FAITS ET PROCEDURE GERMANS SERVER, société de droit espagnol, est propriétaire de la partie française d’un brevet européen n° 0348552, déposé à l’OEB sous priorité d’un brevet espagnol, ayant pour objet un « chariot pliable pour faire ses emplettes » qu’elle a acquis par acte du 3 octobre 1994, inscrit au registre des brevets à l’INPI le 22 novembre 1994, sous le n° 049015. Elle a confié l’exploitation du brevet à la société ROLSER par contrat de licence exclusive inscrite au RNB le 3 mars 1997. Cette dernière vend ces chariots à la société ALSS FRANCE, qui en est le distributeur exclusif, en France. Ayant pris connaissance de ce qu’une société de vente par correspondance, SPVD, proposait des chariots pliables reproduisant les revendications 1 à 7 de son brevet, et après avoir fait procéder à une saisie contrefaçon, le 17 décembre 1997, dans les locaux de cet établissement, GERMANS SERVER et ALSS FRANCE ont fait citer par actes du 30 décembre 1997, SPVD et son fournisseur belge, HAMARC BELGIUM, en contrefaçon et en concurrence déloyale, pour obtenir, outre des mesures d’interdiction sous astreinte, de confiscation et de publication une indemnité provisionnelle à chacune d’elles de 300 000 francs à compléter après expertise ainsi que la somme de 50 000 francs sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile. SERPIE avait attrait dans la cause en intervention forcée A& L INTERNATIONAL BV qui, selon elle, se serait substituée à son fournisseur, HAMARC, et avait conclu à la nullité du brevet, à l’absence de contrefaçon et, à tout le moins, à l’absence de préjudice, demandant à être garantie par A & L INTERNATIONAL B.V. A & L INTERNATIONAL BV avait conclu à sa mise hors de cause, n’ayant aucune responsabilité dans les actes fautifs reprochés. Par le jugement déféré, le tribunal a :

- "mis hors de cause la société A & L INTERNATIONAL BV,
- déclaré valables les revendications 1 à 7 du brevet n° 0 348 552 dont est titulaire la société GERMANS SERVER,
- dit que la société HAMARC BELGIUM en vendant, et la société SPVD en important et en offrant à la vente des chariots à provisions pliables reproduisant les revendications 1 à 7 du brevet n° 0 348 552, ont commis des actes de contrefaçon au préjudice de la société GERMANS SERVER,
- dit qu’elles, ont en outre commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société ALSS FRANCE,
- en conséquence,
- interdit la poursuite de tels agissements sous astreinte de 2 000 francs par infraction constatée à compter de la signification du jugement,
- prononcé leur condamnation in soliduni à verser à GERMANS SERVER la somme provisionnelle de 80 000 francs et à ALSS FRANCE celle de 80 000 francs à valoir sur la réparation de leur préjudice,

— avant dire droit sur la fixation des dommages et intérêts, désigné M. D en qualité d’expert,
- autorisé les sociétés GERMANS SERVER et ALSS FRANCE à faire publier le dispositif dans trois journaux ou revues de leur choix aux frais, in solidum des sociétés SPVD et HAMARC BELGIUM sans que le coût total de ces insertions n’excède à la charge de celles-ci la somme de 60 000 francs hors taxes,
- condamné SPVD à verser à A & L INTERNATIONAL BV la somme de 10 000 francs à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,
- ordonné l’exécution provisoire des mesures d’interdiction et d’expertise,
- condamné in soliduni SPVD et HAMARC BELGIUM à verser à chacune des demanderesses la somme de 7 000 francs sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile, et SPVD, celle de 12 000.francs à la société A & L INTERNATIONAL BV" sur ce même fondement. Appelante de ce jugement, SERPIE, dans ses dernières écritures du 22 février 2001, demande de :

- "lui donner acte de ce qu’elle vient aux droits de SPVI à la suite de la fusion-absorption intervenue subséquemment à l’assemblée générale extraordinaire du 31 juillet 2000,
- infirmer le jugement en toutes ses dispositions,
- dire et juger nul et de nul effet le brevet revendiqué par GERMANS SERVER et ALSS FRANCE,
- en conséquence, débouter GERMANS SERVER et ALSS FRANCE de toutes leurs demandes, fins et conclusions,
- subsidiairement, dire et juger qu’en application de l’article L. 615-1 alinéa 3, les distributeurs n’engagent leur responsabilité que s’ils ont agi en connaissance de cause et que SERPIE n’a pas agi en connaissance de cause,
- en conséquence, dire et juger que SERPIE ne saurait voir sa responsabilité engagée,
- plus subsidiairement, dire et juger que toute condamnation qui viendrait à être prononcée au profit de GERMANS SLRVER et ALSS FRANCE sera mise à la charge exclusive de A & L INTERNATIONAL,
- plus subsidiairement encore, dire et juger que le préjudice subi par GERMANS SERVER s’élève tout au plus à la somme de 24 120 francs, dire et juger que celui de ALSS est inexistant,
- statuer en conséquence, ce que de droit sur la demande de GERMANS SERVER et débouter ALSS France de toutes ses demandes, fins et conclusion,
- condamner GERMANS SERVER et ALSS FRANCE à verser à SERPIE la somme de 40 000 francs sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile". Par leurs dernières écritures du 27 juin 2001, GERMANS SERVER SL et ALSS FRANCE demandent à la cour de :

- "confirmer le jugement du 11 Juin 1999 en toutes ses dispositions et conformément à l’article 568 du nouveau Code de procédure civile, évoquant sur la réparation du préjudice subi,
- condamner SERPIE venant aux droits de la société SPVD à payer à GERMANS SERVER les sommes suivantes :

- 81 130francs à titre de redevance indemnitaire,

—  100 000 francs en réparation de l’atteinte portée à son droit privatif,
- condamner SERPIE venant aux droits de SPVD à payer à ALSS FRANCE les sommes suivantes :

- 166 585 francs au titre de la perte subie,
- 100 000 francs en réparation du trouble commercial qui lui a été causé,
- confirmer les mesures de publications ordonnées par le tribunal en disant qu’elles porteront sur l’arrêt à intervenir,
- condamner SERPIE à payer à chacune des sociétés GERMANS SERVER et ALSS FRANCE en sus de la somme allouée par le tribunal au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile, une somme complémentaire de 15 000 francs pour frais irrépétibles devant la Cour". A & L INTERNATIONAL B.V., par ses écritures du 4 juillet 2001, conclut à la confirmation du jugement, au débouté de la société SPVD de toutes ses demandes, fins et conclusions, à la condamnation de SPVD à lui verser la somme de 100 000 francs de dommages et intérêts pour procédure abusive, et de 20 000 francs par application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. La déclaration d’appel vise la société HAMARC BELGIUM mais cette société n’a pas constitué avoué et aucune des parties ne l’a assignée conformément aux dispositions de l’article 908 du nouveau Code de procédure civile. La cour n’est ainsi pas valablement saisie à son encontre, étant relevé qu’il n’est formé aucune demande contre elle dans la procédure d’appel.

DECISION I – SUR LA NULLITE DU BREVET Considérant que SERPIE réitère l’argumentation soutenue en première instance selon laquelle le brevet est dénué de toute activité inventive et ne présente qu’une juxtaposition de moyens connus « puisqu’on adjoint à un cabas de course, à roulettes, un système de pliage qui fait partie de l’état de la technique » ; qu’elle ajoute qu’il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir versé des antériorités aux débats, de telles antériorités appartenant au « domaine public de l’évidence » ; qu’il existe en effet, selon elle, depuis longtemps des poussettes pliantes, des chariots de golf pliants, des valises à roulettes escamotables et qu’il n’existe aucun caractère inventif à transposer le pliage à des chariots utiles pour les courses ; Mais considérant que les premiers juges ont par des motifs pertinents que la cour adopte retenu : – que celui qui invoque la nullité doit rapporter la preuve des faits qu’il allègue à l’appui de sa demande,
- que la nullité d’un brevet ne découle pas de la simple affirmation du caractère prétendument banal d’éléments qui composent l’invention, objet du brevet,

— qu’il est nécessaire de produire des pièces relatives à l’état antérieur de la technique pour détruire l’activité inventive,
- qu’il n’était produit aucun document par SPVD qui oppose la nullité ; Qu’il convient d’ajouter que chaque revendication comportant des caractéristiques brevetables, toute contestation de l’activité inventive doit être effectuée non pas de manière globale mais revendication par revendication, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce ; Que le jugement qui a repoussé le moyen de nullité des revendications 1 à 7 du brevet sera en conséquence confirmé ; II – SUR LA CONTREFAÇON Considérant que l’appelante ne conteste pas que le chariot à roulettes qu’elle a offert à la vente reproduit l’ensemble des caractéristiques couvertes par les revendications 1 à 7 du brevet ; qu’elle reprend toutefois l’argumentation développée en première instance selon laquelle :

- n’étant pas fabricant, elle aurait dû être mise en connaissance de cause conformément aux dispositions de l’article L. 615-1 alinéa 3 du CPI,
- ses adversaires n’ayant pas respecté ces dispositions, sa responsabilité dans les actes de contrefaçon ne peut être retenue ; Qu’elle soutient en effet :

- qu’ayant acquis la marchandise en cause à l’intérieur de l’Union européenne, elle n’a pas la qualité d’importateur,
- que le tribunal s’est à tort fondé sur l’article 36 du traité de Rome pour considérer que la connaissance de cause n’est pas exigée de l’importateur des produits litigieux sur le territoire français alors que « la question posée n’est pas celle de la libre circulation et de ses exceptions justifiées par des raisons de protection de la propriété industrielle et commerciale, mais celle de l’égalité de traitement entre les différents agents économiques de l’Union » ; Mais considérant qu’en l’espèce, SERPIE ne précise pas en quoi les règles de la libre circulation des marchandises feraient disparaître la notion d’importation qui se définit comme étant l’introduction dans un territoire de la marchandise provenant d’un autre territoire ; qu’elle ne précise pas davantage en quoi cette qualité d’importateur aurait pour conséquence une inégalité de traitement entre les différents agents économiques de l’Union ; qu’il est constant que les produits proposés par SERPIE n’ont pas été fabriqués avec l’autorisation du propriétaire du brevet et ont donc été introduits en France sans l’accord du propriétaire du brevet ; Considérant que les dispositions de l’alinéa 3 de l’article L 615-1 du Code de la propriété intellectuelle qui constituent une exception au principe général exposé à l’alinéa 1 doivent être interprétés strictement ; qu’il est prévu seulement que "l’offre, la mise dans le commerce, l’utilisation, la détention en vue de l’utilisation ou la mise dans le commerce

d’un produit contrefait, lorsque ces faits sont commis par une autre personne que le fabricant du produit contrefait, n’engagent la responsabilité de leur auteur que si les faits ont été commis en connaissance de cause" ; que ces dispositions ne concernent donc pas les importateurs, non prévus dans cette liste limitative ; qu’il en résulte que c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que SERPIE ne devait pas être mise en connaissance de cause ; (que le jugement qui a retenu la responsabilité de cette société sera confirmé ; III – SUR LA CONCURRENCE DELOYALE Considérant qu’ALSS FRANCE est distributeur exclusif en FRANCE des chariots repliables conformes à l’invention ; qu’il en résulte que la commercialisation par SERPIE, d’objets contrefaisants les revendications du brevet appartenant à GERMANS SERVER constitue à l’égard d’ALSS FRANCE des actes de concurrence déloyale ; que le jugement sera également confirmé de ce chef ; IV – SUR LA GARANTIE DE A & L INTERNATIONAL Considérant que le tribunal a mis hors de cause cette société en relevant que sur les trois documents versés aux débats par SERPIE pour fonder sa demande :

- le premier était relatif à un autre litige,
- le deuxième, était un document non traduit qui, au surplus, était adressé à une société A&L ASIA INTERNATIONAL LTD qui n’a pas la même identité que A & L International BV,
- le troisième document se réfère seulement à un brevet chinois sans aucune mention du nom d’A & L INTERNATIONAL ; Considérant que l’appelante maintient sa demande en garantie en exposant :

- que par lettre du 16 avril 1998, A & L INTERNATIONAL, société de droit hollandais, lui a demandé de noter qu’elle se substituait à HAMARC BELGIUM dans la fourniture des marchandises,
- que cette société tout comme A & L ASIA INTERNATIONAL LTD font partie du même groupe que HAMARC BELGIUM, ,
- qu’elles constituent une entité économique unique « dont les structures juridiques et la multiplicité de raisons sociales n’ont pour autre utilité que d’échapper aux poursuites telles que celle qui suscite la procédure »,
- que « la continuité juridique d’une société de droit étranger par une autre société de droit étranger est une question de fait qui se détermine par des éléments de fait comme ceux qui viennent d’être évoqués »,
- que ce lien suffisant est établi par deux autres pièces : la télécopie d’une lettre de TAGORE COMPANY relative à un brevet chinois portant sur le chariot que fabrique cette dernière et la copie du brevet chinois, pièces adressées à A & L ASIA INTERNATIONAL qui les a, à son tour, transmises à SPVD pour expliquer que le produit qu’elle lui avait vendu était protégé par le brevet chinois,
- qu’ainsi A & L International ne peut affirmer qu’elle n’est jamais intervenue à quelque

stade et à quelque titre que ce soit pour la commercialisation des chariots argués de contrefaçon ; Mais considérant que, contrairement à ce qui est soutenu, aucun des documents ci-dessus rappelés ne démontre l’existence d’une même entité juridique ; qu’en conséquence, les documents envoyés à une société A & L. ASIA INTERNATIONAI LTD ne sauraient engager la société A &L INTFRNATIONAL, BV ; Considérant que par la lettre du 16 avril 1998, A & L INTERNATIONAL a déclaré à SPVD qu’elle se substituait à HAMARC BELGIUM dans la fourniture des marchandises mais qu’il ne saurait être donné à cette lettre une portée générale ; qu’en effet, comme l’ont relevé exactement les premiers juges, cette lettre porte la mention « litige CD », ce qui n’est pas l’objet du litige actuel ; Considérant que les deux autres documents produits (télécopie de la société TAGORE et copie du brevet chinois) sont adressés à la société A & L ASIA INTERNATIONAL LTD et non pas à la société appelée dans la cause ; qu’en l’absence de tout élément nouveau en appel, le jugement qui a mis hors de cause la société A & L INTERNATIONAL BV sera confirmé ; V – SUR LES MESURES REPARATRICE Considérant qu’à la suite du dépôt du rapport de M. D, et conformément à la demande des parties, la cour évoque sur le montant des dommages et intérêts ; Considérant qu’il n’existe aucune discussion sur la masse contrefaisante et sur le chiffre d’affaires réalisé par SERPIE tel que vérifié par l’expert ; qu’ainsi, 2 635 chariots contrefaisants acquis auprès de HAMARC en novembre 1997 ont été vendus par SERPIE pour un coût H.T de 534 191, 54 francs ; Considérant que GERMANS SERVER, propriétaire du brevet, expose que son préjudice consiste – dans la perte des redevances indemnitaires qu’elle fixe à 15 % du chiffre d’affaires réalisé par SERPIE, en raison de l’importance de l’invention et de l’existence sur le marché d’un distributeur exclusif (ALSS FRANCE), de telle sorte que pour obtenir l’autorisation d’exploiter le brevet, son adversaire aurait dû payer un taux de redevance élevé,
- dans la perte subie du fait de l’atteinte portée à son droit privatif, d’autant plus important que le brevet, couronné de divers prix, possède une valeur patrimoniale élevée qui a été dépréciée par la médiocre qualité du chariot contrefaisant ; Considérant que l’appelante estime que le taux de redevance indemnitaire ne saurait être supérieur à 5% et qu’aucun autre préjudice n’a été subi par GERMANS SERVER ; Considérant cela exposé que compte tenu de la nature de l’invention et des taux de redevances habituellement appliqués, le taux de 15 % apparaît excessif, d’autant plus que GERMANS SERVER n’a pas versé aux débats le contrat de licence exclusive consenti à

la société ROLSER qui aurait permis de justifier d’une demande de redevance à un taux élevé ; que compte tenu de ces circonstances et du caractère contrefaisant qui justifie une majoration du taux de redevance, la perte subie par GERMANS SERVER doit étre calculée sur un taux de 7 % du chiffre d’affaires réalisé et s’élève en conséquence à la somme de 37 393, 37 francs (534 191, 54 francs x 7 %) ; Considérant qu’indépendamment du manque à gagner causé à GERMANS SERVER par les actes de contrefaçon, ceux-ci lui ont causé un trouble commercial tenant à l’atteinte à son droit exclusif et à l’avilissement de son brevet pour lequel elle a investi des frais de recherche, et supporté des coûts de délivrance et d’entretien ; qu’il convient, eu égard aux circonstances spécifiques à l’espèce de lui allouer à ce titre la somme de 60 000 francs ; Considérant qu’à l’égard d’ALSS FRANCE, qui commercialise les chariots en France, l’expert a estimé que « bien qu’ayant les capacités de production suffisantes pour vendre les 2635 pièces (ce qui aurait généré une marge brute moyenne de 166 585 francs soit 62, 22 francs par vente) », compte tenu des circuits de commercialisation très différents, ALSS FRANCE n’aurait pu reprendre à son compte qu’une partie limitée des ventes réalisées par SPVD par catalogues" et que son préjudice serait alors de 63, 22 francs x 2635 x 9, 3 % soit 15 493 francs ; Considérant qu’ALSS FRANCE soutient que son préjudice est bien plus important, exposant essentiellement qu’elle-même vend pour partie par correspondance et que le chiffre d’affaires réalisé par elle avec le BHV a chuté, passant de 2 577 pièces en 1996 à 819 en 1997 en raison de la vente de chariots contrefaisants à cette société par HAMARC ; qu’en outre, en raison du trouble commercial résultant des actes de concurrence déloyale et de l’arrivée massive sur le marché d’objets contrefaisants, elle a subi un préjudice supplémentaire qu’elle évalue à 100 000 francs ; Mais considérant que les ventes réalisées avec le BHV ne l’ont pas été par SERPIE mais par HAMARC ; que l’appelante ne peut en conséquence être tenue responsable de la perte de ces ventes manquées par ALSS FRANCE ; que toutefois, la perte directement liée aux ventes manquées – et calculée par l’expert sur un taux de 9, 3 % de la marge brute-doit en réalité être calculée sur un taux de 10 % pour tenir compte de la clientèle commune ; qu’ainsi, SERPIE doit être à ce titre condamnée à payer la somme de 16 658, 47 francs (63, 22 francs x 2635 chariots vendus x 10 %) Considérant qu’en outre, ALSS FRANCE a subi un trouble commercial par la mise en vente sur le territoire français de produits pour lesquels elle avait une exclusivité de distribution, qui sera exactement réparé par l’allocation de la somme de 80 000 francs ; Considérant que les mesures d’interdiction, de confiscation et de publication ordonnées par les premiers juges seront confirmées, étant précisé que les publications tiendront compte du présent arrêt ; VI – SUR LES AUTRES DEMANDES

Considérant qu’il ne saurait être fait droit à la demande supplémentaire de dommages et intérêts pour procédure abusive formée par A & L INTERNATIONAL BV, la somme allouée par les premiers juges à ce titre étant suffisante pour réparer son entier préjudice ; Considérant que l’équité commande d’allouer à A & L INTERNATIONAL BV la somme supplémentaire de 15 000 francs pour les frais d’appel non compris dans les dépens, et à GERMANS SERVER et ALSS FRANCE pour chacune d’elles la somme de 10 000 francs à ce même titre ; PAR CES MOTIFS et ceux non contraires des premiers juges : Confirme le jugement en toutes ses dispositions ; Evoquant sur le montant des dommages et intérêts et ajoutant, Condamne la société SERPIE (anciennement dénommée Société de Promotion et de Vente Directe SPVD) à payer à titre de dommages et intérêts à :

- la société GERMANS SERVER SL la somme globale de 97 393, 37 francs (ou 14 847, 52 euros),
- 1 la société ALSS FRANCE la somme globale de 96 658, 47 francs (ou 14 735, 49 euros) ; Dit que les publications ordonnées tiendront compte du présent arrêt ; Condamne la société SERPIE à payer au titre des frais d’appel non compris dans les dépens, la somme de 15 000 francs (ou 2286, 74 euros) à la société A & L INTERNATIONAL B.V, celle de 10 000 francs (ou 1524, 49 euros) à chacune des sociétés GERMANS SERVER SL et ALSS FRANCE ; Rejette toute autre demande ; Condamne la société SERPIE aux entiers dépens ; Autorise la SCP HARDOUIN et la SCP ROBLIN CHAIX de LAVARENE à recouvrer les dépens d’appel conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.