COUR D’APPEL DE PARIS

Chambre : 3^e Chambre – Section A

RG N°: 08/13668

Nature de l’acte de saisine : Déclaration d’appel

Date de l’acte de saisine : 08 Juillet 2008

Date de saisine : 08 Juillet 2008

Nature de l’affaire : Autres demandes relatives au fonctionnement du groupement

Décision attaquée : n° 2008005299 rendue par le Tribunal de Commerce de PARIS le 01 Juillet 2008

Appelants :

S.A.S. D X pris en la personne de son représentant légal, rep/assistant : la SCP BERNABE – CHARDIN – CHEVILLER – N° du dossier 20080882

S.A. D X pris en la personne de son représentant légal, rep/assistant : la SCP BERNABE – CHARDIN – CHEVILLER – N° du dossier 20080882

Monsieur N D-X, rep/assistant : la SCP BERNABE – CHARDIN – CHEVILLER – N° du dossier 20080882

Monsieur A D-X, rep/assistant : la SCP BERNABE – CHARDIN – CHEVILLER – N° du dossier 20080882

Intimés :

Monsieur F Y, rep/assistant : la SCP BAUFUME-GALLAND-VIGNES – N° du dossier 2008459

Maître H B ès qualité d’administrateur ad hoc de la SAS D X avec mission de suivre la gestion, rep/assistant : la SCP PETIT LESENECHAL – N° du dossier 20080886

ORDONNANCE SUR INCIDENT

DEVANT LE MAGISTRAT CHARGÉ DE LA MISE EN ÉTAT

Nous, Marie – J K, Magistrat en charge de la Mise en État,

Assisté de Mauricette Paumier, faisant fonction de greffier,

Vu le jugement rendu le 1/7/2008 par le tribunal de commerce de Paris qui

— a pris acte de ce que les parties affirment que la médiation ordonnée le 18/4/2008 par la cour d’appel de Paris a échoué , qu’elles n’envisagent pas d’arriver à un accord et qu’elles lui demandent de se prononcer au fond,

— a dit valable la promesse unilatérale de cession du 28/7/2005,

— a dit valable la préemption exercée par Monsieur F Y sur l’offre d’achat de la société D-X qui a été présentée le 30/7/2007 par la société AGF Private Equity,

— a dit que la société D X L serait tenue , à compter du 4/8/2008 , de régulariser les actes et opérations nécessaires au transfert de la totalité des actions de la société D-X au profit de Monsieur F Y ou toute autre société qu’il se serait substitué en conformité avec les dispositions de l’article 10 de la promesse unilatérale de cessions d’actions en date du 28/7/2005,

— a dit que la cession s’effectuerait au prix prévu dans l’offre d’acquisition reçue de la société AGF Private Equity le 30/7/2007 et aux conditions énoncées dans la dite offre et dans le projet d’acte de cession joint en annexe,

— a dit que Monsieur Y devrait consigner dans les 20 jours suivant le prononcé du jugement la somme de 5 millions d’euros entre les mains de Maître Z et acquitter le prix de cession convenu affecté des ajustements prévus dans les conventions par chèque de banque contre la remise des ordres de mouvement,

— a dit qu’à défaut d’acte de cession intervenu entre les parties le 30/8/2008, le jugement vaudrait de plein droit acte de vente au prix arrêté , au besoin à dire d’expert , par application des dispositions contractuelles et aux conditions énoncées dans le jugement,

— a dit que si le prix définitif était arrêté entre les parties à cette date , mainlevée du séquestre serait donné au profit de la société D X L et l’acquéreur remettrait un chèque de banque du montant du solde du prix convenu,

— a dit qu’à défaut de fixation définitive du prix à la date du 30/8/2008, Monsieur F Y consignerait une somme supplémentaire de 5 millions d’euros entre les mains de Maître M Z jusqu’à fixation définitive du prix,

— a désigné Maître H B en tant qu’administrateur ad hoc de la société D-X avec mission de suivre la gestion , si nécessaire de convoquer les comités d’entreprises et de veiller à la transcription de la cession dans les livres de la société,

— a dit le jugement opposable à la société D-X,

— a condamné in solidum la société D X L , Monsieur N D-X et Monsieur A D-X à payer à Monsieur F Y la somme de 218.379,36 € à titre d’indemnité de révocation avec intérêts au taux légal à compter du 28/12/2007,

— a condamné la société D X L à payer à Monsieur Y par provision la somme la somme de 350.000 € au titre de l’indemnité sur la valorisation de la société D X , payable au lendemain de la réalisation de la cession de la dite société,

— a débouté Monsieur Y de ses autres demandes de dommages intérêts,

— a débouté Messieurs A et N D X et la société D X L de leurs demandes reconventionnelles de dommages intérêts,

— a condamné in solidum Messieurs A et N D X ainsi que la société D X L à payer à Monsieur Y la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— a ordonné l’exécution provisoire sans constitution de garantie ;

Vu l’appel interjeté par Monsieur A D-X , Monsieur N D -X , la société D-X , la société D X L à l’encontre du jugement susdit ;

Vu les conclusions d’incident signifiées le 1/12/2008 par Monsieur F Y, intimé , demandeur à l’incident , qui nous demande de nommer Maître B en qualité de mandataire ad hoc avec pour mission de

— suivre la gestion de la société D-X et de ses filiales

— recueillir les explications des dirigeants de la société D X sur l’évolution des postes de charges et de produits et de la situation de l’entreprise et de ses filiales

— se voir communiquer les documents comptables annuels ou intermédiaires , les inventaires, les rapports des commissaires aux comptes , les dits documents devant concerner la société D-X et ses filiales et comprendre les états consolidés correspondants

— se voir communiquer les documents prévisionnels tels qu’établis par la société D X et ses filiales

— se faire remettre tous autres documents qu’il estimera nécessaire et entendre toute personne dont il jugera utile de recueillir l’avis et notamment les commissaires aux comptes aux fins d’établir de manière régulière et à tout le moins une fois par semestre un état de la situation comptable , financière et commerciale de la société D X

— faire en toutes hypothèses rapport dans le mois de sa saisine sur l’état de la société D X et de ses filiales sa situation active et passive et ses perspectives d’exploitation

* d’autoriser Maître B à se faire assister par toutes personnes compétentes de son choix

* de dire que la mission de Maître B prendra fin au jour de l’arrêt sur le fond

* de dire que les honoraires de Maître B seront partagés par moitié entre les parties

* de réserver les dépens ;

Vu les conclusions signifiées le 25/11/2008 par Messieurs A et N D-X la société D-X , la société D X L , appelants , défendeurs à l’incident qui concluent à l’irrecevabilité des demandes et au débouté de Monsieur Y, demandent qu’il leur soit donné acte de ce qu’ils proposent que soient fournis à Monsieur Y en cours de la procédure d’appel , la situation comptable au 31/12/2008 et le bilan détaillé au 31/12/2008 , au fur et à mesure de leur établissement et sollicitent la condamnation de M. Y aux dépens de l’incident ;

Vu les conclusions signifiées le 16/10/2008 par Maître H B , pris en sa qualité d’administrateur ad hoc de la société D X , intimé et défendeur à l’incident , qui s’en rapporte à notre sagesse sur le mérite de l’incident ;

Après avoir entendu Maître Poux-P Q , avocat du demandeur à l’incident et Maître R S , avocat des défendeurs à l’incident , en présence de Monsieur F Y et de Monsieur N D- X ;

SUR CE

Considérant que Messieurs A et N D X ainsi que la société D X L ont signé avec M. Y un protocole d’accord en date du 19/1/2005 , précédé d’une coopération de six mois , un avenant du 19/7/2005 et une promesse régularisée le 28/7/2005 , portant sur le rachat de l’exploitation du groupe ; qu’aux termes de ces actes les premiers nommés ont consenti une promesse irrévocable de céder 100 % du capital social à un prix fixé à raison de 5 fois le résultat d’exploitation moins les dettes et pour un minimum de 5 millions d’euros à M. Y , cette promesse pouvant être levée par le bénéficiaire à partir du 3/8/2008 et à tout moment jusqu’au 31/12/2008 ; que l’article 9 de la promesse prévoyait que les promettants , qui conservaient la faculté de céder à une tierce personne à un prix supérieur , s’engageaient à notifier au bénéficiaire toute offre ferme d’acquisition portant sur les actions qu’il recevrait d’un acquéreur de bonne foi , afin de lui permettre d’acquérir l’entreprise au nouveau prix proposé ; que la société cible est devenue une SAS D X dont l’actionnaire unique est la société anonyme D X L et le président Monsieur A D X ; que le 30/7/2007 ce dernier a notifié , en application de l’article 9 de la promesse , copie de l’offre d’acquisition de la totalité des actions composant le capital de la SAS émanant de la société AGF Private Equity pour un montant de 10 millions d’euros ; que le 28/8/2007 M. Y a notifié sa décision de se substituer à l’offre ; que par courrier du 3/9/2007 la société D X L a accusé réception de cette préemption et demandé confirmation écrite d’un établissement bancaire ou d’un commissaire aux comptes attestant de la disponibilité du montant du prix, promettant dès réception du document de convoquer les comités d’entreprise et l’assemblée générale ; que le 9/11/2007 M. Y a été révoqué de ses fonctions de directeur général de la SAS ; qu’il a assigné Messieurs D X , la SAS et la SA D X devant le

juge des référés du tribunal de commerce de Paris aux fins d’obtenir le séquestre des actions de la SAS et la désignation d’un administrateur provisoire ; que par ordonnance du 23/11/2007 a été ordonnée la mise sous séquestre entre les mains de Maître M Z , huissier de justice , des actions et du registre des mouvements , cette mesure devant prendre fin dès qu’une décision définitive serait prononcée ou qu’un accord interviendrait entre les parties , ou au cas où aucune action ne serait entreprise par M. Y dans les trois semaines de l’entrée en possession par l’huissier de justice des titres et du registre ; que d’autre part Maître B a été désigné , dans la même ordonnance , en qualité de mandataire ad hoc avec pour mission essentielle de faire rapport dans les trois mois de sa saisine sur l’état de la SAS , son apparente situation active et passive et ses perspectives d’exploitation ; qu’appel a été interjeté de l’ordonnance de référé ; que les parties ont accepté la désignation d’un médiateur mais que la mesure a échoué ; que par assignation en date du 28/12/2007 , M. C a saisi le tribunal de commerce de Paris qui a rendu la décision déférée ; que Messieurs D-X et les sociétés D X ont interjeté appel du jugement le 8/7/2008 et assigné Monsieur Y devant le premier président de la cour d’appel aux fins de suspension de l’exécution provisoire ; que la veille de l’audience , le 25/8/2008 , M. Y , par l’intermédiaire de son avoué , a fait savoir qu’il s’engageait à ne pas poursuivre l’exécution du jugement rendu le 1/7/2008 par le tribunal de commerce de Paris dans l’attente de l’arrêt de la cour d’appel’ ; que le référé a ainsi été radié ; qu’alors qu’il avait déjà consigné la somme de 5 millions d’euros , en exécution du jugement , Monsieur Y a sollicité et obtenu le remboursement de la dite somme ; qu’il a également remboursé aux intimés l’intégralité des sommes versées au titre des indemnités contractuelles ;

Considérant qu’au soutien de sa demande , M. Y expose que la situation financière de l’entreprise est préoccupante , ainsi que le démontre le document adressé le 12/8/2008 à Maître B par les appelants , qui mentionne les résultats opérationnels de la SAS pour le premier semestre 2008 et fait apparaître des pertes pour le premier semestre 2008 d’un montant de 658.000 € et un différentiel de résultat négatif de 700.000 € par rapport au premier semestre 2007 ; qu’il indique qu’il est à l’heure actuelle ' confronté à l’obligation de financer un rachat , sans visibilité sur la situation financière et les perspectives de la société et à assumer des pertes d’une société qu’il n’a pas l’assurance de pouvoir immédiatement contrôler, gérer et redresser ' , qu’il est nécessaire d’opérer des contrôles et d’assurer le suivi de la gestion de la société dans l’attente de l’arrêt de la cour , alors qu’il est ' difficile de poursuivre le processus d’acquisition sans être plus clairement éclairé sur les perspectives managériales et sur les prévisions de l’entreprise qui(viennent) contre toute attente de révéler des pertes importantes pour le premier semestre 2008, la situation ( impliquant ) évidement la redésignation de Maître B qui , ainsi qu’il en avait déjà reçu la mission, devra prendre toutes dispositions en vue de la régularisation des actes de cession et notamment de vérifier la sincérité des comptes arrêtés et des comptes prévisionnels présentés et fournir tous éléments propres à permettre d’arrêter rapidement la valorisation de l’entreprise ' ;

Considérant que selon l’article 542 du code de procédure civile l’appel tend à faire réformer ou annuler par la cour d’appel un jugement rendu par une juridiction du premier degré;

Considérant qu’aux termes de l’article 771 du code de procédure civile , invoquées par le demandeur à l’incident , le magistrat de la mise en état est seul compétent pour ordonner toutes mesures provisoires ainsi que pour modifier ou compléter , en cas de survenance d’un fait nouveau les mesures qui auraient déjà été ordonnées ;

Considérant que l’acte d’appel du 8/7/2008 a opéré la dévolution de toutes les dispositions du jugement , de sorte que la cour est investie de l’entière connaissance du litige et doit statuer à nouveau en fait et en droit ;

Considérant que les appelants ont signifié leurs conclusions les 25 et 29 juillet 2008 ; qu’ils sollicitent l’infirmation du jugement , demandent à la cour de dire qu’ il y a impossibilité à prononcer la cession forcée des actions la société D X L , cette dernière étant seulement tenue d’une obligation de faire dont le défaut de réalisation doit se résoudre en dommages intérêts ; qu’ils contestent la validité des protocoles d’accord et de la promesse de cession du 28/7/2005 ainsi que la préemption et reconventionnellement sollicitent des dommages intérêts pour procédure abusive et vexatoire , rupture de la clause de confidentialité, désorganisation de l’entreprise en tout état de cause demandent la mainlevée du séquestre ;

Considérant que Monsieur Y n’a pas conclu au fond ;

Considérant qu’il est constant que le litige soumis à la cour porte principalement sur la validité , et les obligations auxquelles ils ont donné naissance , des actes signés en 2005 et notamment de la promesse unilatérale de cession du 28/7/2005 ainsi que celle du droit de préemption de l’offre formée par AGF Equity de rachat de l’entreprise à hauteur de10 millions d’euros ; que le jugement déféré a organisé la cession forcée des titres en exécution des stipulations contractuelles ainsi que la réalisation de la dite reprise selon les termes de l’offre ; que cette dernière repose exclusivement sur les comptes de l’exercice clos le 31/12/2007 , les événements postérieurs intervenus dans les comptes des exercices 2008 et au delà ne pouvant modifier ni le prix de cession ni les conditions de celle ci ; que la mission qu’il conviendrait de donner à Maître B ( connaissance de la situation actuelle de la société ainsi que la valorisation des titres) sont donc hors du champ de la saisine de la cour ;

Considérant en outre que le jugement déféré a prévu la désignation de Maître B en tant qu’administrateur ad hoc de la SAS avec mission notamment de suivre la gestion ; qu’ainsi que le précise M. Y lui même , la mission de Maître B a été élargie par rapport à celle ordonnée en référé , les premiers juges ayant fixé la régularisation de la cession à bref délai; que , cependant Monsieur Y a , de façon expresse et non équivoque , renoncé à se prévaloir des dispositions du jugement assorties de l’exécution provisoire ; que dès lors cette disposition se trouve , comme les autres , soumises à l’examen de la cour ; qu’il n’entre pas dans les attributions du magistrat de la mise en état , juge d’instruction de la procédure d’appel , de faire revivre dans la phase préalable à l’examen du fond du litige , une disposition contestée du jugement;

Considérant au surplus que ni le péril de la société ni la situation de crise , qui sont contestés par les appelants , ne sont prouvés par le demandeur à l’incident ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les demandes de M. Y ne peuvent être accueillies ;

PAR CES MOTIFS

Déclarons les demandes de Monsieur F Y irrecevables,

Le condamnons aux dépens de l’incident .

Paris, le 16 Décembre 2008

Le greffier Le Magistrat en charge

de la Mise en État