Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 07 NOVEMBRE 2013

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/13838

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Juin 2012 -Tribunal de Commerce de PARIS 1^re Chambre A – RG n° 2010079119

APPELANTE :

SAS A Q

ayant son siège XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par : M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

assistée de : M^e Julien BALENSI, avocat au barreau de PARIS, toque : R021

APPELANTE :

XXX

ayant son siège XXX

L2086 LUXEMBOURG

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par : M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

assistée de : M^e Julien BALENSI, avocat au barreau de PARIS, toque : R021

INTIME :

Monsieur K Y

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

représenté par : M^e Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0042

assisté de : M^e Alexis DEJEAN DE LA BATIE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0206 (SELARL FIACRE LA BATIE HOFFMAN)

INTIME :

Monsieur R B

né le XXX

de nationalité française

XXX

XXX

représenté par : M^e Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0042

assisté de : M^e Alexis DEJEAN DE LA BATIE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0206 (SELARL FIACRE LA BATIE HOFFMAN)

INTIME :

Monsieur R E

né le XXX

de nationalité française

XXX

XXX

représenté par : M^e Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0042

assisté de : M^e Alexis DEJEAN DE LA BATIE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0206 (SELARL FIACRE LA BATIE HOFFMAN)

INTIME :

Monsieur F D’J

né le XXX

de nationalité française

XXX

XXX

représenté par : M^e Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0042

assisté de : M^e Alexis DEJEAN DE LA BATIE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0206 (SELARL FIACRE LA BATIE HOFFMAN)

INTIME :

Monsieur N C

né le XXX

de nationalité française

XXX

XXX

représenté par : M^e Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0042

assisté de : M^e Alexis DEJEAN DE LA BATIE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0206 (SELARL FIACRE LA BATIE HOFFMAN)

INTIME :

Monsieur L D

né le XXX

de nationalité française

XXX

XXX

représenté par : M^e Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0042

assisté de : M^e Alexis DEJEAN DE LA BATIE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0206 (SELARL FIACRE LA BATIE HOFFMAN)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Septembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur L AF, Président de chambre

Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller

Madame AA AB, Conseillère

qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur L AF dans les conditions prévues par l’article 785 du Code de procédure civile,

Greffier, lors des débats : Madame Violaine PERRET

ARRET :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur L AF, président et par Madame Violaine PERRET, greffier présent lors du prononcé.

La société A Q (« A ») a été créée le 12 mars 2009 sous la forme d’une société par actions simplifiée. Son Président est M. AG W.

A a pour activité, d’une part, l’assistance et le Q de personnes physiques ou morales en matière notamment de gestion, de direction et d’investissement et, d’autre part, l’acquisition, la détention ou la cession de participations dans toutes sociétés ou groupements existants ou à créer. (Pièce n° 1)

CD PRIVATE EQUITY est une société holding de droit luxembourgeois dont le dirigeant est également M. AG W.

Au cours de l’année 2010, A a assisté et représenté CD PRIVATE EQUITY dans le cadre du projet d’acquisition de la société I.

*

La société I, est une société anonyme au capital de 4 704 317 €dont les titres sont admis sur le marché réglementé sur le compartiment C de NYSE Euronext Paris.

Son siège social est situé XXX, identifiée sous le XXX (ci-après « I » ou la « Société »). (Pièce n° 2)

I a notamment pour objet en France et à l’étranger les prestations de services, négoce et transformation de tous produits et matières, notamment pour les loisirs et le modélisme. Elle est le leader mondial de la conception et de la distribution de répliques d’armes factices destinées aux amateurs de jeux vidéo, de tir sportif ou de plein air et aux collectionneurs.

Le groupe I est un groupe de taille internationale, qui compte de nombreuses filiales implantées notamment en France, au Luxembourg, aux Etats-Unis, en Italie, au Royaume-Uni et à Hong Kong.

Au titre de l’exercice clos le 31 mars 2010, le chiffre d’affaires du groupe I s’élevait à plus de 50 millions d’euros pour un bénéfice net de plus de 3 millions d’euros.

Au cours des dernières années, le groupe I a procédé à de nombreuses opérations de croissance externe au travers d’acquisitions stratégiques dans son domaine d’activité et notamment :

— en janvier 2007, l’acquisition de la société américaine PALCO ;

— en E 2008, l’acquisition de la société anglaise TECH GROUP, présente sur les cinq continents ;

— en 2009, la conclusion d’un partenariat stratégique de long terme avec la société américaine JT SPORTS ;

— toujours en 2009, l’acquisition de la société danoise X-GUNS. (Pièce n° 44)

Le Président du Q d’administration de I est Monsieur K Y.

Ancien élève de l’INSEAD, Monsieur K Y cumule plus de 28 années

d’expérience au sein de PME de croissance, à commencer par sa première société, CIMB, qu’il crée en 1983, qui deviendra « leader » sur le marché des modèles réduits dynamiques en France. (Pièce n° 45)

L’équipe dirigeante de I (Pièces n° 3 et 4) est composée notamment de :

— M. R B, Directeur Général ;

— M. R E, Administrateur du Q d’administration ;

— M. F d’J, Directeur Financier International ;

— M. N C, Directeur Juridique ;

— M. L D, Directeur Administratif et Financier ;

Les Dirigeants de I, en ce compris Monsieur K Y (ainsi que sa famille), détenaient ensemble, à l’époque des faits objet du présent litige, approximativement 59 % du capital et des droits de vote de I (Pièce n° 5)

*

Fin 2009, A et Monsieur K Y se sont rapprochés en vue de la réalisation d’une opération sur le capital de I, lequel recherchait un partenaire financier afin de réaliser une opération qui lui permette tout à la fois de dégager une importante plus- value en cédant une partie de ses titres I et de conserver une part significative du capital de cette société.

L’opération envisagée consistait en une prise de contrôle de I par une société nouvelle constituée par A Q « et les investisseurs qu’elle représente, avec la coopération des principaux actionnaires actuels de la société ''.

A et I ont donc conclu le 4 février 2010 un accord de confidentialité destiné à permettre à la première de prendre connaissance de certaines informations préliminaires concernant I et ses filiales françaises et étrangères. (Pièce n° 6) et sur la base des informations communiquées dans le cadre des discussions intervenues entre Monsieur K Y et A, les Parties ont défini ensemble un projet commun visant :

dans un premier temps, à procéder à l’acquisition, par l’intermédiaire d’une

holding à créer (ci-après désignée « H »), de plus de 50 % du capital et des droits de vote de I auprès de ses Dirigeants ;

dans un second temps, à permettre aux Dirigeants de I d’investir dans H une partie des sommes perçues dans le cadre de la cession de leurs actions I à H, tout en leur permettant de conserver une partie de la plus-value dégagée par la cession de leurs titres (définie comme le « cash-out ») ;

et enfin, à déposer une offre publique d’achat suivie d’un éventuel un retrait obligatoire si H vient à détenir plus de 95% du capital ou des droits de vote de I.

Ces principes ont été repris dans une lettre d’intention ( 'Lettre indicative') signée le 16 février 2010 entre, d’une part, Monsieur K Y et, d’autre part, A et l’investisseur qu’elle représentait, en l’espèce CD PRIVATE EQUITY (A et CD PRIVATE EQUITY étant ci-après désignés les « Investisseurs »). (Pièce n° 7)

Aux termes de cette lettre, les parties étaient donc convenues que :

l’acquisition des actions I détenues par les Dirigeants de I, en ce

compris Monsieur K Y (ainsi que sa famille), se réaliserait au travers de Newco4 ;

les Investisseurs, au travers de H, proposeraient aux Dirigeants de I

un prix d’acquisition par action I de dix euros (10 €) ;

l’exclusivité des négociations relatives à la cession de tout ou partie des actions I serait consentie aux Investisseurs jusqu’au 30 juin 2010 ;

après acquisition des actions I, H déposerait une offre publique

d’achat ou une garantie de cours portant sur le solde du capital et mettrait éventuellement en 'uvre à l’issue de cette opération un retrait obligatoire. ( Préambule de la lettre d’intention – Art. 2 de la lettre d’intention. – Art. 5 de la lettre d’intention)

A cette même occasion, Monsieur K Y et A sont également convenus dans le cadre d’un Term Sheet des termes et conditions du futur pacte d’actionnaires et des modalités d’intéressement du management.

Ce document comptant 16 pages était annexé à la lettre d’intention et contresigné par les parties, Monsieur K Y, agissant au nom et pour le compte des autres Dirigeants de I.

Entre autres modalités spécifiques, les parties se sont notamment accordées sur :

le schéma capitalistique et financier de H, qui prévoyait notamment que :

la composition et les règles de majorité applicables au sein des organes de direction de H : il était ainsi notamment prévu que Monsieur K Y serait président du Directoire de H, le Term Sheet spécifiant en outre les décisions qui recueilleraient l’accord préalable du Q de surveillance de H ainsi que les informations spécifiques qui devraient être communiquées par le Directoire au Q de surveillance.

les modalités et conditions de sortie des futurs actionnaires de H : obligation de sortie totale, droit de sortie conjointe, promesses de ventes et d’achat, etc.

(Préambule de la lettre d’intention – Annexe A de la lettre d’intention Page 9

Le 3 mars 2010, connaissance prise des termes et conditions de la lettre d’intention, MM. E, C, B, d’J et D donnaient pouvoir à Monsieur K Y d’agir en leur nom et pour leur compte dans le cadre du Projet d’Acquisition, et déclaraient : « être informé de l’existence d’un projet de cession de la société I S.A. à une holding à créer, être favorable à ce projet et souhaiter l’encourager ['] accepter par ailleurs de céder ses actions gratuites au prix de dix Euros lorsqu’elles seront cessibles, ainsi que ces stocks options, donner tous pouvoirs à K Y pour négocier avec les investisseurs le schéma capitalistique final, selon les modalités à fixer dans l’intérêt de tous. » (Pièce n° 8)

Les principales modalités de l’opération ayant été fixées entre les parties, A a débuté son audit du groupe I.

Les Investisseurs ont mandaté divers conseils pour les assister dans le cadre de la négociation et de la finalisation des accords :

— le cabinet d’avocats LMBE pour procéder à un audit fiscal de I, (Pièce n° 9)

— le cabinet d’avocats Didier & G pour procéder à un audit juridique de I en France, (Pièce n° 10)

— le cabinet d’avocats américain Dinker Briddle & Reath pour procéder à un audit juridique de structures situées aux Etats-Unis, (Pièce n° 11)

— le cabinet d’avocats américain Moore Stephens Doeren Mayhew pour procéder à un audit fiscal de structures situées aux Etats-Unis, (Pièce n° 12)

— le cabinet Eight Advisory afin qu’il réalise un audit financier du groupe I, (Pièce n° 13)

— le cabinet d’avocats Z pour une assistance dans les négociations et la préparation des actes juridiques formalisant l’accord arrêté dans la lettre d’intention. (Pièce n° 14)

L’audit juridique, fiscal et financier du groupe I a été réalisé entre le 22 février

et le 15 mars 2010.

Parallèlement, le Cabinet Z a été mandaté pour préparer la documentation juridique

du « management package » prévue par le Term Sheet annexé à la lettre d’intention (1^er mars 2010).

Lors de la phase d’audit, A a découvert l’existence de prêts subordonnés « PREPS » (Preferred Pooled Shares), que la société Microtrade, une filiale luxembourgeoise de I, avait souscrit en juin 006 et juin 2007 pour les besoins de financement de l’activité du groupe. Les montants des deux lignes de PREPS souscrits par Microtrade étaient d’environ 6 millions et 3 millions d’euros respectivement

Et il s’est avéré que ces PREPS généraient des difficultés dans la mise en place du financement de l’opération,

d’une part en ce que les banques contactées considéraient que la mise en place d’une dette d’acquisition (dette dite « Senior »), ne pouvait pas être envisagée si les PREPS n’étaient pas remboursés préalablement (mars 2010) dans la mesure où le remboursement en 2013/2014 accapareraient toute la trésorerie et que la dette bancaire se trouverait donc par nature et dans les faits subordonnée par rapport au PREPS et où les sûretés éventuellement mises en place seraient amoindries par l’existence même de ces PREPS. (Pièces n° 46, et 47)

d’autre part en ce que si les PREPS ont pour avantage de ne requérir l’octroi d’aucune garantie ou engagement financier de la part du souscripteur au profit de l’émetteur, ils ont pour inconvénient d’être très peu flexibles et d’être très difficilement remboursables avant l’échéance prévue initialement.

A soutient que Monsieur K Y et les Dirigeants de I étaient parfaitement au courant de ces difficultés mais ont été totalement absents des réflexions qui ont été menées sur les PREPS.

La solution permettant de faire coexister les PREPS avec les moyens de financement de l’opération, trouvée par A, consistait en la mise en place d’un prêt (bridge loan) sur une durée de dix-huit mois d’un montant de 7,3 millions d’euros 20), qui aurait été débouclée soit par un refinancement bancaire, soit par un financement en capital ou un mixte des deux. Cette dette d’acquisition était destinée à financer une partie des titres qui seraient acquis dans le cadre de l’OPA, l’acquisition des titres détenus par Monsieur K Y et les autres investisseurs étant quant à elle déjà intégralement financée par les apports en fonds propres dont devaient bénéficier H. Le montant de la dette d’acquisition nécessaire pour H dépendrait directement du taux de succès de l’OPA, et pouvait être inférieur aux 7,3 millions d’euros envisagés ' le montant exact ne pouvant être connu qu’après réalisation de la première phase de l’opération.

Il était ainsi envisagé, après l’acquisition, de procéder à une restructuration de l’endettement du groupe en souscrivant une dette aux Etats-Unis, pour un montant de 14 millions d’euros, qui devait permettre d’assurer tout à la fois le remboursement partiel des PREPS et de la dette d’acquisition.

*

La phase d’audit s’étant déroulée sans encombre et la question du financement étant en discussion avec les banques, les Investisseurs, assistés de leurs conseils, ont entamé la rédaction des contrats.

Le 12 mars 2010, A a communiqué aux Dirigeants de I les hypothèses principales du business plan de H pour analyse et commentaires. (Pièce n° 15)

Puis, le 30 mars 2010, A a, par l’intermédiaire de son Q, adressé à Monsieur K Y un premier projet de contrat de cession d’actions (Pièce n° 16), rédigé par le Cabinet Z, tout en lui demandant de lui communiquer les coordonnées de son avocat.

Le 2 E, A a adressé à Monsieur K Y un projet d’accord d’investissement rédigé par le Cabinet Z (Pièce n° 17).

Le même jour, soit le 2 E 2010, A a proposé plusieurs réunions aux Dirigeants de I afin d’évoquer avec eux ces différents projets et de leur exposer les divers avantages qui leurs seraient consentis aux termes du management package. (Pièce n° 18) et constaté que certains Dirigeants de I indiquaient ne pouvoir assister à ces réunions car ils partaient en vacances, ce dont A s’est étonné par courriel du 3 E 2010 par l’intermédiaire de M. V W. (Pièce n° 18)

Toujours, le 2 E 2010, M. N C indiquait aux Investisseurs vouloir apporter à H l’équivalent de 24.000 actions I et de vendre ses 1.158 actions restantes. (Pièce n° 41) A suggérait la tenue d’une réunion le vendredi 9 E 2010, mais M. N C lui répondait que cette date ne pouvait être retenue. (Pièce n° 18)

A, par courriel du 7 E 2010, transmettait aux Dirigeants de I un projet de pacte d’actionnaires et un projet de calendrier exposant les diverses opérations à mettre en 'uvre dans le cadre du Projet d’Acquisition. (Pièces n° 19 et 20)

Le 9 E 2010, M. N C s’engageait envers A à lui communiquer ses commentaires sur le projet de contrat d’acquisition dès le lundi suivant (Pièce n° 21) mais l’engagement restait sans suite.

Le 10 E 2010, Monsieur AL AM écrivait à A pour réitérer son souhait de participer à l’opération et lui indiquer qu’il « serait prêt à investir 250 K euros dans la nouvelle structure ». (Pièce n°37).

Le 12 E 2010, A recevait un courrier recommandé adressé par Monsieur K Y par lequel il indiquait notamment que les Dirigeants de I n’adhéraient plus au Projet d’Acquisition, reprochant également à A d’avoir préparé un calendrier accéléré et laissant entendre que des informations substantielles n’auraient pas été transmises. Il disait que le schéma « juridico-financier » de l’opération n’aurait pas été discuté. (Pièce n° 22)

Par lettre du 13 E 2010, A répondait à Monsieur Y en rappelant que :

le calendrier des opérations avait été accéléré pour répondre à une préoccupation

de Monsieur K Y de ne pas voir les discussions s’éterniser, compte tenu du fait que ce dernier avait indiqué avoir déjà fait la mauvaise expérience de négociations longues et délétères pour la société, lors de discussions antérieures avec un fonds d’investissement qui n’avaient pas abouties.

I étant une société cotée, la confidentialité la plus stricte sur l’opération envisagée devait être maintenue tant qu’elle n’avait pas abouti, ce qui

justifiait d’avancer rapidement

les documents transmis ne comportaient aucune modification des principes

exposés dans la lettre d’intention et que « le seul point sur lequel nous avons été obligés de trouver une solution différente mais proche, est celui du financement » tout en précisant que « le levier financier sera identique à ce qui était prévu. », ce qui assurait le même retour sur investissement à Monsieur Y et aux autres Dirigeants de I (Pièce n° 23)

A concluait : « Concernant les cadres de l’entreprise, je partage votre point de vue selon lequel leur adhésion est fondamentale. Là encore, l’effort d’explication n’a pas encore eu lieu et devra être consolidé. Vous connaissez suffisamment mon expérience du LBO pour être convaincu que je crois profondément que l’implication des cadres est le levier majeur du succès d’une telle entreprise. Dans la période qui vient une bonne coordination entre nous est essentielle. Il est nécessaire que nous fassions des points réguliers de l’avancement du dossier afin d’éviter les malentendus. Je suis persuadé qu’il s’agit d’une très bonne opération pour toutes les parties qui souhaitent participer à cette aventure. »

En retour, par un courriel du 15 E 2010, Monsieur K Y répondait:

« ['] C’est avec plaisir que je constate que nos analyses convergent. Nous allons donc nous atteler à négocier un schéma financier et notre prochaine réunion du 20 sera pour vous l’occasion de nous présenter, expliquer et détailler votre proposition. Il me serait également agréable si cela vous est possible de recevoir préalablement à cette réunion un dossier de présentation. » (Pièce n° 24)

Le 16 E 2010 A a adressé à Monsieur K Y et aux Dirigeants une présentation financière détaillée du Projet d’Acquisition leur expliquant les modalités de financement de l’opération (Pièce n° 25) comportant l’EQUITY bridge, l’acquisition du bloc et le business plan.

La réunion du 20 E n’avait finalement pas lieu mais les 27 E et 28 E, M. AG W a rencontré respectivement M. C, M. d’J et M. B afin de leur exposer, en personne, le Projet d’Acquisition.

Le 1^er mai Monsieur K Y renouvelait ses observations en insistant sur l’absence de schéma financier stratégique alternatif et le refus de plusieurs cadres de suivre le projet.

Par courrier du 31 mai 2010, A faisait part à Monsieur K Y de son étonnement d’apprendre que les Dirigeants de I n’avaient toujours pas fixé de réunion avec un cabinet ou Q pour évoquer le contenu du management package et soulignait qu’elle restait toujours dans l’attente d’un retour sur les diverses propositions communiquées. (Pièce n° 26)

Le 1^er juin 2010, Monsieur K Y adressait à A un courrier (Pièce n° 27) dans lequel :

— Il insistait tout d’abord sur le fait que la lettre du 6 février 2010 était « non engageante», qu’il n’existait aucun accord entre les parties sur le schéma financier de l’opération et qu’en l’état il considérait que le schéma financier ne présentait « pas d’intérêt ou un intérêt très limité » pour lui, ce que A considérait comme surprenant en disant que :

* l’opération allait permettre à Monsieur Y et sa famille de percevoir 8,5 millions d’euros tout en conservant indirectement 28 % du capital de I.

* Monsieur K Y n’a jamais fait la démarche d’expliquer en quoi le schéma financier proposé était différent de ce que prévoyait la lettre d’intention et s’est par ailleurs toujours gardé de faire une quelconque proposition alternative ou même de revenir vers A pour évoquer ces sujets.

— Il indiquait que le management de I était extrêmement hostile au Projet d’Acquisition et qu’il considérait que réaliser le projet sans l’adhésion du management serait « totalement suicidaire ».

— Monsieur K Y reprochait à A de ne pas lui faire de proposition alternative et de ne pas avoir « relancé le processus ».

A faisait part à Monsieur K AD un courrier du 23 juin 2010 (Pièce n° 31) de son constat selon lequel les Dirigeants de I n’avaient nullement l’intention de parvenir à un accord, ou, à tout le moins, pas dans les conditions définies dans la lettre d’intention du 16 février 2010.Elle indiquait avoir engagé toutes les ressources nécessaires au succès de l’opération projetée, soulignant le caractère artificiel du « désaccord » qu’élevait Monsieur K Y dans son courrier du 1^er juin et relevant qu’elle n’avait jamais reçu la moindre contre-proposition de sa part sur quelque sujet que ce soit. Elle concluait sa lettre en sollicitant l’indemnisation du préjudice que lui avait causé le manque de loyauté de Monsieur K Y dans les négociations.

Le lendemain, Monsieur K Y prenait contact avec le Prédisent de A pour « reprendre les discussions » et à l’occasion de cet entretien téléphonique, A confirmait qu’elle acceptait que Monsieur K Y ne soit pas garant des engagements de H et que ce point étant tranché, les accords pouvaient être finalisés.

*Une réunion était organisée pour le 8 juillet et A demandait le 6 juillet à Monsieur K Y qu’il lui adresse par écrit avant la réunion du 8 juillet la liste des sujets qui lui semblaient devoir être traités pour la finalisation des accords. (Pièce n° 33)

Elle n’obtenait pas de réponse mais confirmait dans le cadre des discussions ayant eu lieu courant juillet que :

*elle acceptait que Monsieur K Y ne soit pas garant de l’emprunt bancaire, qui serait souscrit par H,

* elle n’entendait pas interférer dans la gestion quotidienne de la société mais souhaitait uniquement être associée aux décisions fondamentales de l’entreprise.

* si certains managers ne souhaitaient pas investir dans le Projet d’Acquisition, cela ne posait pas de difficulté en soi.

Monsieur K Y tentant, selon elle, de renégocier le prix fixé dans la lettre d’intention considérant qu’au vu des derniers résultats de la Société, l’action I devait être valorisée entre 17 et 18 US dollars, soit environ 13,5/14 euros, ce qui constituait un prix nettement supérieur à celui de 10 euros par action fixé par la lettre d’intention signée en février 2010, par courrier du 23 juillet 2010, A faisait savoir à Monsieur K Y qu’il n’était pas envisageable de revenir sur le prix fixé. (Pièce n° 34)

Le 26 juillet 2010, en réponse à ce courrier, le Q de Monsieur K Y indiquait notamment que, sur la question du prix, son client n’aurait fait que « pointer » le fait qu’il était difficile de concevoir une OPA à 10 euros alors que la cotation de l’action I en juillet s’établissait autour de 10,5 euros. (Pièce n° 35)

À son retour de congés, le 22 septembre 2010, le Président de A répondit au Q de Monsieur K Y :

« Vous indiquez dans votre courrier que votre client aurait évoqué la question du prix pour des raisons « techniques », liées au cours des actions, qui s’établissait autour de 10,5 euros au mois de juillet, ce qui empêchait selon vous d’envisager une OPA sur la base d’un cours de 10 euros. Ceci est parfaitement faux. Votre client a clairement fait état de son souhait de voir procéder à une révision du prix prévu par la lettre d’intention car il considérait celui-ci insuffisant, estimant que ses actions devaient être valorisées autour de 17/18$ compte tenu des résultats de la société. Je ne vous cache pas être pour le moins surpris, eu égard à votre qualité d’avocat, que vous m’adressiez un courrier faisant état de faits que vous savez totalement inexacts. » (Pièce n° 36)

Monsieur K Y ne répondait pas à ce courrier.

A et CD PRIVATE EQUITY saisissaient alors le Tribunal de commerce de Paris aux fins notamment de voir :

* constater que les Dirigeants de I ont commis des fautes en agissant de mauvaise foi dans la conduite des négociations relatives au Projet d’Acquisition et en violant l’obligation d’exclusivité prévue par la lettre d’intention,

* en conséquence, les voir condamner solidairement les Dirigeants de I au paiement de la somme de 198.472 euros à A et de 205.490 euros à CD PRIVATE EQUITY en réparation des préjudices qu’elles ont subis.

Par jugement du 19 juin 2012, le Tribunal de commerce de Paris a débouté A et CD PRIVATE EQUITY de leurs demandes, débouté les défendeurs de leurs demandes de dommages-intérêts pour procédure abusive, et condamné les demandeurs à payer in solidum la somme de 3000€ à chacun des défendeurs.

Le premier juge observait que si après la signature le 16 février 2010 de la lettre d’intention accompagnée d’un Term Sheet «décrit comme un document extrêmement complet et détaillé », A a communiqué le 12 mars 2010 les hypothèses principales du business plan de H, le 30 mars le projet de cession d’actions, le 2 E un projet d’investissement, le 7 E un projet de pacte d’actionnaires et le 16 E une présentation financière détaillée, le 12 E 2010 Monsieur Y remettait en cause le processus en cours et l’examen des documents montre des documents où tous les chiffres ont été laissés en blanc alors que l’aspect financier est supposé fort avancé, que ces documents sont difficilement compréhensibles, à moins qu’ils aient été accompagnés de notes explicatives et d’explications verbales lors des réunions qui se sont tenues entre les parties, mais que le tribunal n’a pas eu connaissance de tels échanges complémentaires

La société A Q et la société CD PRIVATE EQUITY SICAR ont fait appel de cette décision.

*

La société A Q et la société CD PRIVATE EQUITY SICAR demandent à la cour de :

Sur le non-respect de leur obligation de négocier.

Les appelants arguent que si les parties ne s’étaient effectivement pas engagées à conclure les accords définitifs, elles s’étaient toutefois engagées à coopérer et négocier de bonne foi dans les négociations et que les modalités de financement proposées étaient parfaitement conformes à ce que prévoyaient la lettre d’intention et le Term Sheet conclus avec les intimés,

Elles soulignent à propos des PREPS que :

dans son courrier du 9 E 2010, lorsqu’elle était revenue vers Monsieur K Y pour lui indiquer qu’elle rencontrait actuellement plusieurs banques pour la mise en place d’un prêt court terme (bridge loan),

la mise en place d’un bridge loan avait rapidement été présentée par A à Monsieur Y, sans que cela n’ait semblé l’inquiéter d’une quelconque manière,

la mise en place d’une dette auprès d’une banque américaine (en dollars), avait tout son sens dans la mesure où I réalise une part très importante de son activité en dollars

dans le cas où un refinancement n’aurait pu être trouvé, CD PRIVATE EQUITY SICAR S.A.R.L. s’engageait seul à refinancer le Bridge Loan à son échéance.

Elles considèrent dès lors que les Dirigeants de I ont jusqu’alors fait preuve d’une passivité blâmable dans les négociations caractérisant ainsi un manquement évident à leur obligation de négocier de bonne foi, l’attitude qu’ils ont ensuite adoptée à l’égard des Investisseurs en violant leur engagement d’exclusivité révélant un comportement de parfaite mauvaise foi dans la conduite des négociations.

L’assertion selon laquelle Monsieur K Y prétendait qu’il n’existait aucun accord entre les parties sur le schéma financier de l’opération et qu’en l’état il considérait que le schéma financier ne présentait « pas d’intérêt ou un intérêt très limité » pour lui était surprenante, voire choquante, dans la mesure où l’opération allait permettre à Monsieur Y et sa famille de percevoir 8,5 millions d’euros tout en conservant indirectement 28 % du capital de I, d’autant qu’il n’a jamais fait la démarche d’expliquer en quoi le schéma financier proposé était différent de ce que prévoyait la lettre d’intention et s’est par ailleurs toujours bien gardé de faire une quelconque proposition alternative ou même de revenir vers A pour évoquer ces sujets.

L’assertion selon laquelle le management de I était extrêmement hostile au Projet d’Acquisition et qu’il considérait que réaliser le projet sans l’adhésion du management serait « totalement suicidaire » était aussi surprenante dans la mesure où les managers avaient expressément confirmé leur souhait d’investir dans l’opération.

Ainsi, son attitude donnait peu de chances à une poursuite des négociations.

Sur l’intention de Monsieur K Y et des dirigeants de I de faire échouer l’opération

Les appelants soutiennent que :

aux termes de la lettre d’intention du 16 février 2010, les Dirigeants de I avaient consenti à A l’exclusivité des négociations relatives à la cession des actions I jusqu’au 30 juin 2010 et s’étaient ainsi engagés à cesser toutes discussions impliquant la cession de tout ou partie des actions ou des actifs du groupe I. (Pièce n° 7)

la lettre visait, sans plus de précision, un financement à hauteur de 8 millions d’euros et c’est bien un financement de l’ordre de 8 millions (bien que légèrement inférieur car ce montant de 7,3 millions était suffisant pour les besoins de l’opération) qui était proposé, ce qui était justifié au regard de l’opération projetée qui visait le rachat par H de 100 % des titres de I au travers notamment du lancement d’une OPA.

Pourtant, fin mai 2010, alors même que A travaillait sur le Projet avec les banques et ses conseils, les Dirigeants de I ont procédé à l’acquisition de la société taïwanaise INOKATSU’ par règlement essentiellement en titres I auto-détenus. (Pièce n° 28), violant délibérément l’engagement d’exclusivité consenti. Et quelques semaines plus tard, I procédait à l’acquisition de la société américaine SPARTAN IMPORTS, en la finançant essentiellement en titres I auto-détenus. (Pièce n° 49)

Et dans la mesure où ces opérations « mettaient sur le marché » des titres préalablement auto-détenus par I, elles avaient pour conséquence directe de compliquer et renchérir directement le coût de l’acquisition envisagée (et par là même son financement), en obligeant l’acquéreur à acquérir un plus grand nombre de titres dans le cadre de l’OPA envisagée.

Par ailleurs, le 8 juin 2010, le Q d’administration de I, auquel siègent notamment Monsieur K Y et Monsieur R E, décidait, contre toute attente et pour une raison inconnue, de modifier les caractéristiques des bons de souscription d’actions remboursables de la Société. (Pièce n° 29) Et cette opération avait notamment pour objectif d’étendre la période d’exercice des bons de trois ans et de diminuer de moitié leur prix d’exercice.

Enfin, Monsieur K Y indiquait dans la presse que, selon lui, la valeur de la Société était sous-estimée : « Nous avons le sentiment que, compte tenu des conditions de marché difficiles, le cours de Bourse de I ne reflète pas la véritable valeur de la société. Nous avons donc décidé d’adapter les caractéristiques des BSAR B afin de

préserver les intérêts des porteurs. » (Pièce n° 29). Si I sera finalement contrainte d’abandonner cette opération de modification des bons « pour des raisons techniques et après échanges avec l’AMF »' (Pièce n° 30), le manquement des intimés à leur obligation d’agir de bonne foi dans les négociations ressort de cet agissement puisque l’exclusivité de négociation jusqu’au 30 juin 2010 impliquaient « la cession de tout ou partie des actions ou des actifs du Groupe ».

Ainsi, le manquement des intimés à leur obligation d’agir de bonne foi dans les négociations ressort suffisamment de leur attitude et notamment :

de l’absence totale de participation et, plus généralement, d’implication de

Monsieur K Y et des Dirigeants de I au projet établi en commun,

de l’absence d’un quelconque retour, commentaire ou contreproposition de Monsieur K Y et des Dirigeants de I sur les documents et propositions qui leur ont été présentés par les Investisseurs,

du revirement inattendu de Monsieur K Y et des Dirigeants de

I après que les investisseurs aient réalisé les opérations d’audit et adressé des projets d’accords,

du caractère totalement infondé des raisons invoquées par Monsieur K

Y et les Dirigeants de I pour refuser l’opération projetée, et des opérations intentionnellement réalisées sur les titres I en mai et juin 2010 en parfaite violation de l’exclusivité consentie aux Investisseurs aux termes de la lettre d’intention du 16 février 2010. sur la violation manifeste de l’engagement d’exclusivité souscrit par les intimés qui ont volontairement réalisé des opérations d’acquisition payées en titres I, alors que ces opérations, interdites aux termes de la lettre d’intention, étaient de nature à compliquer/compromettre l’opération d’acquisition envisagée.

Sur la conformité du schéma juridique et financier exposé dans les projets adressés aux dirigeants de I aux termes de la lettre d’intention et du Term Sheet

Certes, les intimés prétendent que ces projets contenaient « des éléments majeurs clairement contraires aux principes posés dans la Lettre Indicative », qui auraient eu soi-disant pour objet « d’endormir la vigilance de M. Y » et par « éléments majeurs », les intimés visent dans leurs conclusions les problématiques relatives :

au crédit-vendeur que Monsieur K Y aurait dû consentir,

aux modalités du financement de l’acquisition, sous la forme d’un prêt court

terme (bridge loan),

aux modalités de garantie du financement de l’opération.

Mais,

— le crédit vendeur était un mécanisme de réinvestissement et non pas un mécanisme visant à faire partiellement financer l’acquisition de la société par les vendeurs, ce qu’a compris le premier juge en écrivant qu’il n’était finalement qu’un crédit relais destiné à permettre à Monsieur Y d’investir dans le capital de la société H avant d’avoir perçu le produit de la vente de ses titres I à H ['] ». Il n’était, en réalité, qu’un simple mécanisme de compensation de créances entre, d’une part, le prix de cession dû aux Dirigeants de I au titre de la cession de leurs actions I à H et, d’autre part, le prix de souscription par les Dirigeants de I des nouvelles actions H. Il n’avait donc vocation à exister qu’un instant de raison entre la signature de l’acte de cession d’actions I à H et la signature par Monsieur K Y du bulletin de souscription des actions H.

Et sans ce mécanisme Monsieur K Y aurait été contraint d’emprunter auprès d’une banque les sommes qu’il allait investir dans H puis de rembourser cette banque avec une partie du prix de vente de ses actions qu’il allait percevoir de H.

Monsieur K Y, Président de société cotée, elle-même société-mère de

plusieurs filiales françaises et étrangères, ayant réalisé de nombreuses acquisitions au cours des années passées (et parfaitement à même de comprendre les mécanismes de titrisation des PREPS), ne pouvait sérieusement prétendre ne pas avoir compris ce simple mécanisme de crédit relais.

— la lettre d’intention prévoyait seulement que le financement de l’acquisition serait réalisé au moyen d’un concours bancaire à hauteur de 8 millions d’euros sans autre précision.

Il était par ailleurs prévu que ce prêt soit remboursable au moyen :

— soit d’un apport en capital de A et de Monsieur K Y qui s’était engagé à apporter en capital, pari passu avec les Investisseurs, toutes sommes nécessaires à l’acquisition par H des titres circulant sur le marché),

— soit d’un refinancement bancaire.

Or, il apparaît clairement à la lecture du document de présentation adressé par A aux Dirigeants de I, que les modalités du financement de l’acquisition étaient précisément détaillées de leur mise en place jusqu’à leur débouclage. (Pièce n° 25) Il était ainsi prévu un prêt (bridge loan) d’un montant de 7,3 millions d’euros suffisants pour assurer le financement de l’opération projetée et il aurait été absurde d’endetter H au-delà des besoins de l’opération ; d’une durée de 18 mois, il était destiné à financer le rachat des 25 % du capital faisant l’objet de l’OPA (ou de l’Offre Publique de Rachat d’Actions ' OPRA). In fine que A et CD PRIVATE EQUITY avaient accepté, en tant que de besoin, de procéder elles seules et intégralement au refinancement de ce bridge loan à l’échéance, dans l’hypothèse où un autre refinancement n’aurait pu être mis en place, faisant ainsi disparaitre toute prétendue difficulté quant aux modalités de ce financement. (Pièce n° 32).

— Sur les modalités de garantie du bridge loan :

S’il est exact que la garantie du prêt à court terme avait été envisagée à un moment, les intimés ont omis de préciser que A et CD PRIVATE EQUITY avaient là encore accepté que Monsieur K Y ne soit finalement pas caution dudit prêt. (Pièce n° 32)

Ainsi, les propositions de financement présentées par les Investisseurs étaient parfaitement conformes à la lettre d’intention et que dès lors les intimés ont violé leur obligation de négocier de bonne foi en refusant de négocier avec A et CD PRIVATE EQUITY.

Sur les personnes engagées par la lettre d’intention

Pour tenter d’échapper à leur responsabilité contractuelle les intimés prétendent que CD PRIVATE EQUITY ne pouvait se fonder sur la lettre d’intention car elle n’y était pas partie et les dirigeants autres que Monsieur K Y ne seraient pas tenus par cette lettre car ils ne l’auraient pas signée.

— Au-delà des termes de la lettre d’intention, le Projet d’Acquisition ne pouvait en effet se réaliser que pour autant que les Dirigeants de I y soit associés, la famille Y ne détenant à elle seule qu’environ 45 % du capital et des droits de vote de I.

Eu égard à la nature même du Projet d’Acquisition, Monsieur K Y a donc toujours négocié en son nom mais également au nom et pour le compte des Dirigeants de I qui lui ont donné mandat à cet effet.

Monsieur K Y s’est d’ailleurs expressément prévalu de ce mandat à

l’occasion de la signature de la lettre d’intention du 16 février 2010 en signant, en son nom et « en qualité de représentant des Cadres Clés » le Term Sheet annexé à la lettre d’intention.

Par la suite, ce mandat a été confirmé par écrit par les Dirigeants de I (Messieurs C, E, B, d’J ET D) sous la forme d’un pouvoir signé par chacun d’entre eux le 3 mars 2010, aux termes duquel ils confirmaient avoir eu connaissance du projet, y être favorable et l’encourager. Et les termes employés dans ce pouvoir (« H », « Manco », « Stock Options » 41, etc.) ainsi que le prix de 10 € par action sont les stipulations exactes et précises de la lettre d’intention.

— Les intimés avaient parfaitement connaissance de ce que A agissait – comme c’est souvent le cas dans pareille opération – pour le compte d’investisseurs dans le cadre du Projet d’Acquisition et qu’elle représentait ses investisseurs dans le cadre des négociations et de la signature de la lettre d’intention.

Selon le schéma décidé d’un commun accord entre les parties, CD PRIVATE EQUITY avait vocation à entrer au capital de H, après que cette dernière avait racheté le bloc d’actions aux Dirigeants de I.

CD PRIVATE EQUITY était bien partie à la lettre d’intention du 16 février, représentée à cet égard par M. AG W, Président de A, ainsi que le précise cette lettre et si CD PRIVATE EQUITY n’était mentionnée que dans le projet d’accord d’investissement, c’était parce que CD PRIVATE EQUITY n’avait tout simplement pas vocation à intervenir au projet de contrat d’acquisition car il était prévu qu’elle acquiert les actions I indirectement au travers de H, ainsi que le prévoit le projet d’accord d’investissement.

— Et à supposer, par extraordinaire, que la Cour considère que CD PRIVATE EQUITY n’est pas partie à la lettre d’intention, elle jugera alors que la violation par les Dirigeants de I de leur obligation de négocier de bonne foi constitue une faute délictuelle de leur part à l’égard de CD PRIVATE EQUITY 42 qui, dès lors, est bien fondée à engager leur responsabilité civile, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

Enfin, si la Cour considérait que les Dirigeants de I (autre que Monsieur

K Y) n’étaient pas contractuellement liés par la lettre d’intention, dont ils avaient néanmoins parfaitement connaissance, elle jugera alors que leur mauvaise foi dans les négociations constitue une faute délictuelle qui engage leur responsabilité à l’égard de A et de CD PRIVATE EQUITY, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

Sur le préjudice de A ET CD PRIVATE EQUITY

A et CD PRIVATE EQUITY sont donc bien fondées à solliciter l’indemnisation du préjudice que leur cause cette mauvaise foi à hauteur de :

— la somme de 403.962 euros, correspondant aux frais engagés en pure perte par les Investisseurs pour les besoins des négociations et de l’audit du Groupe I, dont 198.472 euros engagés par A et 205.490 euros engagés par CD PRIVATE EQUITY,

(Pièces n° 50 à 56)

— la somme de 100.000 euros au titre du temps passé et du travail réalisé par les équipes de A à l’étude du projet, de la préparation d’un business plan et des accords, et des négociations.

Dans ces conditions, la Cour condamnera solidairement les intimés à régler à titre de dommages et intérêts :

— la somme de 298.472 euros à A,

— la somme de 205.490 euros à CD PRIVATE EQUITY.

Sur demande incidente pour procédure abusive à l’encontre de A et CD PRIVATE EQUITY

La Cour déclarera les intimés mal fondés en leur demande et les déboutera de leur demande incidente.

Sur les frais irrépétibles

Il serait inéquitable de laisser à la charge A et CD PRIVATE EQUITY les frais irrépétibles en condamnant solidairement les intimés à leur régler la somme de 30.000 euros chacune au titre de l’article 700 du CPC.

*

Monsieur K Y, Monsieur R B, Monsieur R E, Monsieur F D’J, Monsieur N C, Monsieur L D, intimés demandent à la cour de :

Déclarer les Sociétés A Q et CD PRIVATE EQUITY SICAR mal fondées en leur appel et les débouter de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

Recevoir les concluants en leur appel incident et les y déclarant bien fondés ;

Statuant à nouveau,

Dire et juger hors de cause les Cadres Dirigeants ;

Dire et juger la XXX SARL irrecevable en ses demandes en responsabilité contractuelle d’un contrat dont elle n’est pas signataire ;

Dire et juger les Sociétés appelantes mal fondées en leurs demandes en responsabilité contractuelle à l’encontre de Messieurs B, E, d’J, C et D, non signataires du contrat invoqué ;

Dire et juger que les Sociétés appelantes ne rapportent en rien la preuve du fait que les intimés auraient violé les obligations contractées en application de la Lettre indicative ;

Dire et juger que les Sociétés appelantes, qui ont démontré leur incapacité à :

* convaincre les Cadres Dirigeants du bien-fondé de leur projet ;

* obtenir des concours bancaires long terme pour un minimum de 8 M€ ;

* présenter un schéma juridique et financier complet, cohérent et acceptable ;

sont particulièrement mal fondés en leurs demandes de mise en jeu de la responsabilité contractuelle des Intimés ;

Les débouter de chacune de leurs demandes, fins et prétentions,

Dire et juger qu’en attrayant ainsi en justice M. Y et les Cadres Dirigeants, les Sociétés appelantes ont clairement abusé de leur droit d’ester en justice et ont, ce faisant engagé leur responsabilité délictuelle à l’encontre des Intimés ;

Les condamner dès lors solidairement au paiement de la somme de 15.000 € à chacun des intimés à titre de dommages-intérêts ;

Condamner les Sociétés appelantes à payer à chacun des concluants la somme de 2.000 Euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile en plus de celle qui leur a été allouée de ce chef par le Tribunal ;

Condamner les Appelants aux entiers dépens de première instance et d’appel.

XXX

Les intimés considèrent que XXX est un tiers à la lettre indicative émise par A Q et acceptée par M. K Y. Dès lors, XXX ne saurait valablement exciper de ce contrat pour invoquer une inexécution.

D’ailleurs, dans le projet de contrat d’acquisition adressé par Maître Muriel Goldberg-W, avocat de Monsieur AG W, il n’est nulle part fait mention de cette société. Elle n’est mentionnée que dans le projet d’accord d’investissement, sans néanmoins que soient précisés son siège, son numéro d’identification ou le nom de son représentant.

La Cour relèvera que ce moyen de droit figurait très explicitement dans les écritures des Intimés et que le Tribunal n’y a pas répondu et la Cour, réparant cette omission jugera XXX irrecevable en ses demandes.

Sur les Cadres Dirigeants

Les intimés considèrent que les Cadres Dirigeants sont tiers par rapport à la Lettre indicative du 16 février 2010, leur intervention dans le cadre du processus mis en 'uvre par A Q se limitant à :

avoir donné le 3 mars 2010 pouvoir à M. K Y pour « négocier avec les investisseurs le schéma capitalistique final, selon des modalités à fixer dans l’intérêt de tous '' après avoir déclaré être favorables à un projet de cession de I à une holding à créer et déclarer souhaiter acquérir des actions de la holding de reprise au travers d’une société ;

avoir participé, postérieurement à cette date, à une réunion de présentation par A Q, de son projet ainsi qu’à une réunion de compte-rendu des audits.

Aucun des Cadres Dirigeants n’a ainsi pris le moindre engagement vis-à-vis de A Q qui n’est pas même citée dans le pouvoir conféré le 3 mars 2010 à M. Y.

La Cour relèvera que le Tribunal a omis de statuer sur ce moyen et, réparant cette omission, jugera la Lettre indicative inopposable aux Cadres Dirigeants.

Dès lors, en assignant les Intimés, les Appelants ont engagé leur responsabilité délictuelle

à leur encontre. En effet, de par son activité A Q sait parfaitement ce qu’est un processus de négociation, lequel peut conduire à engager des frais substantiels sans aucune assurance qu’un accord soit conclu. Il convient, à ce titre de les condamner à verser la somme de 15.000 € à chacun des Intimés à titre de dommages-intérêts.

En outre, il convient de ne pas laisser à la charge des intimés les frais irrépétibles des présentes et de condamner solidairement les Appelants au paiement à chacun des intimés

de la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile en cause

d’appel.

Sur le respect de l’accord des parties

Les intimés soutiennent que le 30 mars 2010, un projet de protocole de cession des actions I est adressé à M. K Y contenant des éléments majeurs clairement contraires aux principes posés dans la lettre indicative.

M. Y rappelle qu’il a été approché par A Q, début 2010, en vue d’une opération sur le capital de I. Le 16 février, il donna son accord à une « Lettre indicative » adressée par A Q et qui faisait mention du souhait de ce dernier de s 'assurer être en mesure d’acquérir, au travers de H, au moins la majorité du capital de I et qu’à cette fin, elle serait prête, sous un certain nombre de conditions, à proposer un prix de 10€par action I.

Cette proposition non engageante était, en toute hypothèse, soumise à la réalisation de huit conditions suspensives, d’un audit et d’un accord des parties sur la documentation juridique.

Enfin, cette même lettre spécifiait constituer : «  une simple confirmation de notre intérêt quant au projet d’acquisition, qu’elle ne traite pas tous les aspects substantiels sur lesquels les parties doivent encore s’accorder pour que l’acquisition soit réalisée et qu’elle ne crée aucune obligation quant à la réalisation elle-même de l’acquisition ni aucune obligation de conclure un contrat définitif »

Selon M. Y, il ressort à la fois de la lettre indicative et des échanges postérieurs que l’accord des parties en vue d 'une réalisation de l’opération projetée, était subordonné notamment :

— une obtention du financement en question (obtention de financements bancaires pour un montant minimum de 8 000 K€ ;

— une adhésion des cadres dirigeants au projet mené par A ;

— un accord sur les règles de fonctionnement de H ;

Or, sur aucun de ces sujets le projet ne pourra avancer.

M. Y indique que A ne fait pas état de sa capacité à mobiliser des financements. Très vite, les cadres dirigeants font montre de la plus extrême méfiance vis à vis du projet qui leur est présenté et un désaccord complet apparaît sur les règles de gestion de H. Les projets contiennent des éléments majeurs clairement contraires aux principes posés dans la Lettre indicative.

Très irrité par le fait qu’on cherche à le berner, M. Y devient d’autant plus méfiant que tous les messages qu’il a de l’encadrement sont fortement négatifs vis -à -vis de A dont les équipes sont très vite qualifiées de brutales et méprisantes tout en révélant leur incompréhension du métier de I.

M. Y déclare que la lettre qu’il a adressée à A le 12 E 2010 constitue une mise en garde extrêmement circonstanciée sur la faisabilité de l’opération envisagée eu égards aux différends entre les parties.

M. Y soulignait que le management considérait le projet mis au point par A était inadapté et même dangereux pour la structure, que A reconnaissait dans sa lettre du 13 E 2010 que le mode de financement long terme de 8 M€ annoncé dans la Lettre indicative n’était plus envisagé et qu’il était remplacé par un « bridge equity », autrement dit, un prêt relais pour l’acquisition des titres de M. Y et de managers et que pour le surplus, à savoir les titres à acquérir en bourse auprès des actionnaires minoritaires, A envisageait de les faire acheter, non pas par H, mais par I au travers d’une réduction de capital.

M. Y estimait ces deux volets inacceptables de même, les projets de documentation laissaient deux points tout aussi inacceptables pour lui : d’une part, il devait consentir un crédit-vendeur, d’autre part, il devait garantir l’endettement : deux points il n’avait jamais été question dans la Lettre indicative.

M. Y soutient que pour autant A cherchera à forcer les choses et tentera de faire négocier le détail de la documentation juridique à travers une lettre du 31 mai 2010. Dans ses courriers du 1^er juin et 24 juin 2010, M. Y répond qu’il ne transigera pas sur les points fondamentaux qu’il énumère et qui sont les même depuis le début.

Le 23 juillet A prend acte de l’arrêt des pourparlers et formule une demande de prise en charge de tout ou partie des frais engagés qui sera refusée par M. Y et c’est la confirmation de ce refus qui déterminera A, selon M. Y, à procéder à son assignation devant le Tribunal de commerce de Paris.

De ce qui précède, M. Y sollicite la Cour de déclarer la demande des appelants à la fois irrecevable et mal fondée.

Sur la responsabilité délictuelle des appelants

M. Y soutient que les appelants ont engagé leur responsabilité délictuelle dès lors que A, professionnel de la prise de participation, sait qu’il est parfaitement normal qu’un processus de négociation puisse ne pas être mené jusqu’à son terme.

Et le site internet de A en 2010 comme en 2011 démontrent 80% des lettres d’offre déposées par A ne débouchent pas sur une acquisition. Cela signifie que l’échec des négociations fait partie du risque de l’investisseur.

Les intimés sollicitent donc la condamnation à ce titre des appelants à leur verser la somme de 15 000 € à chacun à titre de dommages-intérêts.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Les intimés demandent la condamnation des Sociétés appelantes à payer à chacun des concluants la somme de 2.000 Euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile en plus de celle qui leur a été allouée de ce chef par le Tribunal, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

*

SUR CE,

Sur les partenaires de l’opération

A et Monsieur K Y ont la qualité de partie à la lettre d’intention ce qui n’est pas contestée ;

XXX

A soutient que CD PRIVATE EQUITY et les autres Dirigeants de I sont également liés par cette lettre d’intention car :

La cour relève que le projet de contrat d’acquistion ne fait pas mention de ce fonds et que nulle part A n’indique agir pour le compte de celui-ci, sinon dans ses conclusions ; or, il n’apparaît pas évident que l’on puisse déduire du recours au terme 'les investisseurs’ que celui-ci fut CD PRIVATE EQUITY SICAR dont aucune des caractéristiques légales ne figure en procédure.

Elle considérera ainsi la demande de CD PRIVATE EQUITY irrecevable.

S’agissant des cadres dirigeants

La cour relève certes que si tous les cadres participaient au comité de direction de I qui jouait aussi le rôle de comité stratégique, Monsieur K Y ne s’est pas engagé pour ceux-ci et que la lettre indicative du 16 février 2010 est antérieure au pouvoir qu’ils ont lui donné le 3 mars 2010 pour négocier avec les investisseurs sur un schéma capitalistique final, ne faisant ainsi que manifester leur absence d’opposition à un tel projet, ce qui aurait nécessairement eu des conséquences sur sa bonne fin, ce que A admet d’ailleurs, et ils acceptaient de même d’envisager de participer au montage mais en aucun cas il n’y a eu de clause de porte fort.

Elle déboutera ainsi A de ses demandes dirigées contre ces cadres.

Sur les engagements des parties

La cour observe que le seul document contractuel est la lettre indicative du 16 février 2010 et que celle-ci ne comporte aucun engagement d’achat ou de vente de titres mais décrit un projet d’opération en prévoyant les conditions de réalisation en vue de l’établissement du schéma capitalistique final, c’est-à-dire :

les étapes nécessaires à l’élaboration de ce schéma,

la documentation juridique à mettre en place,

une exclusivité de négociation,

une obligation de confidentialité,

le droit applicable.

Ainsi, comme le soutient Monsieur K Y, il restait à définir le « schéma capitalistique final » et à se mettre d’accord dessus.

Or, il ressort – comme M. Y l’a dit – que le projet de contrat de cession d’actions et les autres documents transmis ne contiennent pas de « données sur le montage juridique et financier proprement dit », pas « d’architecture de la transaction dans son ensemble », référence étant faite à des outils juridiques et financiers divers (crédit vendeur, emprunt obligataire, ADP, X, equity bridge') alors que Monsieur Y rappelle qu’il recherchait une renégociation de l’endettement global de son groupe pour pouvoir financer de nouvelles opérations de croissance externe pour lesquelles il avait été obligé de recourir à des PREPS (mécanisme de titrisation permettant aux entreprises de taille moyenne d’accéder indirectement aux marchés de capitaux par des prêts subordonnés octroyés au travers d’un véhicule d’émission qui lève ensuite les fonds nécessaires à sa mission via des investisseurs institutionnels et privés).

Il souhaitait donc la mise en place d’une dette bancaire.

Le principe de l’opération reposait donc sur une cession d’actions I à H, cette dernière acquérant les actions en question grâce à :

— l’investissement de A Q et des investisseurs qu’elle représente

— un réinvestissement des cadres dirigeants

— un emprunt bancaire de 8 millions d’euros.

Le fait que la découverte des PREPS ait compliqué le montage financier est certain et A expose que cela l’a conduit à remplacer la dette d’acquisition par un equity bridge de montant quasi équivalent et à financier la deuxième étape de l’OPA à travers une OPRA, ajoutant que ceci ne changeant pas le levier financier dès lors que, pour les banques, ce qui compte, c’est l’endettement global du groupe fixé par un multiple, accepté par le marché, de l’EBITDA de la société, quelque soit la localisation de la dette.

Mais, cette explication faite dans les conclusions n’a jamais été fournie à son partenaire qui a clairement souligné n’avoir jamais eu connaissance des conséquences financières pour les actionnaires et le groupe de l’opération projetée.

La cour observe d’ailleurs, que A, sur la protestation de Monsieur K Y, lui adressera finalement le 16 E 2010 un document intitulé financement de l’opération faisant état de l’equity bridge à hauteur de 25% et impliquant ultérieurement une fusion NEXCO/I, l’acquisition du bloc et le business plan, schéma ne satisfaisant pas celui-ci qui dès lors renouvelait ses protestations le 1^er juin mettant en cause l’absence de schéma financier alternatif et la conséquence personnelle du schéma proposé, au point d’ailleurs que A devait lui écrire le 23 juillet qu’elle était d’accord pour qu’il ne soit pas caution des emprunts H.

On voit donc qu’une fois la lettre indicative signée, les investisseurs ont :

engagé toutes les ressources nécessaires au succès de l’opération projetée et ont mandaté, pour ce faire, sept cabinets de conseils pour réaliser l’audit juridique, fiscal et financier du groupe I et pour les assister dans le cadre de la finalisation des accords.

formalisé un business plan de H, un projet de cession d’actions, un projet d’investissement, un projet de pacte d’actionnaires, confirmé par une présentation financière détaillée.

Mais il apparaît de façon tout à fait claire qu’ils sont partis de l’idée qu’ils avaient un mandat pour faire le montage définitif de l’opération alors qu’ils ne démontrent à aucun moment s’être assurés de l’accord de Monsieur K Y sur les orientations prises au point que celui-ci écrira dès le 12 E 2010 sur l’urgence d’arrêter une telle production (de documents) pour revenir sur les principes fondamentaux de la transaction, car ils n’ont tout simplement pas été définis. Et c’est en ce sens qu’il soutient que la lettre du 16 février 2010 était «non engageante».

La cour relève d’ailleurs que pour assurer sa démonstration d’une rupture du contrat, A utilise moins les engagements pris par Monsieur Y dans la lettre indicative du 16 février que le Term Sheet annexé de 16 pages et décrit comme extrêmement détaillé, alors que celui-ci ne concerne cependant que les modalités d’organisation et de fonctionnement de H à créer, démontrant d’ailleurs, ainsi que craignait Monsieur Y, qu’elle entend jouer un vrai rôle d’actionnaire et ne pas laisser Monsieur Y diriger seul l’affaire alors recapitalisée.

Autrement dit, la cour ne peut que constater le désaccord des parties sur :

la portée de leur accord, A parlant de finalisation de l’accord sur le montage financier et Monsieur Y de la définition du schéma capitalistique final,

sur les modalités du montage puisqu’au lieu d’un financement à long terme de 8M€ annoncé dans la lettre indicative, on voit apparaître un equity bridge (prêt relais) pour l’acquisition des titres de Monsieur Y et des cadres dirigeants – au lieu de l’acquisition en bourse des titres acquis auprès des actionnaires minoritaires, on voit un rachat par I au travers d’une réduction de capital – et que s’ajoute un crédit vendeur et une garantie à fournir par Monsieur Y sur l’endettement.

Au-delà de l’étrangeté dans la conduite de l’opération par A, professionnel de ce type d’opération, il demeure que le montage conçu comme le rachat de I par ses dirigeants et des investisseurs au moyen d’un apport de fonds propres et d’un financement bancaire à long terme dans le cadre d’un « Leverage Management Buy-Out », devant bénéficier d’un effet de levier, s’est trouvé concrétisé dans une opération complexe qui n’aurait eu un tel effet que de façon très limitée du fait de la dette remboursée rapidement par un apport en capital.

La cour confirmera ainsi la décision du tribunal.

Sur l’abus du droit de la part de A

La cour déboutera les intimés qui ne rapportent pas la démonstration d’une faute en relation de cause à effet avec un préjudice subi à ce titre.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

La cour ne fera droit qu’aux demandes des intimés et condamnera la Société A et la XXX chacun à payer à chacun des concluants la somme de 1.000 Euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

Elle condamnera les appelants aux entiers dépens de première instance et d’appel

PAR CES MOTIFS

Déclare irrecevable la XXX SARL en ses demandes

Déboute la société A Q et la XXX SARL de leurs demandes en responsabilité contractuelle à l’encontre de Messieurs B, E, d’J, C et D,

Confirme pour le surplus le jugement du 19 juin 2012 du Tribunal de commerce de Paris en ce qu’il a débouté la société A Q de ses diverses demandes, et débouté Monsieur K Y, Monsieur R B, Monsieur R E, Monsieur F D’J, Monsieur N C, Monsieur L D de leurs demandes de dommages-intérêts pour procédure abusive,

Condamne la Société A et la XXX chacun à payer à chacun des concluants la somme de 1.000 Euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

Condamne la Société A et la XXX aux entiers dépens de première instance et d’appel

LA GREFFIÈRE, LE PRESIDENT,

V.PERRET F. AF