Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

5^e Chambre – Section B

ARRET DU 04 MAI 2006

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 03/02293

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Novembre 2002 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2002/50538

APPELANTE

S.N.C. HILL’S PET NUTRITION prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP BOMMART-FORSTER-FROMANTIN, avoués à la Cour

assistée de M^e Pierre LENOIR, avocat au barreau de PARIS, toque A 22, plaidant pour la SCP ALLEN et OVERY, avocats au barreau de PARIS

INTIMEE

S.A. Z A prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

CAMARGUE

XXX

représentée par la SCP LAGOURGUE – OLIVIER, avoués à la Cour

assistée de M^e Christine VILMART, avocat au barreau de PARIS, toque R 237, plaidant pour la SCP CASTALDI & ASSOCIES

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Mars 2006, en audience publique, après qu’il en ait été fait rapport conformément aux dispositions de l’article 785 du nouveau Code de procédure civile,devant la Cour composée de :

Monsieur Didier PIMOULLE, Président

Monsieur Bernard FAUCHER, Conseiller

Monsieur Christian REMENIERAS, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Madame X Y

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Didier PIMOULLE, président et par Monsieur Loïc GASTON, greffier présent lors du prononcé.

La Cour statue sur l’appel de la société Z A ainsi que sur l’appel de la société HILL’S PET NUTRITION ( « HILL’S ») du jugement du tribunal de commerce de Paris du 6 novembre 2002 :

— qui a interdit sous astreinte à la société HILL’S d’utiliser la mention « l’aliment numéro un des vétérinaires pour leurs chiens et leurs chats » et qui lui a par ailleurs imposé diverses précisions concernant les modalités d’une publicité comparative critiquée par Z A,

— qui a condamné la société HILL’S à payer à la société Z A la somme de 50'000 € à titre de dommages et intérêts,

— qui l’a condamnée à lui verser la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile et qui l’a condamnée aux dépens.

La société Z A a assigné la société HILL’S qui, comme elle, fabrique et commercialise des aliments pour chiens et pour chats, en lui reprochant d’avoir commis des actes de concurrence déloyale à l’occasion d’une campagne publicitaire lancée en France ainsi que dans d’autres pays européens en vue d’assurer la promotion d’une nouvelle gamme de produits.

Elle réclamait notamment sa condamnation au paiement de la somme de un million d’euros à titre de dommages et intérêts et demandait également d’ordonner sous astreinte la cessation de cette campagne.

Z A incrimine plus particulièrement:

' un prospectus publicitaire sur lequel figurent le slogan « les chiens et les chats préfèrent le nouveau Science Plan » avec des astérisques renvoyant à la mention suivante : « Tests réalisés en 2001/2002 par un organisme indépendant-Tests réalisés avec les principales marques d’aliments secs premium »;

' un dépliant publicitaire qui comporte, en première page, le même slogan, avec la photo de deux animaux puis, à l’intérieur :

1°) la mention suivante : « C’est un fait. Les tests réalisés par un organisme indépendant montrent que les chiens et les chats préfèrent le nouveau goût Science Plan à celui des produits équivalents ou proches des principales marques d’aliments sec premium »,

2°) la mention « la meilleure alimentation » assortie d’un commentaire sur l’équilibre optimal apporté aux animaux en vitamines et minéraux,

3°) sous ces mentions, des tableaux comparatifs concernant, selon le cas, les différents produits destinés aux chiens et aux chats et censés illustrer la préférence marquée par les animaux, exprimés sous forme d’un pourcentage élevé de satisfaction par rapport à des produits équivalents de la marque « A » ou de la marque « B », accompagnés des commentaires suivants : « Tests effectués en 2001/2002 par un organisme indépendant, avec des produits équivalents ou proches, conformément au protocole admis sur le plan international » et « Garantie à 100 %. Votre animal est satisfait ou vous êtes remboursé ».

Ce dépliant comporte, au dos, un commentaire intitulé « Le meilleur choix », commençant ainsi : « Z A Science Plan contient la formule supérieure enrichie en antioxydants avec une teneur en vitamines E plus élevée pour un système immunitaire fort et concluant ainsi : »Rien d’étonnant à ce que HILL’S soit l’aliment numéro un choisi par les vétérinaires pour leurs animaux de compagnie".

