COUR D’APPEL DE PARIS ARRET DU 18 NOVEMBRE 2009

Pôle 5 – Chambre 1 Numéro d’inscription au répertoire général : 08/02793

Décision déférée à la Cour : Jugement Jugement du 17 Novembre 2006 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 05/11255

APPELANTE S.A.R.L. CENTREFLOR agissant poursuites et diligences de son gérant […] 45150 OUVROUER LES CHAMPS représentée par la SCP BAUFUME-GALLAND-VIGNES, avoués à la Cour assistée de M^e Laurent G M A, avocat au barreau de Paris, toque P 485, plaidant pour la SCP BERSAY& associés INTIMEE

S.A.R.L. VERDIA prise en la personne de son gérant […] BP44 91400 ORSAY représentée par M^e Louis-Charles HUYGHE, avoué à la Cour assistée de M^e Emmanuel J, avocat au barreau de PARIS, toque : K.071, plaidant pour SELARL SAJET

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Septembre 2009, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Didier PIMOULLE, Président et Madame Brigitte CHOKRON, conseiller, magistrats chargés d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur PIMOULLE, président Madame Brigitte CHOKRON, conseiller Madame Anne-Marie GABER conseiller qui en ont délibéré

GREFFIER lors des débats : Madame Jacqueline VIGNAL

ARRET : – CONTRADICTOIRE
- rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Nous, Brigitte CHOKRON, Conseiller le plus ancien ayant délibéré, en l’empêchement de Monsieur Didier PIMOULLE, président et par Nous Jacqueline VIGNAL, greffier à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

LA COUR,

Vu l’appel relevé par la S.A.R.L CENTREFLOR des jugements du tribunal de grande instance de Paris (3^e chambre, 2^enie section, n° de RG : 05/11255), rendus respectivement les 17 novembre 2006 et 9 novembre 2007 ;

Vu les dernières conclusions de l’appelante (26 août 2009) ;

Vu les dernières conclusions (1^er septembre 2009) de la S.A.R.L VERDIA, intimée ;

Vu l’ordonnance de clôture prononcée le 22 septembre 2009 ;

SUR QUOI,

Considérant que la société VERDIA, spécialisée dans la production et la distribution de différentes variétés de rosiers, titulaire des marques suivantes :

- française verbale «VESUVIA », déposée le 30 juin 1999 en classe 31, enregistrée sous le n° 99 800 244,
- française verbale «VESUVIA, la volupté du rouge», déposée le 4 juillet 2000, en classe 31, enregistrée sous le n° 00 3 038 601,
- semi- figurative «VESUVIA » déposée le 18 juillet 2000 en classe 31, enregistrée sous le n° 00 3 041 362.

- communautaire «VESUVIA», déposée le 14 décembre 1999 en classe 31, sous le n° 001421320, ayant découvert le 27 mai 2005 que des rosiers de couleur rouge étaient mis en vente sur le site internet centreflor.com. sous la dénomination « VESUV », a fait établir le 30 juin 2005 un constat par l’Agence pour la protection des programmes et a fait procéder à une saisie contrefaçon au siège de la société CENTREFLOR selon acte d’huissier du 13 juillet 2005 puis a assigné cette dernière ; que le tribunal, après avoir rejeté la demande de sursis à statuer de la société CENTREFLOR par le jugement du 17 novembre 2006 a, par le jugement du 9 novembre 2007, débouté cette dernière de sa demande en nullité pour défaut de caractère distinctif des marques françaises n° 99800244, n° 003038601, n° 00 3 041 362 et communautaire n° 001421320, retenu les griefs articulés à son enc ontre par la société VERDIA de contrefaçon et de concurrence déloyale et parasitaire et l’a condamnée à payer, outre une indemnité de procédure, des dommages-intérêts à la société VERDIA et autorisé la publication du jugement aux frais de la défenderesse ;

1. Sur le sursis à statuer :

Considérant que la société CENTREFLOR reprend devant la cour sa demande de sursis à statuer telle que soutenue devant le tribunal en faisant valoir

qu’une procédure d’annulation de la marque communautaire «VESUVIA» n°01421320 est actuellement pendante devant l’OHMI et que le rapporteur, dans un avis du 23 janvier 2009, a estimé que le public concerné considérait la marque «VESUVIA » comme étant identique à l’appellation générique «VESUVIUS» et que la marque «VESUVIA» devait dès lors être regardée, soit comme dépourvue de tout caractère distinctif comme désignant des rosés appartenant à la catégorie VESUVIUS, soit déceptive si elle était utilisée pour désigner d’autres catégories de rosiers ; qu’elle soutient que l’incidence de la décision à venir de l’OHMI sur la question de la validité de la marque «VESUVIA» est en conséquence déterminante dans le cadre du présent litige et justifie pleinement le sursis à statuer sollicité ;

Mais considérant que l’article 100 du règlement CE n° 45/94 du 20 décembre 1993 en son paragraphe 1 dispose : «Sauf s’il existe des raisons particulières de poursuivre la procédure, un tribunal des marques communautaires saisi d’une action visée à l’article 92, à l’exception d’une action en constatation de non contrefaçon, sursoit à statuer, de sa propre initiative après audition des parties ou à la demande de l’une des parties et après audition des autres parties, lorsque la validité de la marque communautaire est déjà contestée devant un autre tribunal des marque communautaires par une demande reconventionnelle ou qu’une demande en déchéance ou en nullité a déjà été introduite auprès de l’Office».

Considérant que les premiers juges, ayant rappelé qu’en l’espèce la présente procédure avait été introduite par acte du 13 juillet 2005 et la demande en nullité de la marque communautaire susvisée le 20 juin 2006, en ont exactement déduit que la condition d’antériorité de la procédure en nullité de la marque communautaire devant l’OHMI n’était pas remplie ;

Considérant par ailleurs que l’article 105-3 du règlement CE n° 45/94 du 20 décembre 1993 selon lequel : « La juridiction saisie d’une action en contrefaçon sur la base d’une marque nationale rejette l’action si, sur les mêmes faits, un jugement définitif a été rendu sur le fond entre les mêmes parties sur la base d’une marque communautaire identique, valable pour des produits ou services identiques» ; que ces dispositions n’ont aucune vocation à recevoir application en l’espèce dès lors qu’aucun jugement définitif n’a été rendu entre les parties ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le jugement du 17 novembre 2006 sera confirmé et la société CENTREFLOR déboutée de sa demande de sursis à statuer ;

2. Sur la validité des marques «VESUVIA » :

Considérant que la société CENTREFLOR reprend devant la cour son argumentation telle que soutenue devant le tribunal tendant à démontrer le défaut de distinctivité et le caractère descriptif de la marque «VESUVIA» compte tenu de l’usage ancien du tenue « VESUVIUS » pour désigner des rosés de couleur rouge ;

Considérant que l’article L.711-2 du code de la propriété intellectuelle dispose : «Le caractère distinctif d’un signe de nature à constituer une marque s’apprécie à l’égard des produits ou services désignés.

Sont dépourvus de caractère distinctif : a) Les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit […]. b) Les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit […] et notamment l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de la production du bien […]» ;

Considérant que l’article 7, § 1 du règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993 prévoit, de façon analogue : «Sont refusés à l’enregistrement : […] b) les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif ; c) les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir dans le commerce pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, et d’autres caractéristiques de ceux-ci ; d) les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce» ;

Considérant que la société VERDIA conteste la force probante des extraits d’ouvrages, non datés, et les reproductions de sites internet versés au débat par l’appelante pour démontrer l’ancienneté de la dénomination «VESUVIUS» pour désigner des rosés de couleur rouge ; qu’elle relève pertinemment que rien ne permet de mesurer la diffusion en France ou dans l’Union Européenne de ces documents d’origine des États-unis d’Amérique et que rien ne garantit l’authenticité de la reproduction des extraits de sites internet produits en l’absence de toute indication concernant les conditions techniques observées pour leur captation ; qu’elle ajoute que les pièces ainsi produites ne permettent pas de définir précisément à quelle réalité s’appliquerait le terme «VESUVIUS» ;

Considérant, en toute hypothèse, que la preuve n’est pas rapportée que le terme «VESUVIUS» serait répandu dans le langage courant ou même parmi les professionnels européens pour désigner des rosés à fleurs cramoisies dans des conditions telles que le terme «VESUVIA» serait, de ce fait, privé de toute propriété distinctive à cet égard ; qu’il en résulte que ce même tenue ne peut être regardé comme susceptible d’induire le consommateur en erreur en l’incitant à croire que le rosier «VESUVIA» serait une variété d’un rosier « VESUVIUS » puisque l’existence d’une variété identifiée comme telle n’est pas démontrée ;

Considérant, par ailleurs, que force est de constater que le vocable «VESUVIA», s’il évoque le volcan de la baie de Naples, ne comporte aucune référence quant à l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production d’un rosier à fleurs de couleur rouge ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le terme «VESUVIA»possède un pouvoir distinctif au regard du produit désigné et n’est nullement descriptif ; que le jugement du 9 novembre 2007 doit en conséquence être confirmé en ce qu’il a rejeté

la demande de la société CENTREFLOR tendant à voir constater la nullité des marques contestées de la société VERDIA ;

3. Sur la contrefaçon :

Considérant que les premiers juges, par des motifs exacts, pertinents et suffisants que la cour fait siens, ayant analysé les circonstances de la cause au regard des dispositions de l’article L.713-2, b, du code de la propriété intellectuelle qui interdisent l’imitation d’une marque sans autorisation du propriétaire s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public, et procédé à une juste appréciation de la similitude visuelle, auditive et conceptuelle des signes en cause pour en conclure qu’ils produisaient, compte tenu de l’identité des produits désignés, une impression visuelle d’ensemble de nature à générer un risque de confusion pour le consommateur d’attention moyenne, ont jugé ajuste titre que l’offre à la vente par la société CENTREFLOR de rosiers sous la dénomination «VESUV», prouvée par les pièces versées au débat, caractérisait la contrefaçon ; que le jugement du 9 novembre 2007 sera encore confirmé de ce chef ;

Considérant que la société VERDIA démontre que sa marque «VESUVIA» bénéficie d’une certaine notoriété et qu’elle consacre des dépenses à la promotion de ses produits ;

Considérant que la contrefaçon est en soi préjudiciable ; que les actes reprochés à l’appelante ont eu pour effet, comme le soutient pertinemment la société VERDIA, la banalisation des marques contrefaites et un affaiblissement de leur valeur distinctive tant auprès du public des amateurs de végétaux que du monde des professionnels de l’horticulture ;

Considérant toutefois qu’aucun élément du débat ne permet de contredire la société CENTREFLOR qui explique que la commercialisation du rosier «VESUV» n’a jamais été réellement mise en œuvre et est demeurée à l’état de projet ;

Considérant qu’il en résulte que le tribunal a fait une juste appréciation des circonstances de la cause en fixant à 15.000 euros le montant des dommages- intérêts dus à la société Verdia du fait de la contrefaçon ; que le jugement sera confirmé sur ce point ;

Considérant qu’il y a lieu d’accueillir en outre la demande de la société VERDIA relative à la publication du présent arrêt ;

4. Sur la concurrence déloyale et parasitaire :

Considérant que la société VERDIA expose que, en exploitant à titre commercial l’appellation «VESUV» pour désigner des rosiers comparables à ceux qu’elle-même offre à la vente sous le nom de «VESUVIA», destinés qui plus est à être conditionnés dans des pots de dimensions quasi identiques et distribués dans les mêmes points de vente, la société CENTREFLOR s’est placée dans le sillage de son travail pour profiter, sans bourse délier, de ses investissements pour le développement de ses marques ;

Mais considérant, d’une part, qu’il a déjà été indiqué que la commercialisation du rosier «VESUV» par la société CENTREFLOR n’a jamais été réellement mise en œuvre et est demeurée à l’état de projet ;

Considérant, par ailleurs, que la société VERDIA n’invoque à l’appui de sa demande au titre de la concurrence déloyale et parasitaire aucun fait distinct de ceux qui constituent la contrefaçon de sa marque «VESUVIA» ; qu’elle ne justifie nullement de l’ampleur des investissements qu’elle aurait spécialement consacrés au développement de celle-ci ; que le préjudice dont elle demande réparation ne se distingue pas, en réalité, de celui que l’action en contrefaçon a précisément pour objet de réparer ; que le jugement entrepris sera infirmé de ce chef ; que la demande de la société VERDIA tendant à la condamnation de la société CENTREFLOR à lui payer 40.000 euros de dommages-intérêts en réparation d’un prétendu préjudice spécifiquement causé par des faits de concurrence déloyale et parasitaire sera rejetée ;

5. Sur les autres demandes :

Considérant qu’il résulte du sens de cet arrêt partiellement infirmatif que la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive présentée par la société CENTREFLOR ne peut être accueillie ;

PAR CES MOTIFS

CONFIRME le jugement du 17 novembre 2006 qui a rejeté la demande de sursis à statuer présentée par la société CENTREFLOR,

CONFIRME le jugement du 9 novembre 2007 SAUF en ce qu’il a dit que la société CENTREFLOR avait commis des actes de concurrence déloyale et condamné cette société à payer 10.000 euros de dommages-intérêts de ce chef à la société VERDIA,

L’INFIRMANT et STATUANT à nouveau de ces seuls chefs,

DÉBOUTE la société VERDIA de sa demande de dommages-intérêts fondée suite concurrence déloyale et parasitaire,

DEBOUTE les parties de leurs autres demandes contraires à la motivation,

AUTORISE la publication de l’arrêt dans deux journaux ou revues au choix de la société VERDIA et aux frais de la société CENTREFLOR sans que le coût de chaque publication n’excède, à la charge de celle-ci, la somme de 2.500 euros HT ;

CONDAMNE la société CENTREFLOR aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile et à payer à la société VERDIA 10.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.