FAITS ET PROCEDURE BONZINI soutient avoir créé en septembre 1959 un modèle de baby-foot B 60 qui a toujours été commercialisé (avec de légères variantes) et qui a fait l’objet d’un dépôt à titre de modèle à l’Institut National de la Propriété Industrielle, le 18 février 1971, sous le n 102 627. René P fabrique et commercialise également depuis de nombreuses années des baby- foots plus particulièrement destinés aux cafés et a déposé un modèle de baby-foot le 1^er décembre 1993 sous le n 936 358 (mondial) qu’elle commercialise sous diverses références et qui, selon BONZINI, reproduirait les caractéristiques du modèle déposé ainsi que « l’esthétique des personnages de footballeurs » sur lesquels elle revendique des droits d’auteur. Reprochant à René P, non seulement des actes de contrefaçon sur le fondement des livres I, III et V du Code de la Propriété Intellectuelle, mais également des actes de concurrence déloyale en raison de la reprise dans les baby-foots d’un même cendrier, de la vente des produits à des prix inférieurs, de l’utilisation d’un slogan qui serait l’imitation du sien et de la référence « bonanza », BONZINI a fait assigner, devant le tribunal de commerce, René P afin d’obtenir outre des mesures d’interdiction et de publication, la nullité du dépôt en date du 1^er décembre 1993 et paiement, à titre de dommages intérêts, d’une somme provisionnelle portée par écritures à la somme de 1 000 000 francs à compléter après expertise ainsi que paiement de la somme de 30 000 francs sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. En cours de procédure, compte tenu du prononcé du redressement judiciaire de la société René PIERRE, BONZINI a appelé en intervention les mandataires liquidateurs ci-dessus désignés. Les défendeurs, soutenant, d’une part, que BONZINI ne rapporterait pas la preuve de la création du modèle B 60, d’autre part, que leur adversaire, par la commercialisation du modèle « stadium », serait en réalité contrefacteur du modèle déposé, commercialisé sous le nom de « mondial », faisant en outre valoir que durant plus de trente ans les produits actuellement en litige ont coexisté sans qu’il y ait eu de protestations, ont conclu au débouté et sollicité reconventionnellement, sur le fondement de la contrefaçon et de la concurrence déloyale paiement d’une somme provisionnelle de 300 000 francs à titre de dommages intérêts ainsi que des mesures d’interdiction et de publication, et paiement de la somme de 30 000 francs sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. Par le jugement déféré, le tribunal a :

- dit que René P s’était rendue coupable de contrefaçon et de concurrence déloyale,
- interdit sous astreinte de poursuivre la fabrication et la commercialisation des modèles de baby-foot, « derby », « compétition », « sporting », « racing », « René P » et « mondial »,
- fixé à la somme de 100 000 francs la créance de dommages intérêts de BONZINI sans

qu’il y ait lieu à nomination d’expert,
- fixé à la somme de 50 000 francs HT maximum la somme destinée à permettre la publication de la décision aux frais de la société René PIERRE,
- ordonné l’exécution provisoire,
- condamné la société Pierre assistée de ses mandataires de justice à payer la somme de 30 000 francs sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile,
- rejeté toutes autres demandes. Par ordonnance du délégataire de M. le Président de la Cour d’appel de PARIS en date du 14 mai 1998, l’arrêt de l’exécution provisoire a été ordonné et l’affaire renvoyée selon les dispositions de l’article 917 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile à la présente chambre saisie du fond. C’est dans ces conditions que l’affaire est revenue devant la Cour. Les appelants poursuivent la réformation du jugement. Ils prient la cour :

- de débouter BONZINI de toutes ses demandes,
- de constater que BONZINI fabrique et commercialise un modèle de baby-foot sous la dénomination « le Stadium » qui constitue la contrefaçon du modèle fabriqué par René P et commercialisé sous la dénomination « le mondial » (dépôt du 1^er décembre 1993),
- de prononcer des mesures d’interdiction sous astreinte,
- de constater que BONZINI s’est livrée à des actes de concurrence déloyale,
- de la condamner à payer la somme de 300 000 francs à titre de provision à compléter après expertise, ainsi que celle de 50 000 francs sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile,
- d’ordonner la publication de l’arrêt. BONZINI conclut à la confirmation du jugement sauf le montant des dommages intérêts, sur la contrefaçon des « joueurs » (sur laquelle le tribunal n’aurait pas statué) et sur les mesures d’interdiction. Elle demande ainsi à la cour :

- d’étendre les mesures d’interdiction au modèle bonanza,
- d’ordonner une mesure d’instruction pour fixer son préjudice et de lui allouer à titre provisionnel la somme de 2 millions de francs,
- de dire que René P s’est livrée à des actes de contrefaçon en reproduisant les personnages des baby-foot BONZINI,
- de condamner René P à payer à BONZINI la somme de 50 000 francs sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. Compte tenu d’une communication de pièces au cours de la procédure de mise en état, BONZINI dans ses dernières écritures, demande à la cour de prononcer la nullité du dépôt d’un modèle dont se prévaut la société René PIERRRE effectué le 26 septembre 1984 au greffe du tribunal de commerce de CHALON SUR SAONE sous le n 844 331.

DECISION Considérant que BONZINI invoque un modèle de baby foot référencé B 60 qui aurait été créé en 1959 décrit en ces termes :

- lignes générales arrondies du meuble de forme bateau,
- formes des pieds arrondis avec traverse,
- pieds de couleur noire,
- meuble de couleur claire et main courante en profilé plastique rouge ; Qu’elle invoque également le modèle déposé en 1971 qui reprendrait ces caractéristiques ; Sur les droits d’auteur concernat le baby-foot référencé B 60 Considérant que les appelants soutiennent que BONZINI ne rapporte pas la preuve de la date de la création invoquée (septembre 1959), ni de sa qualité d’auteur d’une oeuvre collective, les attestations versées aux débats contenant des mentions contradictoires ; qu’ils dénient en outre à cette oeuvre toute originalité ; Considérant que l’intimée verse aux débats l’original de la revue « JOURNAL PROFESSIONNEL DE L’AUTOMATIQUE » datée de septembre/octobre 1959 dans laquelle est reproduit en page 2 le baby-foot B60 présentant les caractéristiques de forme ci-dessus mentionnées à l’exception des couleurs ; qu’en effet, ce modèle étant reproduit en noir et blanc ne permet pas de définir sous quelle couleur il a été exploité ; que, cependant sur ce point, l’intimée verse également aux débats l’original en couleur de photographies parues dans un document « Souvenirs Olympiques de l’Automatique » daté de 1968 sur lesquelles se trouve reproduit le baby foot B 60 avec les couleurs revendiquées ; qu’il s’ensuit que l’argument tiré de l’absence de preuve sur la date de création est dénuée de pertinence, le baby-foot opposé ayant été divulgué sous le nom de BONZINI en septembre 1959 pour sa forme et en 1968, à tout le moins, pour la couleur ; Considérant que la qualité d’auteur de BONZINI ne saurait être davantage discutée ; qu’en effet, comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges, BONZINI qui se prévaut d’une présomption de droit d’auteur sur une oeuvre collective divulguée sous son nom en septembre 1959, par application de l’article L 113-5 du code de la propriété intellectuelle, ne saurait se voir contester sa qualité de titulaire des droits par un tiers poursuivi en contrefaçon, en l’absence de revendication par une personne qui se prétendrait auteur ; que contrairement à ce que soutiennent les appelants, il n’existe aucune contradiction dans les attestations versées aux débats, certaines étant seulement imprécises sur la date de création du baby-foot invoqué ; que cette imprécision est, comme il a été ci-dessus relevé, corrigée par la divulgation de l’oeuvre dans la revue « JOURNAL PROFESSIONNEL DE L’AUTOMATIQUE » dont la date de parution est certaine ; Considérant que les appelants dénient le caractère original du baby-foot B 60 au regard des documents suivants :

- dépôt de modèle du 27 avril 1953 des Ets A. LEGUE qui comporterait la forme en bateau,

— encart publicitaire de cette même société de 1953 montrant un appareil super-foot,
- publication « INTER AUTOMATIC » de mai 1959 comportant un encart publicitaire de la société SELECT AUTOMATIC ; Mais considérant que ces baby-foot présentent :

- une superposition de caissons (caisson supérieur de forme rectangulaire, caisson inférieur de forme incurvée) qui donne un aspect esthétique très différent de celui de BONZINI,
- ou des pieds en arceau dont la face supérieure est cachée sous le caisson, ou des pieds qui lorsqu’ils sont apparents n’ont pas la forme arrondie du modèle en litige ; Que la seule comparaison entre ces modèles et l’oeuvre invoquée suffit à retenir l’aspect créatif du baby-foot B 60 qui par la combinaison du caisson d’un seul tenant en forme bateau aux bordures arrondies et des pieds, présentant une configuration arrondie sur la surface supérieure, et fixés de manière apparente sur le caisson, (formes qui ne sont pas nécessaires sur un plan technique) révèlent l’empreinte de la personnalité de l’auteur ; qu’il convient de relever qu’à compter de 1968, l’oeuvre a été divulguée avec une combinaison de couleurs (main courante rouge, caisson de couleur claire et pieds noirs) qui, procédant d’un effort créatif, confère une originalité à l’oeuvre modifiée également protégeable ; que le jugement sera donc confirmé de ce chef ; I – SUR LE MODELE DEPOSE LE 18 FEVRIER 1971 Considérant que pour dénier le caractère nouveau du modèle de baby-foot outre les documents ci-dessus opposés à la création B 60, les appelants opposent les documents suivants :

- revue de "l’OFFICIEL DE L’AUTOMATIQUE de mai 1963 contenant un encart publicitaire de RENE P,
- revue de l’AUTOMATIQUE de mars 1966 avec un encart publicitaire de RENE P d’un modèle Derby,
- appareil « Football C STELLA » modèle 1961,
- appareil « Super FOOTBALL » des Ets BUSSOZ commercialisé en décembre 1963 ; Mais considérant que ces documents tous postérieurs à la création B 60, ne sauraient être opposés au modèle déposé en 1971 qui reprend les caractéristiques de l’oeuvre d’origine ; qu’en effet, rien n’interdit au titulaire de droits d’auteur protégés par les livres I et III du Code de la Propriété Intellectuelle de procéder à un dépôt à titre de modèle suivant le livre V du code susvisé ; qu’il s’ensuit que la nouveauté du modèle B 60 ne peut être discutée ; II – SUR LA RECEVABILITE DE L’ACTION EN CONTREFAÇON Considérant que selon les appelants, cette action ne serait pas recevable ; qu’ils font en effet valoir que les parties ont exploité depuis de longues années les modèles de baby- foot, objet du présent litige, sans qu’une telle exploitation ait donné lieu à des

