R.G : 11/08544

Décisions

— du juge de la mise en état du tribunal de grande instance

d’Aix-en-Provence

du 25 septembre 2008

1^re section B

RG : 07/04799

— de la cour d’appel d’Aix-en-Provence -

du 11 mars 2010

4^e chambre C

RG : 08/21932

— de la Cour de Cassation

du 08 septembre 2011

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

1^re chambre civile A

ARRET DU 27 Septembre 2012

APPELANTE :

XXX

XXX

93130 NOISY-LE-SEC

représentée par la SCP LAFFLY – WICKY, avocat au barreau de LYON

assistée de Maître Nathalie Y, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES :

XXX

XXX

13100 AIX-EN-PROVENCE

représentée par Maître Annick DE FOURCROY, avocat au barreau de LYON

assistée de Maître Mireille DE PORTALON DE ROSIS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

SARL D E DEVELOPPEMENT

XXX

13100 AIX-EN-PROVENCE

représentée par Maître Annick DE FOURCROY, avocat au barreau de LYON

assistée de Maître Mireille DE PORTALON DE ROSIS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTERVENANTE VOLONTAIRE :

SCP Alain Z Danielle PAPPOLLA

XXX

13100 AIX-EN-PROVENCE

représentée par la SCP J.TACHET, avocat au barreau de LYON

assistée de la SCP DE ANGELIS SEMIDEI VUILLQUEZ HABART MELKI BARD, avocat au barreau de MARSEILLE

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 26 Avril 2012

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 26 Avril 2012

Date de mise à disposition : 06 Septembre 2012, prorogée au 27 Septembre 2011, les avocats dûment avisés conformément à l’article 450 dernier aliéna du code de procédure civile.

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Michel GAGET, président

— B C, conseiller

— Philippe SEMERIVA, conseiller

assistés pendant les débats de Joëlle POITOUX, greffier

A l’audience, B C a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Michel GAGET, président, et par Joëlle POITOUX, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

Le 19 janvier 1996, la XXX a donné en location à la société SAC’STORY, pour une durée de neuf ans débutant le 1^er février suivant pour se terminer le 31 janvier 2005, un local commercial situé à Aix-en-Provence, XXX

Le 1^er juin 2005, la société SAC’STORY a délivré à la société XXX une demande de renouvellement du bail à effet au 1^er juillet 2005 et son bailleur lui a signifié le 11 août 2005 son refus avec offre d’une indemnité d’éviction.

Le 12 décembre 2005, la société SAC’STORY a cédé son fonds de commerce y compris le droit au bail à la société SD MIDI.

Le 9 juillet 2007 la société D E DEVELOPPEMENT a acquis l’immeuble donné en location.

Par acte d’huissier en date du 26 juillet 2007 de la SCP Z A, la société SD MIDI a assigné les sociétés XXX et D E DEVELOPPEMENT devant le tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence, sous la constitution de Maître Y, avocat au barreau de Paris afin d’obtenir la fixation d’une indemnité d’éviction de 281'000 euros et subsidiairement la désignation d’un expert.

Par un nouvel acte d’huissier en date du 11 septembre 2007, dit ' sur et aux fins d’un précédent exploit du 26 juillet 2007", la société SD MIDI a assigné les sociétés UTOPIA et D E DEVELOPPEMENT aux mêmes fins sous la constitution de Maître X, avocat au barreau d’Aix-en-Provence.

Par ordonnance en date du 25 septembre 2008, le juge de la mise en état, saisi par des conclusions d’incident des sociétés UTOPIA et D E DEVELOPPEMENT a :

— ordonné la jonction des procédures enregistrées sous les numéros 07/4799 et 07/5630,

— déclaré nulle et de nul effet l’assignation du 26 juillet 2007 affectée d’une nullité de fond tenant à la constitution d’un avocat du barreau de Paris pour la demanderesse en violation des dispositions des articles 751 et 752 du code de procédure civile, cette nullité n’ayant pu être régularisée par la constitution d’un avocat postulant qui a été signifiée au conseil des défenderesses, non encore constituées, sans être portée à la connaissance des assignées,

et s’est déclaré incompétent pour connaître de la fin de non-recevoir soulevée par les sociétés UTOPIA et D E DEVELOPPEMENT tenant à la prescription biennale de l’action intentée par la société SD MIDI, rejetant enfin la demande d’expertise présentée par la société SD MIDI afin d’évaluer l’indemnité d’éviction à laquelle elle prétend avoir droit.

En appel, la SCP Z A ayant délivré l’acte litigieux est intervenue volontairement.

Par arrêt en date du 8 septembre 2011, la Cour de Cassation, au visa des articles 121 du code de procédure civile et 2244 du Code civil dans sa rédaction alors applicable, a cassé en toutes ses dispositions l’arrêt confirmatif de la cour d’appel d’Aix-en-Provence en date du 11 mars 2010 au motif que l’irrégularité de fond affectant l’assignation délivrée le 26 juillet 2007 avait été couverte avant que le juge ne statue, quand bien même cette régularisation était-elle intervenue après l’expiration du délai d’exercice de l’action et renvoyé la cause et les parties devant la Cour d’appel de Lyon.

Aux termes de ses conclusions d’appel notifiées le 13 avril 2012, la société SD MIDI demande à la cour d’infirmer l’ordonnance rendue le 25 septembre 2008 et statuant à nouveau de :

— vu l’article 121 du code de procédure civile,

— constater que l’irrégularité de fond affectant l’assignation du 26 juillet 2007 a été régularisée avant que le juge ne statue, déclarer l’assignation du 26 juillet 2007 valable compte tenu de sa régularisation intervenue tant par l’assignation sur et aux fins du 11 septembre 2007 que par la constitution au lieu et place régularisée le 22 octobre 2007, et ce avant que le juge ne statue,

— dire que cette assignation dont l’irrégularité a été couverte avant que le juge ne statue a interrompu le délai de prescription,

— confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a ordonné la jonction de la présente procédure enrôlée sous le numéro 07/05630 avec l’instance actuellement pendante devant le tribunal de grande instance d’Aix en Provence enrôlée sous le numéro 07/4799,

— vu les articles 771, 122, 384 et 385 du code de procédure civile,

— dire le juge de la mise en état incompétent pour connaître de la fin de non-recevoir soulevée par les sociétés UTOPIA et D E DEVELOPPEMENT,

à titre subsidiaire,

— vu l’article L 145-60 du code de commerce, les anciens articles 2244 et 2247 du code civil et l’article 121 du code de procédure civile,

— déclarer irrecevables et mal fondées les sociétés UTOPIA et D E DEVELOPPEMENT en leur demande tendant à voir déclarée prescrite l’action en fixation de l’indemnité d’éviction de la société SD MIDI,

— dire que l’assignation du 27 juillet 2007 a interrompu le délai de prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction engagée par la société SD MIDI,

et en tout état de cause,

— condamner les sociétés UTOPIA et D E DEVELOPPEMENT au paiement de la somme de 5000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et des entiers dépens de première instance et d’appel, avec droit de recouvrement direct, pour ces derniers au profit de Maître LAFFLY avocat.

Aux termes de ses dernières conclusions numéro 2 notifiées le 17 avril 2012, la SCP Z A, intervenante volontaire conclut à l’infirmation de l’ordonnance déférée et demande à la cour de :

— déclarer la SCP Z A recevable et bien fondée en son intervention volontaire,

— constater que l’irrégularité de fond affectant l’assignation du 26 juillet 2007 a été régularisée avant que le juge ne statue sur celle-ci,

— dire que cette assignation dont l’irrégularité a été couverte avant que le juge ne statue a interrompu le délai de prescription,

— débouter les sociétés UTOPIA et D E DEVELOPPEMENT de leur incident aux fins de nullité de l’assignation,

— condamner les sociétés UTOPIA et D E DEVELOPPEMENT au paiement d’une somme de 5000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens avec droit de recouvrement direct au profit de Maître TACHET avocat.

Aux termes de leurs conclusions numéro 2 notifiées le 19 avril 2012, les sociétés UTOPIA et D E DEVELOPPEMENT demandent à la cour de :

— rejeter l’intervention volontaire de la SCP Z A pour défaut de qualité et d’intérêt à agir et en toute hypothèse la débouter de toute demande à leur encontre,

— déclarer mal fondé l’appel de la société SD MIDI,

— dire que l’assignation du 26 juillet 2007 est nulle par application de l’article 117 du code de procédure civile et au visa des articles 56,751,752 et 814 du même code,

— dire sans effet sur le litige et nulle la constitution aux lieu et place du 22 octobre 2007 ayant trait à l’assignation du 26 juillet 2007 enrôlée sous le numéro 07/4799 signifiée à l’avocat des concluantes non constitué pour elles sur ladite assignation, à tout le moins déclarer inexistant cet acte du palais,

— dire que le juge de la mise en état était compétent pour prononcer la nullité de fond de l’assignation du 26 juillet 2007,

— dire que l’assignation du 26 juillet 2007 n’a pas été régularisée par un autre acte entre sa date et le 12 août 2007,

— dire que sa nullité n’a pu être couverte par la constitution aux lieu et place du 22 octobre 2007 et par l’assignation du 11 septembre 2007,

— confirmer l’ordonnance qui a déclaré nulle et de nul effet l’assignation du 26 juillet 2007 par application de l’article 117 du code de procédure civile et au visa des articles 56,751, 752 et 814 du même code,

— dire que le juge du fond reste saisi de la fin de non-recevoir opposée par les concluantes à la société SD MIDI à savoir la prescription de l’action,

— dire que l’assignation du 26 juillet 2007 n’a pas interrompu la prescription de l’article L. 145-60 du code de commerce,

— dire que les dispositions nouvelles issues de la loi du 17 juin 2008, notamment en ce qui concerne l’alinéa 2 nouvellement créé de l’article 2241, sont inapplicables à la cause en vertu de l’article 26 III de ladite loi,

— débouter l’appelante de toutes ses demandes,

— condamner l’appelante à payer à la société XXX et à la société D E DEVELOPPEMENT chacune une indemnité de 4000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens avec droit de recouvrement direct au profit de la Selarl De FOURCROY avocats associés.

La clôture de l’instruction est intervenue définitivement à l’audience du 26 avril 2012.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité et le bien-fondé de l’intervention volontaire

de la SCP Z A

Aux termes de l’article 330 du code de procédure civile, 'l’intervention est accessoire lorsqu’elle appuie les prétention d’une partie. Elle est recevable si son auteur à intérêt, pour la conservation de ses droits à soutenir cette partie…'.

En l’espèce la SCP Z A est l’huissier ayant délivré l’assignation du 26 juillet 2007 à la requête de la société SD MIDI sous la constitution d’un avocat parisien pour une instance diligentée pourtant devant le tribunal de grande instance d’Aix en Provence.

Elle a donc intérêt à soutenir dans la présente instance les prétentions de la société SD-MIDI tendant à obtenir qu’il soit dit que l’irrégularité de fond affectant cette assignation a été régularisée avant que le juge saisi ne statue, de sorte que cet acte aurait produit tous ses effets, le succès de cette prétention ayant pour conséquence d’exclure ou à tout le moins de limiter les conséquences dommageables dont elle devrait répondre à raison de la délivrance d’un acte nul.

Cet intérêt est bien né et actuel puisque la SCP Z A justifie avoir été assignée en garantie par la société SD MIDI le 30 juillet 2008 devant le tribunal de grande instance d’Aix en Provence, cette dernière sollicitant qu’elle soit condamnée, dans l’hypothèse où son action en fixation d’indemnité d’éviction serait déclarée prescrite, à lui payer à titre de dommages et intérêts une somme équivalente à l’indemnité d’éviction qu’elle aurait été en droit de percevoir.

L’intervention volontaire de la SCP Z A est recevable et bien fondée.

Sur la nullité de l’assignation délivrée le 26 juillet 2007

Il résulte des dispositions combinées des articles 117 et 121 du code de procédure civile, que la nullité résultant d’une irrégularité de fond susceptible d’être couverte affectant la validité d’un acte ne sera pas prononcée si sa cause à disparu au moment où le juge statue.

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’assignation délivrée à la requête de la société SD MIDI le 26 juillet 2007 à la XXX et à la Sarl D E DEVELOPPEMENT était affectée d’une irrégularité de fond pour défaut de capacité de Maître Y, avocat inscrit au barreau de Paris, constitué pour la société SD MIDI à la représenter devant le tribunal de grande instance d’Aix en Provence.

En faisant délivrer aux mêmes parties le 11 septembre 2007 une nouvelle assignation dite expressément 'sur et aux fins d’un précédent exploit en date du 26 juillet 2007", contenant la constitution de Maître X, avocat inscrit au barreau d’Aix en Provence et à ce titre ayant la capacité pour la représenter devant le tribunal de grande instance d’Aix en Provence, dont il n’est pas soutenu qu’elle soumettrait à la juridiction initialement saisie des prétentions différentes, et en notifiant par acte d’huissier le 18 octobre 2007 à leur conseil constitué sur cette deuxième assignation la constitution sur la première assignation de Maître X au lieu et place de Maître Y, la société SD MIDI a régularisé l’irrégularité affectant l’acte initial, peu important que pour des raisons de pure administration judiciaire, ces assignations aient été enrôlées sous deux numéros différents et aient donné lieu à deux procédures distinctes.

La régularisation étant intervenue avant que le juge de la mise en état d’Aix en Provence, seul compétent pour statuer sur les exceptions de procédure ne statue sur la nullité affectant l’acte par sa décision du 25 septembre 2008, l’exception de nullité soulevée à l’encontre de l’assignation délivrée le 26 juillet 2007 est rejetée.

L’ordonnance déférée est infirmée sur ce point.

Sur l’interruption de la prescription résultant de la régularisation de l’assignation

délivrée le 26 juillet 2007

Aux termes de l’article 122 du code de procédure civile, 'constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir tel… la prescription…'.

Comme objectent les sociétés UTOPIA et D E DEVELOPPEMENT, le juge de la mise en état, ainsi que cela résulte des dispositions de l’article 771 du code de procédure civile n’ayant pas compétence pour statuer sur une fin de non recevoir ne saurait apprécier, au regard de la prescription les effets d’un acte nul régularisé postérieurement à l’écoulement du délai de prescription, ce moyen de défense relevant de la compétence de la juridiction du fond.

L’ordonnance déférée est confirmée sur ce point.

Sur les frais irrépétibles

Il serait inéquitable que la Société SD MIDI conserve à sa charge les frais irrépétibles qu’elle a dû exposer. XXX et la Sarl D E DEVELOPPEMENT sont condamnées à lui payer la somme de 1 500 euros à ce titre.

Il n’est en revanche pas inéquitable que la SCP Z A, qui a choisi d’intervenir volontairement conserve à sa charge ceux qu’elle a exposés.

Sur les dépens

XXX et la Sarl D E DEVELOPPEMENT qui succombent les supportent.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Vu les articles 117, 121, 122 et 771 du code de procédure civile,

Reçoit l’intervention volontaire de la SCP Z A,

Réformant l’ordonnance rendue le 25 septembre 2008 par le juge de la mise en état du tribunal de grande instance d’Aix en Provence, 1^re section B, dans les procédures n° 07/04799 et 07/05630,

Rejette l’exception de nullité de l’assignation délivrée le 26 juillet 2007 à la requête de la société SD MIDI,

Confirme l’ordonnance déférée pour le surplus,

Y ajoutant,

Condamne la XXX et la Sarl D E DEVELOPPEMENT à payer à la société SD MIDI la somme totale de MILLE CINQ CENTS euros (1 500 euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la XXX et la Sarl D E DEVELOPPEMENT aux entiers dépens, avec droit de recouvrement direct au profit des mandataires des parties qui en ont fait la demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

Joëlle POITOUX Michel GAGET