Sur le prospectus et sur le dépliant, le logo « HILL’S Science Plan » intègre la formule « Veterinary formulated » et comporte, au dessous, le logo HILL’S avec cette appréciation: « L’aliment numéro un des vétérinaires pour leurs chiens et leurs chats ».

' un autre dépliant publicitaire destiné aux vétérinaires avec, en première page, le slogan « Leur offrir la meilleure appétence », puis, à l’intérieur, d’autres slogans tels que « Le meilleur de la nutrition » et un petit encart reprenant l’une des formules précédemment employées ( « Les chiens et les chats préfèrent le nouveau Science Plan » ) et reproduisant les tests ci-dessus évoqués assortis de ce commentaire: « Les produits HILL’S Science Plan: un goût excellent »;

' un dernier prospectus publicitaire où figure, en première page, le même slogan concernant la préférence exprimée par les animaux, avec, à l’intérieur, un commentaire « HILL’S Science Plan:un nouveau goût excellent » ainsi que des tableaux comparatifs faisant référence aux mêmes tests, avec la mention suivante: « 9 chiens sur 10 ont préféré le nouveau Science Plan et 8 chats sur 10 ont préféré le nouveau Science Plan ».

— un emballage des produits HILL’S reproduisant certaines des mentions déjà citées.

***

Vu les dernières conclusions, signifiées le 4 octobre 2005, par lesquelles la société HILL’S, appelante, demande à la Cour:

— d’infirmer le jugement déféré,

— de condamner la société Z A à lui payer la somme de 150'000€ pour procédure abusive,

— de la condamner à lui verser une somme de 40'000 € au titre de ses frais irrépétibles et de la condamner aux dépens;

Vu les dernières conclusions, signifiées le 30 septembre 2003, par lesquelles la société Z A, appelante, demande à la Cour:

— de réformer le jugement déféré,

— de condamner la société HILL’S à lui payer la somme de un million d’euros à titre de dommages et intérêts,

— d’ordonner sous astreinte la cessation des publicités incriminées et d’ordonner également la publication de l’arrêt à intervenir,

— enfin, de la condamner à lui verser une indemnité de 50'000 € au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile;

***

Sur les griefs de concurrence déloyale,

Considérant que Z A maintient, au soutien de son recours, que les publicités incriminées, qui ne sont pas conformes aux prescriptions du code de la consommation, sont tout à la fois et indépendamment les unes des autres, trompeuses et, du fait de leur caractère comparatif, dénigrantes, non objectives, et de nature à induire le public en erreur ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 121 ' 1 du code de la consommation « est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après, existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriétés, prix et conditions de vente des biens ou services qui font l’objet de la publicité, conditions de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l’annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires » ;

Considérant que HILL’S est en droit d’opposer à sa concurrente que les termes laudatifs voire superlatifs qu’elle lui reproche ( « les chiens et chats préfèrent », « la meilleure alimentation », « le meilleur choix » etc.) ne sont pas prohibés par ces dispositions dès lors que, participant à une publicité hyperbolique se traduisant par l’emphase, elles n’a en effet pas dépassé en l’espèce une simple exagération sur la supériorité de ses produits, courante dans les campagnes publicitaires, qui ne dépouille pas pour autant les produits de ses concurrents des mêmes qualités;

Considérant que tel est également le cas de la formule « l’aliment numéro un des vétérinaires pour leurs chiens et leurs chats » qui, de surcroît, déjà accolé au logo de HILL’S, ne se réfère pas spécialement au produit qui fait l’objet de la promotion;

Considérant qu’aucun grief ne peut non plus être fait au slogan « Veterinary formulated » que HILL’S déclare, sans être contredite, utiliser depuis 1995 et qui signifie seulement que ses produits sont, en règle générale, et pas seulement comme le produit qui fait l’objet de la publicité, « formulés » et non « recommandés » par des vétérinaires;

Considérant que, s’agissant des autres allégations critiquées, HILL’S est fondée à opposer à son adversaire, d’une part, que le slogan « 9 chiens sur 10 » et « 8 chats sur 10 préfèrent » se rapporte seulement au résultat favorable de tests et, d’autre part, que la formule « garantie à 100 % » ainsi que celle « satisfait ou remboursé » correspond à des pratiques commerciales courantes, la seconde ayant, de surcroît, comme elle en justifie, reçu application ;

Considérant, enfin, que l’affirmation d’une teneur en vitamines plus élevée, critiquée par Z A se réfère, suivant les explications données par son adversaire, confirmées par les documents qu’elle produit, non aux aliments vendus par son concurrent mais à sa propre gamme, ce qui exclut ainsi un caractère trompeur ;

Considérant que, concernant la publicité comparative, l’article L. 121' 8 du code de la consommation dispose :

« Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n’est licite que si :

1°) elle n’est pas trompeuse de nature à induire en erreur ;

2°) elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;

3°) elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.

Que l’article L. 121 '9 du même code précise également :

« La publicité comparative ne peut :

1°) Tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d’autres signes distinctifs de concurrent ou à l’appellation d’origine ainsi qu’à l’indication géographique protégée d’un produit concurrent ;

2°)entraîner le discrédit où le dénigrement des marques, noms commerciaux , autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d’un concurrent […]" ;

Considérant que, s’il est vrai que la publicité critiquée ne cite pas nommément les marques des produits comparés, force est toutefois de constater que la comparaison à laquelle elle procède des principales marques d’aliments secs premium, au rang desquels figure Z A, marque pourvue d’une forte notoriété qui détient une part de marché de plus de 50 %, permet bien d’identifier ce concurrent ;

Considérant qu’il est constant que cette publicité porte, d’une part, sur des produits alimentaires secs pour chiens adultes et pour chats adultes « en bonne forme » de HILL’S qui, contrairement à ce que soutient Z A qui affirme qu’il s’agit de produits expérimentaux, en justifie par une série de listing la commercialisation effective et, d’autre part, des produits du même type vendus par Z A ainsi que par une autre marque ;

Qu’il ne peut être sérieusement discuté que les produits comparés, substituables, répondent bien aux mêmes besoins nutritionnels et aux mêmes objectifs , même si HILL’S offre différentes saveurs pour le même produit, alors que le Z A n’en offre qu’une seule;

Considérant que HILL’S justifie également que les tableaux permettant de comparer l’appétence des animaux, qu’elle présente comme supérieure en ce qui concerne ses produits, constituent le résultat de tests réalisés par le Morgenstond Kennel, institut reconnu par les professionnels, dont Z A admet l’indépendance qui lui est attribuée par son adversaire;

Considérant que l’appétence, caractéristique du produit que HILL’S a choisi de tester, est définie dans ses publicités comme une combinaison complexe de facteurs ( « odeur, goût, texture et consistance, taille et forme des croquettes, fraîcheur, type et qualité des ingrédients utilisés, habitudes alimentaires et santé de l’animal » ) qui détermine les propriétés multisensorielles de l’aliment et donc son acceptation par les chiens et les chats ;

Considérant que Z A allègue vainement qu’il ne s’agirait pas d’une caractéristique « essentielle pertinente vérifiable et représentative »du produit en cause alors qu’elle la met elle même expressément en exergue dans un document qui lui est opposé par son adversaire, le « livre blanc de l’appétence ( » L’appétence réelle est importante pour le fabricant de petfood car elle permet de quantifier les intentions de consommation chez l’animal. Elle est mesurée aussi bien chez le chien que chez le chat à l’aide de tests d’appétence" );

Considérant que ces tests ont été réalisés en vertu d’un protocole:

' qui prévoit un échantillon représentatif de 60 animaux testés, correspondant à la pratique habituelle en matière de tests d’appétence réalisé sur un échantillon de 25 à 100 animaux,

' qui consiste à présenter les aliments à tester dans des récipients identiques, simplement identifiés par un marquage, les quantités offertes étant calculées en fonction de leur âge et de leur poids, les prises d’aliments étant espacées afin d’éviter le« gavage » des animaux et les quantités consommées étant pesées et enregistrées ;

' qui garantit que les produits choisis pour la comparaison sont destinés aux mêmes catégories d’animaux, de même race, ayant le même âge et ne requérant pas de régime particulier, avec une analyse nutritionnelle moyenne identique ;

Considérant qu’il est vrai que ce protocole, mis en oeuvre par un tiers, a été conçu par HILL’S elle-même ;

Considérant, cependant, qu’aucune des pièces versées aux débats par Z A ne permet de contredire HILL’S lorsque celle-ci affirme qu’il fait l’objet d’une reconnaissance au plan international et qu’il existe, à ce sujet, un consensus sur les principes et les règles à suivre pour effectuer les tests comparatifs dans les différents pays;

Que HILL’S a produit de son côté une attestation précise et circonstanciée d’un expert qualifiant de « pertinent » le protocole suivi et déclarant également pertinentes « les données et les analyses » et « statistiquement sensées les justifications de chaque déclaration par rapport à Z A » ;

Qu’il est constant, au demeurant, que Z A ne lui oppose pas non plus l’existence d’un autre protocole, qui serait estimé par les professionnels du secteur d’activité en cause comme indiscutablement supérieur à celui qui a été employé par HILL’S et qu’elle aurait en tout état de cause dû mettre en oeuvre ;

Considérant que, concernant le grief tiré de l’ancienneté relative des produits testés de la marque Z A par rapport à ceux de HILL’S, cette entreprise est fondée à opposer à sa concurrente ses propres appréciations, formulées à l’occasion d’une précédente campagne publicitaire, sur la parfaite conservation de la qualité nutritionnelle des aliments offerts à la vente qui est assurée par sa technologie de conservation et de conditionnement des produits;

Considérant, enfin, que la publicité incriminée qui vise également une autre marque de produits alimentaires pour animaux, ne tire aucun profit de la notoriété de Z A et, dépourvue de toute appréciation malveillante sur sa marque ou sur ses produits, ne procède jamais au discrédit ou à un quelconque dénigrement de cette entreprise et de ses produits;

Considérant que l’appelante reproche également à sa concurrente de n’avoir pas respecté l’obligation qui lui est imposée par l’article L. 121 '12 du code de la consommation aux termes duquel l’annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée doit être en mesure de trouver dans un bref délai l’exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité ;

Considérant qu’il est vrai que le directeur général de Z A a adressé à la filiale française de HILL’S un courrier du 21 juin 2002 dans lequel elle lui exposait qu’ayant découvert qu’elle « visait sa marque et certains de ses produits dans plusieurs pays en publicité comparative », elle la mettait en demeure de lui prouver dans un bref délai l’exactitude matérielle des mentions contenues dans la publicité sur l’ensemble des tests ;

Considérant que le directeur juridique de la branche Europe de HILL’S lui a alors indiqué, le 8 juillet 2002, que HILL’S répondait à de telles demandes de manière individuelle et que, « étant donné que sa lettre ne concernait aucune mention ni aucun pays en particulier » elle n’avait pas prévu de lui envoyer de documentation, en précisant que « ses filiales lui auront communiqué la documentation correspondante » ;

Considérant que, eu égard à la relative imprécision de sa demande initiale, qu’elle n’a d’ailleurs pas cru devoir renouveler ensuite, Z A qui a en tout état de cause été finalement rendue destinataire des tests en question avant l’audience du tribunal de commerce, ne démontre pas en quoi une non communication à bref délai serait à l’origine d’un quelconque préjudice ;

Considérant que la campagne publicitaire incriminée n’encourt pas ainsi les griefs allégués par Z A au regard des dispositions précitées du code de la consommation, et que, dès lors, cette entreprise ne démontre pas avoir été victime d’actes de concurrence déloyale ouvrant droit à réparation; que, dans ces conditions, la Cour, infirmant le jugement entrepris, la déboutera de toutes ses demandes ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

Considérant que Z A ayant pu se méprendre sur la légitimité de son droit à agir, HILL’S qui, au surplus, ne démontre pas l’existence de son préjudice, doit être déboutée de cette demande ;

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement déféré,

Déboute la société Z A de toutes ses demandes,

Vu l’article 700 du nouveau Code de procédure civile,

Déboute la société HILL’S de sa demande au titre de ses frais irrépétibles ,

Déboute la société HILL’S de sa demande de dommages et intérêts,

Condamne la société Z A aux dépens de première instance et d’appel et admet la SCP BOMMART FORSTER FROMANTIN, avoué, au bénéfice de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT