Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5

ARRET DU 03 DÉCEMBRE 2009

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 07/00203

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Décembre 2006 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2005049836

APPELANTE

S.A.R.L. BFP ELECTRONIQUE agissant poursuites et diligences de son gérant

ayant son siège : [Adresse 3]

représentée par la SCP BOLLING – DURAND – LALLEMENT, avoués à la Cour

assistée de M^e Isabelle MONSENEGO-TISIC, avocat au barreau de MONTPELLIER,

INTIMEE

S.A.R.L. SUNLAB prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son siège : [Adresse 1]

représentée par M^e Lionel MELUN, avoué à la Cour

assistée de M^e Sylvie ZAMECZKOWSKI-JARDIN, avocat au barreau de PARIS,

toque : D 306,

COMPOSITION DE LA COUR :

Après le rapport oral de Madame Hélène DEURBERGUE, Présidente de la Chambre, et conformément aux dispositions de l’article 785 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Octobre 2009, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Hélène DEURBERGUE, Présidente

Madame Catherine LE BAIL, Conseillère

Madame Agnès MOUILLARD, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Madame Nadine BASTIN

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Hélène DEURBERGUE, président et par Mademoiselle Anne BOISNARD, greffier des services judiciaires auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société BFP Electronique (BFP) a pour activité la conception et la fabrication d’appareils électroniques pour le secteur médical et para-médical.

La société Sunlab commercialise des appareils à usage d’esthétique corporelle et à usage médical.

Par contrat du 17 octobre 1995, Sunlab a confié à BFP la mise au point et la réalisation d’un prototype d’appareil de 'micro peeling’ utilisant la méthode de 'micro-dermabrasion', et lui a concédé la fabrication en série de cet appareil pour une durée de 2 ans renouvelable par tacite reconduction pour une durée identique, sauf dénonciation par lettre recommandée avec demande d’avis de réception 3 mois avant l’expiration du contrat. BFP s’est engagée à ne pas fabriquer ou à faire fabriquer pour son propre compte ou pour le compte d’un tiers autre que Sunlab ou désigné par elle, un matériel identique ou faisant appel au même procédé ou à un procédé issu des mêmes recherches. Sunlab a commercialisé cet appareil sous le nom de 'MC Peel'.

Par un autre contrat des 21 et 22 octobre 2002, conclu pour une durée d’un an renouvelable par tacite reconduction, pouvant être dénoncé dans les mêmes conditions que précédemment, Sunlab a également confié à BFP la fabrication de deux nouveaux appareils de soins esthétiques exclusivement destinés à la société Carita, s’engageant à ne pas contracter directement ou indirectement avec cette société. Un seul appareil, fonctionnant sur le principe de la vibroaction électronique et dénommé 'prolifting’ a été fabriqué et commercialisé.

Invoquant des difficultés dans le cadre de ses relations commerciales avec Carita dues, selon elle, à des retards répétés de livraison, des défauts de fabrication et de défaillance du service après vente portant gravement préjudice à son image de marque, ainsi que des actes de concurrence déloyale liés à la fabrication d’un appareil de dermabrasion, en violation des engagements formels que BFP avait souscrits, Sunlab a mis fin à ses relations commerciales avec elle, par une lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 10 janvier 2005 émanant de son conseil, et lui a demandé de réparer le préjudice qu’elle lui avait causé. Sunlab a ensuite assigné BFP, le 27 juin 2005, devant le tribunal de commerce de Paris. BFP qui, le 12 janvier 2005, avait vainement mis en demeure Sunlab de lui payer des soldes de factures, a elle-même assigné cette société, le 11 juillet 2005, en paiement et en validation de la saisie conservatoire pratiquée le 13 juin 2005 sur les comptes de cette société dans les livres de l’Union de Banques de Paris, et en dommages et intérêts pour rupture abusive des relations commerciales.

Par jugement du 8 décembre 2006 le tribunal a joint les instances, a condamné Sunlab à payer à BFP 32.330, 01 € avec les intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2005, l’a déboutée de son action en concurrence déloyale et a dit qu’elle avait mis fin aux contrats de sous-traitance sous sa propre responsabilité et devait en assumer les conséquences, a accordé une provision de 20.000 € à BFP à valoir sur la réparation de son préjudice et a ordonné une expertise pour évaluer le manque à gagner subi par elle sur une période de 12 mois du fait de la rupture des relations commerciales, a par ailleurs, ordonné à BFP de cesser à compter de la signification du jugement la fabrication et la commercialisation de l’appareil 'Peeling-System’ou de tout autre appareil faisant appel au procédé de la micro-dermabrasion sous astreinte de 5000 € par infraction constatée, ainsi que toute publicité relative à cet appareil ou à tout autre appareil quels que soient le mode ou le support publicitaire sous astreinte de 3000 € par infraction constatée, et lui a ordonné d’entreprendre toute démarche utile auprès du site www.virtualpme.com pour faire cesser toute référence à Sunlab et à ses propres marques déposées (McPeel, Sonoface et Sanglas), a autorisé la publication du jugement dans trois journaux par Sunlab à ses frais, et a condamné cette société à payer à BFP une indemnité de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’appel de ce jugement interjeté, le 2 janvier 2007, par la société BFP ;

Vu les conclusions de BFP, du 7 septembre 2009, qui prie la cour de confirmer le jugement sur la condamnation de Sunlab à lui payer 32.330, 01 € avec les intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2005, sur la validation de la saisie conservatoire pratiquée le 13 juin 2005 sur les comptes de l’intimée à l’Union de Banques de Paris, en ce qu’il a déclaré abusive la rupture des relations commerciales par Sunlab et l’a condamnée à lui payer une provision de 20.000 € à valoir sur la réparation de son préjudice, de l’infirmer sur les interdictions qui lui ont été faites et sur l’obligation mise à sa charge concernant le site www.virtualpme.com, et de condamner Sunlab à lui payer 496 770 €, subsidiairement 239 430, 80 €, plus subsidiairement 99 400 €, avec les intérêts au taux légal à compter du 10 janvier 2005 au titre de son manque à gagner, et, sur le fondement de l’article 1382 du code civil 30.000 € pour dénigrement et affirmations mensongères, 213 180 € de dommages et intérêts au titre de l’interdiction de commercialisation, et 15.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions de Sunlab, du 3 mars 2009, qui demande à la cour de confirmer le jugement sur les interdictions prononcées contre BFP et sur l’obligation mise à sa charge relative au site internet, ainsi que sur la publication du jugement, et de l’infirmer pour le surplus, de retenir que BFP a commis des actes de concurrence déloyale et de la condamner au paiement de 150 000 € à titre de provision, d’ordonner une expertise pour évaluer son préjudice, de dire que la rupture des relations est imputable à l’appelante et de la condamner au paiement de 100.000 € en réparation de son préjudice commercial et financier, de rejeter les demandes de BFP en particulier sa demande de paiement de factures du fait de l’inexécution de ses obligations contractuelles, et de la condamner à lui rembourser la somme de 57 089, 56 € versée en exécution du jugement, et à lui payer une indemnité de procédure de 5000 € ;

Sur ce :

sur le paiement de factures et la validation de la saisie

Considérant que, pour refuser le paiement de soldes de plusieurs factures réclamé par BFP, Sunlab lui oppose la mauvaise qualité de ses prestations et le non-respect de ses obligations contractuelles ;

Que, toutefois, quatre des cinq factures étaient arrivées à échéance avant la fin de l’année 2004, et sur le total des cinq, de 50 330, 01 €, Sunlab avait déjà réglé 18 000 € et n’avait fait aucune réserve ou observation sur la qualité des produits livrés ni sur des retards de livraison ; que Sunlab n’est pas fondée à opérer de son propre chef une compensation entre cette créance certaine, liquide et exigible -le solde de la dernière facture étant venu à échéance du 12 janvier 2005- et une indemnité pouvant éventuellement lui être due si son action en concurrence déloyale prospérait ;

Qu’il convient, en conséquence, de confirmer le jugement sur sa condamnation à payer la somme de 32.330, 01 € avec les intérêts au taux légal à compter de la première mise en demeure du 12 janvier 2005, et, en l’absence de contestation sur la régularité de la procédure de saisie conservatoire autorisée par une ordonnance du 11 mai 2005 du président du tribunal de commerce de Paris, pratiquée suivant procès-verbal d’huissier de justice du 13 juin 2005 sur le compte du tiers saisi dans les livres de l’UBP, et dénoncée suivant procès-verbal d’huissier de justice du 16 juin 2005 à Sunlab, de valider ladite saisie conservatoire ;

sur la concurrence déloyale

Considérant que Sunlab reproche à BFP des actes de concurrence déloyale caractérisés par la commercialisation, par cette société et pour son propre compte d’un appareil de micro-dermabrasion dénommé 'Peeling-System', sous couvert de la société A.A.Medical Systems, dès l’année 2002 ; qu’elle explique qu’étant 'devenue prisonnière’de ses relations commerciales avec son unique fabricant, elle n’a pu les rompre de peur de compromettre ses relations avec sa cliente Carita, qui avait considérablement accru ses commandes ; qu’elle a donc renoncé à son action en concurrence déloyale contre la promesse de BFP de respecter à l’avenir les termes du contrat conformément au protocole d’accord du 17 juillet 2002 que leur avocat commun avait été chargé de préparer ;

Considérant que BFP ne dénie pas avoir fabriqué et commercialisé un appareil sous la dénomination 'Peeling-System', mais soutient, d’une part, que la clause de non-concurrence dont se prévaut Sunlab est nulle, et, d’autre part, qu’aux termes d’un avenant du 17 juillet 2002, certes non signé, mais qui a reçu effet, les parties ont convenu que Sunlab continuerait à s’approvisionner en appareils et pièces détachées auprès de BFP pour commercialiser le 'MC Peel’ auprès des esthéticiennes, et que BFP se réserverait les ventes auprès du corps médical, puisqu’elle seule disposait des certifications et accréditations techniques le permettant, ce dont atteste sa participation, en 2002, à un salon de médecine esthétique pour y présenter le 'Peeling-System’ ;

Considérant que Sunlab communique une version non datée d’un 'protocole d’accord', et dont elle n’apporte pas la preuve qu’il ait été soumis aux dirigeants de BFP, tandis que cette société produit :

— une télécopie que Sunlab lui a adressée, le 17 juillet 2002, dans laquelle celle-ci lui dit être en attente de sa proposition, promise pour le 15 juillet 2002,

— la lettre recommandée d’envoi, datée du 17 juillet 2002, d’un projet de 'protocole', ainsi que son accusé de réception signé le 19 juillet 2002 par Sunlab,

— le projet de 'protocole’ daté du 17 juillet 2002 ;

Que force est de constater que Sunlab n’a émis aucune protestation ou réserve à la réception de ce document qui modifiait les termes du contrat initial, et réglait la difficulté de la commercialisation de l’appareil 'Peeling-System’ concurrent du 'MC Peel’par une segmentation des ventes ; qu’elle n’a pas plus protesté, lorsqu’en 2003, BFP a fait figurer dans ses devis et bons de livraison qui lui étaient destinés la mention 'Peeling-System version MC Peel’ (souligné par la cour) ; que pendant deux ans les relations se sont donc poursuivies suivant ces nouvelles conditions, sans que Sunlab ne signifie à BFP qu’elle devait respecter la clause de non-concurrence initialement convenue ;

Considérant, par ailleurs, que cette clause limitée ni dans le temps ni dans l’espace ni dans son objet est disproportionnée au regard de l’objet du contrat, dans la mesure où elle interdit au fabricant de fabriquer ou faire fabriquer un matériel faisant appel au même procédé ou à un procédé issu des mêmes recherches, alors que la technique de la dermabrasion, qui consiste en une action abrasive sur la peau par projection et ré-aspiration d’une poudre abrasive dite 'micro cristaux d’alumine', est ancienne, tombée dans le domaine public, et dont la découverte n’est pas la propriété de Sunlab ; que ce type d’appareils est d’ailleurs commercialisé par d’autres entreprises ; qu’ainsi cette clause, qui entrave la liberté du commerce est nulle ;

Considérant, enfin, que Sunlab n’a commandé que treize appareils entre 2000 et 2002, ce qui exclut que les faits de concurrence déloyale, à les supposer établis, ait pu lui occasionner un préjudice équivalant à la provision de 150.000 € qu’elle allègue ;

Considérant qu’il suit de ce qui précède que le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Sunlab de son action en concurrence déloyale, mais réformé sur les interdictions et l’obligation mises à la charge de BFP, comme suit au dispositif ; que Sunlab sera déboutée de ses demandes d’expertise et de provision ;

sur la rupture abusive des relations commerciales

Considérant que BFP reproche à Sunlab d’avoir rompu brutalement et abusivement leurs relations contractuelles, sans préavis et sans mise en demeure préalable, et pour un motif injustifié, et lui demande de réparer son préjudice, sans retenir l’évaluation de son manque à gagner effectuée par l’expert qu’elle estime insuffisante ;

Considérant que Sunlab fait valoir que la rupture du contrat des 21 et 22 octobre 2002 est imputable à BFP du fait de l’inexécution de ses obligations contractuelles et demande sa condamnation à lui payer 100.000 € en réparation de son préjudice commercial et financier ; qu’elle affirme que le développement rapide des ventes de l’appareil 'Prolifting’ grâce à son action, et la conjugaison d’une mauvaise conception de celui-ci ont eu pour conséquence de multiplier le nombre des réclamations de Carita, devenues 'quasiment quotidiennes'; qu’il y a eu à partir de 2003 de plus en plus de défauts de conformité, de délais de livraison non respectés et un service après vente quasi-inexistant, le fabricant n’étant plus en mesure en 2004 de respecter le délai de 7 jours ouvrables ; que cela a eu pour effet de compromettre ses relations avec Carita qui menaçait de changer de fournisseur ; que pour étayer ses dires elle communique, en premier lieu, deux attestations, l’une d’un dirigeant d’une société Biomédical Electronics qui critique le service après vente effectué sur les appareils Carita, l’autre d’un ancien employé de BFP (M. [E]) qui fait état de retours réguliers d’appareils Prolifting au SAV, et s’appuie, en second lieu sur certaines observations formulées par l’expert ;

Mais considérant tout d’abord que le rapport de l’expert ne peut être d’aucun enseignement sur les causes de la rupture des relations des parties, dès lors que la mission du technicien était cantonnée à l’évaluation du manque à gagner subi par BFP sur la période de 12 mois déterminée par le tribunal, et qu’il se livre à une analyse approximative voire inexacte de la motivation du jugement ; que le témoignage de Biomédical Electronics est dépourvu d’objectivité, puisque cette société est un concurrent direct de BFP et qui a pris sa suite en fabriquant pour le compte de Sunlab un appareil de même type commercialisé sous la dénomination 'Ideal Prolift’ ;

Considérant, ensuite que s’il est exact, comme le démontre les nombreuses télécopies échangées entre Sunlab et Carita que cette société a transmis à son fournisseur un certain nombre d’appareils destinés à être vérifiés ou réparés par le SAV assuré par BFP, il demeure que Sunlab, dans une télécopie du 29 avril 2004, note que 'beaucoup d’appareils en retour … ne présentent aucun défaut', et propose au fabricant, pour éviter ces retours intempestifs, de confier aux dépositaires le soin de réaliser préalablement des tests de fonctionnement ; que Carita confirme, dans ses télécopies adressées à Sunlab, une mauvaise utilisation du prolifting par certaines esthéticiennes ;

Qu’ensuite si des appareils ont ponctuellement été affectés par des dysfonctionnements, cela n’a pas empêché Carita de poursuivre ses commandes, ainsi les 170 appareils commandés en novembre 2004 ;

Que s’agissant des retards, Sunlab n’apporte pas de preuve de ceux-ci, hormis pour un client situé aux Pays-Bas ; qu’elle se borne dans une télécopie du 15 novembre 2004 à indiquer à BFP qu’elle a dépassé le délai de livraison pour les accessoires Carita, mais ajoute concernant une commande de 50 prolifting que cette société devrait passer que 'compte tenu des retards répétés qui ne sont pas de votre faute’ (souligné par la cour), cette société ne les commandera pas sans délais fermes ;

Que Sunlab n’apporte donc pas la preuve que BFP a manqué à ses obligations dans l’exécution du contrat ;

Qu’ainsi, en mettant fin à celui-ci, sans mise en demeure préalable, sans préavis, et sans recourir à la faculté de dénonciation par lettre recommandée avec demande d’avis de réception trois mois avant la date anniversaire, elle a fait preuve de brutalité dans la rupture et a rompu sans motif réel et abusivement ses relations avec BFP ;

Qu’il s’ensuit que, d’une part, elle doit réparer le préjudice qu’elle a causé à BFP et, d’autre part, elle ne peut se plaindre des conséquences d’une rupture, dont elle a pris exclusivement l’initiative, et réclamer la réparation d’un préjudice commercial et financier ; qu’elle sera déboutée de sa demande à ce titre ;

sur la réparation du préjudice

Considérant que BFP demande d’être indemnisée de son manque à gagner, non pas sur une période de 12 mois, comme l’a décidé le tribunal mais sur les deux exercices 2005 et 2006, outre des dommages et intérêts pour dénigrement et discrédit, et la réparation d’un manque à gagner du fait de l’interdiction de commercialisation de l’appareil Peeling System ;

Considérant que BFP est mal venue à reprocher à l’expert de ne pas s’être déplacé au siège de cette société, en Lozère, pour y calculer le montant du stock de pièces détachées, alors que ce technicien introduit son rapport par une observation sur les difficultés à obtenir de l’appelante des données fiables permettant l’évaluation de son préjudice, et explique que les parties l’ont dispensé du déplacement prévu à [Localité 2], BFP souhaitant limiter le coût de l’expertise ; qu’il note toutefois que la valeur du stock ne nécessitait pas de diligence supplémentaire, puisque celle-ci était déterminable en fonction de la valeur d’achat figurant en comptabilité et était fixée à 7000 € ;

Considérant que le jugement sera confirmé en ce qu’il a retenu que le manque à gagner devait être calculé sur une période de douze mois, qui est suffisante au regard de la durée des relations des parties et du type de produit fourni, qui implique un certain renouvellement pour répondre aux besoins de la clientèle, et qu’il y a lieu de rejeter la demande au titre du manque à gagner du fait de l’interdiction de commercialisation prononcée par le tribunal ;

Considérant que, si le rapport d’expertise est en grande partie inutilisable, parce que de nombreux développements sont consacrés à une interprétation des faits et du jugement, sans objet au regard de la mission confiée, et que l’expert a omis de rechercher si le nouvel appareil vendu en 2005 par Sunlab à Carita (Ideal Prolift) était identique au 'Prolifting’ commercialisé par BFP, il peut toutefois en être tiré que le fabricant BFP ayant fourni à Sunlab environ 630 appareils au cours des années 2002, 2003 et 2004, le calcul de son manque à gagner doit être effectué à partir d’une moyenne de 210 appareils vendus sur une période de 12 mois ; qu’en prenant en compte les éléments donnés par l’expert sur le prix de vente d’un appareil (1020 €), le taux de marge brute (74,80 %), le coût de la main d’oeuvre, les divers frais et études, la cour est en mesure de fixer à la somme de 120 000 € le manque à gagner sur la période considérée ; que la somme ainsi fixée remplit totalement BFP de ses droits à ce titre, puisqu’elle s’est abstenue de fournir à la cour le moindre élément technique permettant de vérifier si l’appareil Ideal Prolift vendu à Carita n’est qu’une version rebaptisée de son propre appareil ;

Qu’il convient, en conséquence, de condamner Sunlab à payer la somme de 120.000 €, avec les intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2005, à titre de dommages et intérêts supplémentaires ;

Considérant, en revanche, que BFP sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour dénigrement et discrédit, dès lors que l’unique témoignage communiqué (M. [V]), même s’il rapporte des propos excessifs tenus par le dirigeant de Sunlab à l’égard de deux employés et dirigeants de l’appelante, n’est pas suffisant pour caractériser une atteinte à l’image de cette société ; que, de même, l’évocation anecdotique par Sunlab de l’instruction pénale en contrefaçon ouverte contre son propre dirigeant (M. [K]) et les dirigeants de BFP (MM. [Z] et [L]), qui a été clôturée à l’encontre de tous par une ordonnance de non-lieu, n’a pas été faite de manière dénigrante ou avec une intention de jeter un discrédit ;

Considérant que la mesure de publication de l’arrêt sollicitée par les deux parties n’est pas justifiée eu égard à la nature du litige et à sa solution ; que le jugement sera donc réformé sur ce point et les parties seront déboutées l’une et l’autre de leur demande ;

Considérant que l’équité commande en appel de condamner Sunlab à payer à BFP une indemnité de 8.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et de rejeter sa demande ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement, hormis en ce qu’il a ordonné à BFP de cesser à compter de la signification du jugement la fabrication et la commercialisation de l’appareil 'Peeling-System’ ou de tout autre appareil faisant appel au procédé de la micro-dermabrasion sous astreinte de 5000 € par infraction constatée, ainsi que toute publicité relative à cet appareil ou à tout autre appareil quels que soient le mode ou le support publicitaire sous astreinte de 3000 € par infraction constatée, et lui a ordonné d’entreprendre toute démarche utile auprès du site www.virtualpme.com pour faire cesser toute référence à Sunlab et à ses propres marques déposées (McPeel, Sonoface et Sanglas), et a autorisé la publication du jugement dans trois journaux par Sunlab à ses frais,

Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant

Déclare nulle la clause de non-concurrence insérée dans le contrat du 17 octobre 1995,

Déboute la société Sunlab de ses demandes,

Valide la saisie conservatoire pratiquée le 13 juin 2005 sur les comptes de la société Sunlab dans les livres de l’Union de Banques de Paris,

Condamne la société Sunlab à payer à la société BFP Electronique, au titre de son manque à gagner sur une période de 12 mois, la somme de 120.000 €, avec les intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2005, à titre de dommages et intérêts supplémentaires, et une indemnité de 8.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société BFP Electronique de ses autres demandes,

Rejette la demande de la société Sunlab au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Sunlab aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier

A.BOISNARD

La Présidente

H. DEURBERGUE