contestations et que cette coexistence constituerait « plus qu’un fait de tolérance, une renonciation implicite de BONZINI à se prévaloir des droits qu’elle invoque » ; Qu’ils se réfèrent ainsi à l’exportation du modèle « compétition » aux Etats unis depuis 1969, à la vente de 1966 à 1970 de plus de 8 000 baby-foot par an et, de 1970 à 1980, de plus de 10 000 par an, au caractère notoire de l’exploitation par les deux sociétés et au fait que leur adversaire connaissait parfaitement leurs fabrications ; Mais considérant que la tolérance ne peut valoir renonciation à un droit sauf à démontrer, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, que la partie à laquelle on oppose sa tolérance a donné son accord pour une exploitation de manière définitive ; que c’est donc à juste titre que les premiers juges ont écarté ce moyen ; Considérant que les appelants soutiennent encore que l’action diligentée à leur encontre constituerait un abus du droit d’agir ; qu’elle aurait été introduite non pas pour obtenir la protection de droits de propriété intellectuelle que BONZINI a négligé durant plusieurs décennies mais dans le seul but de nuire à un concurrent dont elle avait appris les difficultés financières, pour l’éliminer afin de disposer d’un quasi-monopole sur le marché des jeux de baby-foot destinés aux cafés ; Mais considérant que rien ne permet de suivre les appelants dans cette argumentation, alors qu’il apparaît du dossier que BONZINI a réagi lorsque RENE P a voulu développer son exploitation en s’adressant aux grandes surfaces et qu’elle était en droit de s’opposer à une exploitation qu’elle estimait illicite plus importante de son oeuvre ; que ce moyen d’irrecevabilité sera donc rejeté ; III – SUR LA CONTREFAÇON DU BABY-FOOT (CREATION B 60 ET MODELE DE 1971) PAR LES MODELES MONDIAL, DERBY, COMPETITION, SPORTING, RENE P, RACING ET BONANZA Considérant que les modèles référencés derby, compétition, sporting, racing, René P et bonanza sont des modèles identiques dans leur forme ; Considérant que tous ces baby-foot se caractérisent par un caisson d’un seul tenant en forme de bateau avec une main courante de couleur rouge faisant contraste avec celle du caisson claire et des pieds noirs, de forme arrondie et de section rectangulaire fixés sur la caisson, reliés entre eux par une traverse horizontale se trouvant sous le caisson ; Considérant que ces produits reprennent ainsi les caractéristiques de la création de BONZINI ; que les différences entre les modèles tenant essentiellement à la longueur de la main courante n’altèrent nullement la ressemblance d’ensemble ; que le jugement sera confirmé en ce que ces modèles ont été jugés contrefaisants ; Considérant que le modèle MONDIAL, objet du dépôt du 1^er décembre 1993, diffère selon les appelants de la création B 60 en ce que :

- la forme de la caisse est simplifiée et est constituée de deux panneaux latéraux plats en

mélaminé d’une seule pièce sans possibilité d’ouverture latérale,
- les barres ont un tampon en caoutchouc, sans platine,
- le capot formant but est réalisé en tôle pliée aux deux extrémités de l’appareil,
- le piétement comporte une traverse basse,
- la main courante recouvre l’intégralité du champ de la caisse ; Qu’un tel modèle ne saurait être, selon les appelants, une contrefaçon du B 60 ou du modèle de 1971, qu’au contraire, BONZINI aurait mis sur le marché un modèle STADIUM qui est une « copie servile » du modèle en ce qu’il comporte :

- des panneaux mélaminés d’une seule pièce sans possibilité d’ouverture latérale,
- un emplacement identique de l’orifice de réceptacle des bales,
- un montage des barre avec tampons en caoutchouc, sans platine,
- un capot de but en tôle pliée reprenant les mêmes caractéristiques de pliage du modèle MONDIAL tant sur le plan esthétique que dimensionnel,
- un emplacement identique de la marque du fabricant et de la visserie,
- des pieds comportant des traverses basses ; Considérant que le modèle « mondial » déposé comporte certes des différences avec la création B 60 ; que, cependant, ces différences de détail ne modifient pas la ressemblance d’ensemble (accentuée par la combinaison de couleurs), qui tient à la reproduction des éléments protégeables du baby-foot B 60, dans sa forme bateau, avec des pieds de forme arrondie à leur extrémité supérieure, fixés à l’extérieur de la caisse ; que les baby-foot commercialisés sous la dénomination MONDIAL constituent donc la contrefaçon du baby-foot B 60 ; qu’il s’ensuit que le modèle, objet du dépôt du 1^er décembre 1993 et celui du 26 septembre 1984 qui reproduit également les caractéristiques du baby foot créé par BONZINI (caisse en forme de bateau, forme des pieds et traverse sous le caisson) seront annulés pour défaut de nouveauté ; que le jugement qui a fait droit à la demande en contrefaçon sera donc confirmé ; Considérant que les demandes en contrefaçon formées par RENE P à l’encontre de BONZINI sont, du fait des circonstances ci-dessus mentionnées, sans objet ; IV – SUR LA CONTREFAÇON DES PERSONNAGES « FOOTBALLEURS » Considérant que les premiers juges ont pris en compte les personnages du baby-foot comme un élément caractérisant le modèle B 60 ; que BONZINI revendique un droit d’auteur sur les joueurs indépendamment de la création du baby-foot qui, selon elle, sont caractérisés par leur forme, leurs dimensions, leur graphisme et leur combinaison de couleurs ; qu’elle soutient que les joueurs de René P en sont la copie servile ; Considérant toutefois que comme le soutient à juste titre René P, outre le fait que BONZINI ne justifie pas de sa qualité d’auteur, les personnages commercialisés par elle ne sont pas la contrefaçon des footballeurs de son adversaire ; qu’en effet, en dehors des éléments communs qui son dûs aux nécessités techniques (dans les dimensions proches) et à la représentation habituelle du footballeur dans sa tenue vestimentaire et des couleurs fréquemment utilisées (bleu et rouge) pour des équipes adverses, les figurines en litige se

distinguent suffisamment dans le dessin des cheveux (qui ne sont pas dirigés dans le même sens) et du visage (celui de BONZINI comportant des traits détaillés alors que celui de René P est plus grossier) ; que la demande en contrefaçon sera rejetée ; V – SUR LA CONCURRENCE DELOYALE Considérant que les premiers juges ont retenu la concurrence déloyale en raison de la commercialisation de « modèles contrefaisants à des prix nettement inférieurs » et « de la dénomination »BONANZA« dont la consonance, proche de celle de BONZINI était de nature à semer la confusion dans l’esprit de la clientèle et des prospects du demandeur » ; qu’ils ont rejeté les autres griefs exposés par BONZINI ; Considérant que les appelants soutiennent qu’aucun acte de concurrence déloyale ne peut leur être reproché, la vente à des prix inférieurs étant le jeu de la libre concurrence ; qu’au contraire, BONZINI expose que le tribunal a, à tort, rejeté plusieurs des griefs qu’elle avait formulés et réitère qu’en commercialisant des baby-foots dans lesquels se trouvait à une place identique un cendrier de même forme et en utilisant le slogan « le véritable baby-foot de café » qui reprenait celui qu’elle même utilisait « l’authentique baby-foot de café », RENE P s’était rendue coupable d’agissements déloyaux ; Considérant que c’est cependant par des motifs pertinents que la cour adopte que le tribunal a rejeté les griefs réitérés par BONZINI devant la cour ; qu’en effet, il n’est nullement établi que BONZINI ait été le premier à utiliser comme slogan publicitaire « le véritable » ou « l’authentique baby-foot de café », qui, au surplus, comme l’ont relevé les premiers juges désigne sans véritable originalité la cible des cafés ; qu’en outre, le fait d’inclure un cendrier d’une forme commune sur les caissons de baby-foot, même si sur certains modèles, le cendrier a pu être à la même place que ceux de BONZINI ne peut constituer un acte de concurrence déloyale ; Considérant qu’en revanche, le tribunal a exactement relevé que la commercialisation de baby-foot sous la dénomination bonanza qui par ses consonances pouvait entraîner une confusion avec la dénomination sociale de BONZINI était constitutif de concurrence déloyale, ce d’autant plus que les appareils étaient proposés à des prix inférieurs à ceux de BONZINI ; qu’il convient seulement de préciser que contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, pour les autres appareils jugés contrefaisants et commercialisés sous des noms autres que celui de bonanza, la vente à des prix inférieurs n’est pas un élément à lui seul constitutif de concurrence déloyale ; VI – SUR LES MESURES REPARATRICES Considérant que l’intimée soutient que les dommages intérêts qui lui ont été alloués sont dérisoires compte tenu de la masse de baby-foots commercialisés par son adversaire, qui, d’après le rapport de l’administrateur judiciaire, avait permis à la société RENE PIERRE de réaliser depuis 1994 une marge brute de 2 310 000 francs alors qu’elle même qui avait réalisé des bénéfices, se trouverait actuellement en pertes ; qu’elle sollicite une mesure d’expertise ainsi que l’allocation d’une provision à valoir sur les dommages intérêts ;

Considérant qu’il convient de faire droit à la mesure d’expertise sollicitée et ce dans les termes du dispositif ci-dessous énoncé, la cour n’ayant pas d’éléments suffisants pour déterminer le préjudice subi par BONZINI du fait des agissements délictueux ; qu’il convient de fixer cependant dès à présent à 150 000 francs la créance à valoir sur les dommages intérêts qui seront fixés après expertise ; Considérant que les mesures d’interdiction prononcées par les premiers juges seront étendues aux modèles Bonanza et qu’il convient de limiter les mesures de publication dans les termes du dispositif ci-dessous énoncé ; Considérant que les appelants, qui fondaient leur demande en concurrence déloyale sur la copie immédiate par leur adversaire du modèle « mondial », seront déboutés de leur demande, le dépôt étant annulé ; Considérant que l’équité commande d’allouer dès à présent pour les frais d’appel non compris dans les dépens la somme de 20 000 francs à la charge des appelants ; PAR CES MOTIFS, et ceux non contraires des premiers juges Confirme le jugement déféré sauf sur le montant de la crénace de dommages intérêts, sur les mesures d’interdiction et de publication ; Le réformant de ces chefs, statuant à nouveau et y ajoutant, Etend les mesures d’interdiction ordonnées au modèle référencé « bonanza », Dit que les mesures de publication tiendront compte du présent arrêt et seront limitées à deux publications dans la limite globale de 30 000 francs, Prononce la nullité des dépôts des modèles effectués par RENE P le 26 septembre 1984 sous le n 844 331 et le 1^er décembre 1993 sous le n 936 358 ; Fixe à la somme de 150 000 francs la créance d’Etablissements BONZINI à valoir sur ses dommages intérêts qui seront déterminés après expertise ; Avant dire droit sur la réparation du préjudice, sursoit à statuer, Comment en qualité d’expert M. G, […] tel 01.27.05.20 fax 01. 42.79.89.13 avec mission :

- d’entendre contradictoirement les parties et de consigner leurs explications,
- de se faire remettre ou présenter tous documents utiles,
- de donner son avis sur le préjudice qui est résulté pour la société Etablissement BONZINI et Cie de la contrefaçon subi par elle jusqu’à la date de la présente décision,
- de répondre dans la limite de ces chefs de mission aux dires des parties auxquelles il aura fait part de ses premières conclusions ;

Dit que l’expert sera mis en oeuvre et accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 273 à 284 du nouveau code de procédure civile et qu’il devra déposer son rapport au greffe de la cour avant le 30 juillet 1999 ; Désigne Madame R en qualité de magistrat chargé de suivre les opérations d’expertise ; Dit que la société Etablissements BONZINI et Cie devra consigner au greffe de la cour la somme de 15 000 francs à valoir sur les honoraires de l’expert avant le 15 janvier 1999 ; Dit que cette somme devra être versée au régisseur d’avances et de recettes de […] (75055) PARIS LOUVRE SP ; Rejette toutes autres demandes ; Condamne la société RENE PIERRE et Maître P, en qualité d’administrateur judiciaire à payer à la société Etablissements BONZINI et Cie la somme de 20 000 francs sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile ; Réserve les dépens.