Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRET DU 27 MARS 2012

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/10881

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Mars 2010 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 08/09122

APPELANTS

Monsieur M N X

XXX, XXX

XXX

représenté et assisté de M^e Bernard VATIER (avocat au barreau de PARIS, toque : P0082)

Monsieur G B

XXX

XXX

représenté et assisté de M^e Bernard VATIER (avocat au barreau de PARIS, toque : P0082)

Madame K Z

XXX

XXX

représentée et assistée de M^e Bernard VATIER (avocat au barreau de PARIS, toque : P0082)

INTIMEES

Association APPSCPI

prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son siège C/O AMPÈRE GESTION, XXX

XXX

représentée et assistée de la SCP GRAPPOTTE-BENETREAU-JUMEL (M^e Belgin JUMEL)

(avocats au barreau de PARIS, toque : K0111)

et de M^e M-G CUSSAC (avocat au barreau de PARIS, toque : B0117)

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son siège XXX

XXX

représentée et assistée de la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN (M^e Bruno REGNIER) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0050)

et de M^e M-philippe LORIZON de la SELARL RACINE (avocat au barreau de PARIS, toque : L0301)

E REAL ESTATE MANAGEMENT (E F) venant aux droits de la Société COFIGEST

prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son siège XXX

XXX

représentée et assistée de la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN (M^e Bruno REGNIER) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0050)

et de M^e M-philippe LORIZON de la SELARL RACINE (avocat au barreau de PARIS, toque : L0301)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 février 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame N HIRIGOYEN, Présidente

Madame I J, Conseillère

Monsieur Joël BOYER, Conseiller

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me N-Claude HOUDIN

ARRÊT :

— contradictoire

— rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame N HIRIGOYEN, présidente et par M^me N-Claude HOUDIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société civile de placement immobilier (SCPI) Immo Habitat 1, ayant pour gérant la société de gestion Compagnie financière d’études et de gestion Cofigest Forestière Trinité (Cofigest), société agréée, aux droits de laquelle se trouve la société E F, a connu un conflit opposant les associés au sujet de la désignation des membres du conseil de surveillance qui assiste le gérant et qui est composé de sept associés au moins, désignés par l’assemblée générale ordinaire, selon les règles du code monétaire et financier.

Lors de l’élection d’une partie des membres du conseil de surveillance en 2004, des irrégularités ont été dénoncées après que deux candidats eurent été déclarés en tête des suffrages exprimés sans avoir recueilli la majorité de voix.

Compte tenu de ces dissensions, la société de gestion Cofigest a convoqué une assemblée générale mixte en date du 28 septembre 2005 en inscrivant à l’ordre du jour le renouvellement du conseil de surveillance.

Trente huit résolutions ont été soumises aux actionnaires dont:

— la dixième prévoyait de révoquer le conseil de surveillance et de procéder à de nouvelles élections,

— la onzième énonçait que sont élus les membres qui recueillent le plus grand nombre de voix ainsi que le nombre de membres du conseil soit 12,

— les vingt trois suivantes de la 12^e à la 34 ème portaient sur l’élection de chacune des 23 personnes ayant présenté leur candidature aux 12 postes de membres du conseil de surveillance,

XXX et 11 ont été contestées et C Bayard et X, alors membres du conseil, ont agi en référé d’heure à heure, aux fins de leur retrait.

Par ordonnance de référé du 27 septembre 2005, le président du tribunal de grande instance de Paris a retenu que les circonstances justifiaient que la société de gestion propose de soumettre les membres du conseil de surveillance à la sanction de l’assemblée générale et, s’agissant de la résolution n°11 relative aux modalités de leur élection, a suspendu sa présentation dans l’attente de la modification du mode de scrutin devant être décidée par l’assemblée générale extraordinaire.

L’assemblée générale s’est donc tenue le 28 septembre 2005 en présence d’un huissier.

Dans sa résolution n°10, l’assemblée générale a révoqué l’intégralité du conseil et a décidé de procéder à de nouvelles élections.

La résolution n°11 relative à l’adoption d’un mode de scrutin au plus grand nombre de voix n’a pas été examinée, dans le respect de l’ordonnance de référé.

Puis, il a été procédé à l’élection des 12 membres du conseil parmi 23 candidats en adoptant le mode de scrutin contesté à savoir le plus fort pourcentage obtenu et en décomptant les votes émis en vertu de formulaires dits formulaires uniques ou formulaires B du nom de l’associé qui en était l’auteur.

C’est dans ces conditions que par actes du 27 septembre 2006, l’association des petits porteurs de parts de SCPI (APPSCPI), associée de la SCPI Immo Habitat, a fait assigner cette SCPI et la société de gestion Cofigest pour voir notamment annuler les votes émis en vertu des formulaires de vote susvisés et, par suite, les 23 résolutions nominatives n°12 à 34 portant désignation des12 membres du conseil de surveillance.

Lors de l’assemblée générale du 22 juin 2007, il a été décidé de procéder à la liquidation amiable de la SCPI Immo Habitat, la société de gestion devenant liquidateur.

Par un premier jugement du 10 janvier 2008, le tribunal de grande instance de Paris a invité les parties à mettre en cause les administrateurs élus dont l’élection était susceptible d’être annulée et à procéder à une analyse particulière des votes faisant apparaître, d’une part, le nombre de suffrages exprimés au moyen des formulaires uniques qu’il était demandé d’écarter comme contraires aux articles R.214-128 à R214-130 du code monétaire et financier imposant un vote nominatif pour chacun des membres du conseil de surveillance des SCPI, réalisé au moyen d’un formulaire de vote par correspondance assurant le respect de ces dispositions, et de ceux exprimés sur les formulaires transmis par la société de gestion, d’autre part, le nombre d’abstentions exprimées par vote par correspondance qui devront être ajoutées aux votes négatifs, enfin, les pourcentages de votes positifs et négatifs résultant de cette présentation, ainsi que le détail des résultats.

Puis, les votes étant ainsi explicités, en présence des six administrateurs dont l’élection était susceptible d’être annulée à savoir C. X, B, Bayard, Maulard, M^me Z et la société S&P63, intervenants, par jugement en date du 2 mars 2010, le tribunal a dit que le mode de scrutin applicable est celui de la majorité simple, a annulé les votes émis par le formulaire unique litigieux, annulé les résolutions n°12 à 34, a déclaré adoptées les résolutions autres et élus au conseil de surveillance les douze personnes physiques ou morales suivantes: C Semama, Fabre, M^me A, la SCI Piva, C. Michel, Blanc, Genand, l’APPSCPI, C. Laplasse, Aspirot, Escalier et Y et a condamné la société E F à payer à l’association APPSCPI la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ordonné l’exécution provisoire.

Appel de ce jugement a été formé suivant déclaration du 20 mai 2010. par trois des six membres du conseil de surveillance dont l’élection était annulée, M^me Z, C X et B

Par conclusions signifiées le 15 décembre 2011, les appelants demandent à la cour, à titre principal, d’annuler le jugement pour non respect du principe du contradictoire et, évoquant, de débouter l’APPSCPI de ses demandes, subsidiairement d’infirmer le jugement pour le tout et, dans tous les cas, condamner l’APPSCPI à leur payer la somme de 10 000 euros en application de l’article 32-1 du code de procédure civile et la même somme au titre des frais visés par l’article 700 du même code.

Pour soutenir que la nullité du jugement dont appel est encourue, ils exposent qu’ils n’ont pas été destinataires de l’assignation introductive d’instance alors même que leur désignation était contestée, que leur mise en cause, ordonnée par le jugement du 10 janvier 2008, ne pouvait avoir pour effet de régulariser les demandes dès lors que le tribunal avait jugé au fond et en leur absence, par cette même décision, que la rédaction du formulaire litigieux n’est pas conforme aux dispositions légales, que par le jugement dont appel, le tribunal devant lequel ils avaient soutenu que le motif précité ne pouvait avoir autorité de chose jugée faute de leur mise en cause, s’est borné à reprendre la motivation contenue dans la première décision en y ajoutant une expression, qu’en se bornant à reprendre une motivation établie en dehors de toute contradiction et en ne répondant pas aux moyens développés, les premiers juges ont méconnu le principe de la contradiction.

Les appelants observent, par ailleurs, que par l’effet de la dissolution de la société, le conseil de surveillance n’a plus d’objet et n’existe plus de sorte que la question de la validité des nominations au conseil de surveillance intervenue lors de l’assemblée du 28 septembre 2005 n’a d’objet que pour la période ayant couru du 28 septembre à l’assemblée qui a suivi.

Sur le fond, pour l’essentiel, ils font valoir, que les documents adressés par M. B ou formulaires uniques ne sont pas soumis aux règles prescrites par le code monétaire et financier qui ne concernent que les documents émis pour le compte de la SCPI alors qu’en l’espèce, il s’agit de pouvoirs qui ont été établis par les associés pour leur propre compte avec, pour partie, mandat général, pour autre partie, mandat spécial, que dans cette relation d’associé à associé, le pouvoir ne peut être requalifié de vote par correspondance comme l’a fait le tribunal, et critiquent, par ailleurs, le jugement pour s’être borné à suivre des réclamations ciblées sur les seules nominations sans en tirer les conséquences pour le reste des résolutions.

Par conclusions signifiées le 17 janvier 2012, l’APPSCPI demande à la cour de confirmer le jugement, de dire que le mode de scrutin applicable est celui du plus grand nombre de voix obtenues et, y ajoutant, de condamner solidairement les trois appelants au paiement d’une nouvelle somme de 2 500 euros pour les frais visés par l’article 700 du code de procédure civile.

Elle réfute le premier moyen pris de la nullité du jugement en faisant valoir que le premier jugement est une décision de réouverture des débats qui ne préjugeait en rien de la solution du litige. Elle souligne l’intérêt persistant de l’action du fait de la pérennité du conseil de surveillance pendant la phase de liquidation, une nouvelle élection ayant été organisée le 17 juin 2008, et sur le fond, fait plaider le caractère irrégulier des formulaires de vote transmis aux associés par M. B, confectionnés par lui et se présentant à la fois comme formulaires de procuration, s’agissant des résolutions non nominatives, et comme bulletins de vote par correspondance s’agissant des résolutions nominatives ce qui ne permet pas un vote sur chacune de ces résolutions comme il est prescrit.

L’APPSCPI dénonce le mode de scrutin inique et absurde qui avait été mis en place dans le silence des statuts, tenant compte du plus fort pourcentage, qui aboutit à ce qu’un candidat qui n’a obtenu qu’une seule voix 'pour’ mais pour lequel un seul suffrage a été exprimé obtienne un pourcentage de 100 % et soit élu. Elle constate que la disposition du jugement accueillant sa demande d’application à l’élection des membres du conseil de surveillance de la règle de la majorité relative du plus grand nombre de voix obtenues ne fait pas l’objet de critiques, que cependant, la règle fixée par le tribunal sous l’expression de 'majorité simple’ ne suffit pas à caractériser précisément le mode de calcul retenu, qu’il s’agit, en réalité, de la majorité relative du plus grand nombre de voix obtenues et demande que cette précision soit apportée dans l’arrêt de la cour .

Par conclusions signifiées le 27 mai 2011, les sociétés Immo Habitat et E F, cette dernière aux droits de Cofigest, s’en remettent à la sagesse de la cour quant au mérite des prétentions et s’engagent à exécuter avec diligence toute décision de la cour concernant la désignation des membres du conseil de surveillance.

Elles soulignent que le mode de scrutin litigieux a été fixé le 28 septembre 2005 par le bureau de l’assemblée au sein duquel ne siégeait pas la société Cofigest dont les diligences se limitaient à la convocation et à la fixation de l’ordre du jour sans aucun pouvoir dans le processus de calcul de la majorité qui relève de la seule compétence de l’assemblée à travers son bureau, que la société Cofigest a fait parvenir à l’ensemble des associés un formulaire de procuration et un formulaire de vote par correspondance qui comportaient toute les mentions requises par les article R. 214-128 à R.214-130 du code monétaire et financier en précisant que seuls les votes des associés présents ou les votes exprimés par correspondance sont pris en compte conformément à l’article 422-14 du règlement, que la gérante ne saurait être tenue pour responsable de l’envoi d’un formulaire irrégulier. Elles observent que si les opérations de liquidation amiable sont en cours, le conseil de surveillance, dont les membres ont été renouvelés lors de l’assemblée générale du 17 juin 2008, poursuivent leurs fonctions comme il est dit par l’article L. 237-16 du code de commerce, de sorte que l’intérêt à agir demeure.

SUR CE

— Sur le moyen pris de la nullité du jugement

Dans son dispositif, le jugement du tribunal de grande instance en date du 10 janvier 2008, sans trancher le principal, invite les parties à présenter leurs observations sur les votes nominatifs émis et à mettre en cause les membres du conseil de surveillance dont l’élection était susceptible d’être annulée, étant rappelé que l’assignation introductive d’instance ayant pour objet l’annulation des 23 résolutions nominatives a été délivrée exclusivement à la SCPI et à la société de gestion.

La mention figurant aux motifs de ce jugement avant dire droit selon laquelle la rédaction du formulaire litigieux n’est pas conforme aux dispositions légales ne préjuge pas de la solution du litige.

Les appelants conviennent d’ailleurs dans leurs écritures qu’elle n’a pas autorité de chose jugée, ce qu’ils ont soutenu devant les premiers juges, et le débat ayant été repris en son entier après leur mise en cause, ils invoquent en vain une violation du principe de la contradiction.

Il n’y a donc pas lieu à l’annulation du jugement.

— Sur les conséquences de la dissolution de la SCPI

Il résulte de l’article L. 237-16 du code de commerce que la dissolution ne met pas fin aux fonctions des membres du conseil de surveillance et des commissaires aux comptes.

L’action introduite par l’APPSCPI quant à la validité des nominations au conseil de surveillance intervenue lors de l’assemblée du 28 septembre 2005 n’est pas dépourvue d’objet, d’autant que le conseil de surveillance a été ultérieurement renouvelé.

— Sur la régularité du formulaire unique ou formulaire B

Il est établi que M. B, administrateur, a fait parvenir à certains associés une lettre sollicitant leur pouvoir à laquelle était joint un formulaire prenant une double forme à savoir:

— dans son premier paragraphe, celle d’une procuration au profit de cet associé concernant les résolutions non nominatives , en ces termes:

'Je soussigné… donne pouvoir à M. B pour voter en mon nom lors de l’assemblée générale en date du 28 septembre 2005 et notamment exprimer mon désaccord sur les résolutions … et voter dans le sens qui lui semblera le mieux convenir si des résolutions nouvelles étaient soumises au vote',

— dans les deux paragraphes suivants, un vote par correspondance concernant les résolutions nominatives ainsi libellé:

' Par ailleurs, s’agissant des résolutions nominatives (douzième à trente quatrième résolution), j’entends que la présente soit considérée comme valant vote par correspondance.

Je vote oui pour la désignation au conseil de surveillance de (suivent les noms des 12 personnes) Je vote non aux autres résolutions nominatives'.

Le droit commun du mandat, invoqué par les appelants, n’a pas vocation à s’appliquer aux modalités de l’élection des membres du conseil de surveillance des sociétés civiles de placement qui sont régies par les dispositions du code monétaire et financier.

Il résulte de l’article L.214-75 du code monétaire et financier que tout associé peut voter par correspondance au moyen d’un formulaire dont les mentions sont fixées par arrêté ministériel et que toutes clauses contraires sont réputées non écrites

Selon les articles R.214-128 à 130 du même code, le vote relatif à la nomination des membres du conseil de surveillance doit faire l’objet, pour chacun, d’un vote nominatif, et le formulaire de vote par correspondance doit offrir à l’associé la faculté d’exprimer sur chaque résolution un vote favorable, défavorable ou une abstention et informer chaque associé de manière très apparente que toute abstention ou absence d’indication de vote sera assimilée à un vote défavorable.

Le formulaire valant vote par correspondance concernant les résolutions nominatives contrevient à ces exigences notamment en ce qu’il instaure un vote bloqué pour une liste de 12 candidats.

Les premiers juges doivent donc être approuvés pour avoir annulé les votes nominatifs, seuls visés par la demande, émis au moyen de ce formulaire et, par voie de conséquence, les 23 résolutions numérotées de 12 à 34.

— Sur le mode de scrutin

C’est par une juste appréciation qu’en se référant aux statuts et à la pratique de la place, les premiers juges ont dit que le mode de scrutin applicable au scrutin en cause est celui de la majorité simple et que, une fois annulés les votes émis irrégulièrement, ils ont déclaré élus les douze candidats désignés au dispositif.

Aucune critique n’est formée à l’encontre de la disposition du jugement relative au mode de scrutin.

Toutefois, tout en concluant à la confirmation en tous points du jugement, l’APPSCPI, demande à la cour de dire que le mode de scrutin applicable est celui du plus grand nombre de voix obtenues estimant que l’expression 'majorité simple’ ne suffit pas à caractériser précisément le mode de calcul que le tribunal a retenu pour déclarer élus C Semama, Fabre et autres, que pour déclarer ces 12 candidats élus, le tribunal a nécessairement retenu la règle de la majorité relative du plus grand nombre de voix obtenues, que cette précision est nécessaire afin de lever toute ambiguïté sur ce point et sur la notion de majorité simple qui donne lieu à des interprétations divergentes fréquentes lors des élections.

L’expression 'majorité simple’ peut, en effet, être utilement précisée par celle de 'majorité relative du plus grand nombre de voix obtenues', étant observé que c’est celle employée pour désigner le scrutin majoritaire adopté par l’assemblée générale du 17 juin 2008 ('Seront élus les associés candidats ayant réuni le plus grand nombre de voix').

Il convient de porter cette précision au dispositif.

— Sur la demande de dommages intérêts pour procédure abusive

La solution de l’appel conduit à confirmer le débouté des appelants de ce chef de demande.

— Sur l’article 700 du code de procédure civile

L’équité commande de confirmer les dispositions du jugement relatives aux frais visés par l’article 700 du code de procédure civile et, y ajoutant, de condamner in solidum M^me Z, C X et B à payer à l’ APPSCPI la somme de 2 500 euros pour les frais exposés en appel.

Parties perdantes, les appelants ne peuvent prétendre à indemnisation de leurs frais.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf à préciser que le mode de scrutin de la majorité simple déclaré applicable s’entend de la majorité relative du plus grand nombre de voix obtenues,

Y ajoutant

Condamne in solidum M^me Z, C X et B à payer à l’APPSCPI la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de toutes autres demandes,

Condamne les appelants aux dépens d’appel,

Dit que les dépens d’appel pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE