé « délibération du comité social et économique d’établissement de la Polyclinique du Grand Sud »-pièce n°19 du bordereau de communication du CSEE PGS).

Il s’avère que le président du tribunal de grande instance a bien été saisi, mais il ne l’a pas été en référé pour communication de pièces, mais en la forme des référés, par référence à l’article L 2312-15 du code du travail relatif aux modalités d’exercice des attributions générales du CSE dans le cadre du dialogue social avec l’employeur, sous la forme d’une information-consultation, dispositions qui ne sont pas applicables en l’espèce.

A la suite de la réouverture des débats, le CSE de l’établissement de la Polyclinique du Grand Sud de la SAS Nouvelles Cliniques Nîmoises, se fondant sur les dispositions de l’article L 2312-15 du code du travail, rétorque qu’il devait être consulté et rendre un avis, qu’il pouvait solliciter les pièces qui

n’avaient pas été transmises à l’expert mais également d’autres qui lui paraissaient indispensables et que seule la procédure en la forme des référés prévue à l’art. L 2312-15 du code du travail lui permettait d’obtenir à la fois la communication de ces éléments manquants nécessaires à son information, dont certains n’avaient pas été sollicités par l’expert, mais encore la prorogation de son délai de consultation.

Il verse aux débats des articles de doctrine qui n’emportent pas la conviction de la cour. En effet, la procédure particulière d’information associée à une opération de concentration doit se dérouler dans un délai restreint, justifiant la saisine du juge des référés sur le fondement de l’article 809, devenu l’article 835 du code de procédure civile. Par ailleurs, l’arrêt de la cour d’appel de Versailles qu’il verse aux débats, ne concerne pas une opération de concentration et, dans le cas d’espèce, aucun expert n’a été désigné.

Enfin, le CSE ajoute que l’article L2312-41 du code du travail, lequel renvoie également aux articles L 2315-92 et L 2315-93, ne restreint pas la faculté qu’a le CSE de saisir le juge en la forme des référés pour obtenir des éléments supplémentaires et la prorogation de son délai de consultation. Cependant, le CSE ne pouvait saisir le juge en la forme des référés au visa de l’article L 2312-15 du code du travail, qui ont trait à l’exercice des attributions générales du CSE, alors que l’article L 2312-41 du code du travail organise une procédure dérogatoire d’information dans l’hypothèse d’une opération de concentration, assurant l’information du CSE au vu du rapport d’un expert.

Dans ces conditions, la décision de première instance sera réformée et l’action du CSE fondée sur les dispositions de l’article L 2312-15 devant le juge statuant en la forme des référés sera déclarée irrecevable, dans le cadre de l’opération de concentration pour laquelle il était informé.

Le CSE de l’établissement PGS de la SAS Les Nouvelles Cliniques Nîmoises, qui succombe dans le soutien de ses prétentions, sera condamné aux dépens et au paiement d’une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en matière civile,

Réforme l’ordonnance en la forme des référés rendue le 23 octobre 2019 par le président du tribunal de grande instance de Nîmes,

Statuant à nouveau,

Déclare irrecevable l’action engagée en la forme des référés par le Comité social et économique de l’établissement Polyclinique du Grand Sud à l’encontre de la SAS Nouvelles Cliniques Nîmoises, sur le fondement de l’article L 2312-15 du code du travail, dans le contexte d’une opération de concentration après désignation d’un expert, tel que prévu par l’article L 2312-41 du même code,

Condamne le Comité social et économique de l’établissement Polyclinique du Grand Sud à payer à la SAS Nouvelles Cliniques Nîmoises la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Le condamne aux dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par M^me GIRONA, Présidente et par M^me PELLISSIER, Greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE