COUR D’APPEL DE PARIS ARRET DU 05 FEVRIER 2014

Pôle 5 – Chambre 1 (n° 14-033, 11 pages) Numéro d’inscription au répe rtoire général : 13/07422.

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Mai 2011 – Tribunal de Grande Instance de PARIS 3^e Chambre 3^e Section – RG n° 09/17912.

APPELANT : Monsieur Yvon M représenté par la SCP FISSELIER & Associés en la personne de Maître Alain F,, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044 assisté de Maître Anne L, avocat au barreau de PARIS, toque : C0765.

INTIMÉE : Société L’OCCITANE (LOSA) prise en la personne de ses représentants légaux, ayant son siège ZI Saint Maurice 04100 MANOSQUE, représentée par Maître François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125, assistée de Maître André B, avocat au barreau de PARIS, toque : L0207.

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 11 Décembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Benjamin RAJBAUT, Président de chambre Madame Anne-Marie GABER, Conseillère Madame Isabelle CHAUSSADE, Conseillère, appelée d’une autre chambre pour compléter la Cour qui en ont délibéré Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Marie-Claude H

ARRÊT :
- contradictoire
- rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Monsieur Benjamin RAJBAUT, président, et par Monsieur TL NGUYEN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement contradictoire du 27 mai 2011 rendu par le tribunal de grande instance de Paris,

Vu l’appel interjeté le 12 avril 2013 par Yvon M,

Vu les dernières conclusions du 22 novembre 2013 de l’appelant,

Vu les dernières conclusions du 8 novembre 2013 de la société L’OCCITANE (LOSA), ci-après dite L’OCCITANE, intimée et incidemment appelante,

Vu l’ordonnance de clôture du 3 décembre 2013,

SUR CE, LA COUR,

Considérant que la société L’OCCITANE, qui a pour activité la fabrication de parfums et de produits pour la toilette, ayant mis au point un soin anti-âge alliant des huiles essentielles dont l’huile biologique d’immortelle qu’elle a nommé <<CRÈME DIVINE>> a été assignée en référé le 4 novembre 2009 par Yvon M, titulaire notamment de la marque verbale française 'DIVINE’ n° 1 262 106 pour désigner, en classe 3, les <<Savons, parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux, dentifrices>> lequel invoquait la violation de ses droits de marque au vu notamment d’un constat d’achat du 14 octobre 2009 de la crème précitée ;

Qu’elle a, dans ces circonstances, fait assigner le 24 novembre 2009 Yvon M devant le tribunal de grande instance de Paris en déchéance partielle de sa marque pour les <<Savons, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux>> au visa de l’article L.714-5 du Code de la propriété intellectuelle, y ajoutant ensuite des demandes d’annulation de la marque au visa des articles L 711-2 et 714-6 du dit Code, tandis qu’Yvon M formulait à titre reconventionnel des demandes pour contrefaçon de marque ;

Considérant que, selon jugement dont appel, les premiers juges, ont, entre autres dispositions :

— débouté la société L’OCCITANE de ses demandes en nullité et en dégénérescence de la marque en cause,

— prononcé la déchéance partielle des droits d’Yvon M à compter du 24 novembre 2009,

— débouté Yvon M de sa demande de contrefaçon de marque par reproduction mais dit que la société L’OCCITANE a commis des actes de contrefaçon de marque par imitation en commercialisant des soins cosmétiques sous le signe <<DIVINE>> utilisé seul à titre de marque, la condamnant en conséquence à payer, outre les frais

irrépétibles (4.000 euros) et dépens d’instance, 8.000 euros en réparation de l’atteinte à la valeur économique de la marque et prononçant une mesure d’interdiction de l’usage du signe distinctif 'DIVINE’ à titre de marque ;

Considérant qu’ Yvon M poursuit l’infirmation du jugement quant à la déchéance partielle de ses droits de marque et au rejet de son action, sauf lorsque le mot <<DIVINE>> est utilisé de façon isolé, et incrimine l’usage de quatre dénominations incluant l’appellation <<DIVINE>> , demandant de compléter la mesure d’interdiction et d’y ajouter une astreinte, et d’ordonner la publication de l’arrêt à intervenir, réitérant ses prétentions indemnitaires à hauteur de 50.000 euros et de 4% du chiffre d’affaires réalisé, à dire d’expert, sollicitant de ce dernier chef l’allocation d’une provision de 60.000 euros ;

Que la société intimée L’OCCITANE reprend devant la cour ses moyens en nullité et déchéance pour dégénérescence de la marque opposée, concluant pour le surplus à la confirmation du jugement sauf en ce qu’il a admis l’existence d’actes de contrefaçon par imitation, faisant subsidiairement valoir que les dommages et intérêts devraient être limités au maximum à 6.000 euros, et s’opposant aux demandes de retrait des produits et de publication judiciaire ;

Sur la validité de la marque :

Considérant que la société L’OCCITANE soutient que la dénomination verbale <<DIVINE>>, qui se définirait notamment comme appartenant à Dieu, excellent ou ayant les plus grandes qualités, serait par son caractère laudatif insusceptible de constituer une marque valide pour les produits désignés, en particulier les parfums ou crèmes cosmétiques, faisant valoir que cet adjectif serait largement employé et qu’au sens de l’article L 711-1 du Code de la propriété intellectuelle serait usuelle une dénomination pouvant servir à désigner une caractéristique ou une qualité du produit ;

Mais considérant que l’intimée ne saurait utilement se fonder sur les dispositions issues d’une loi postérieure au dépôt de la marque, ni sur des décisions de jurisprudence rendues en application de textes postérieurs, pour contester la validité d’une marque antérieure ;

Qu’à cet égard l’appelant maintient que la marque en cause aurait été déposée le 13 août 1929, et non comme retenu, faute d’élément, par les premiers juges le 19 mars 1974 ;

Considérant qu’il résulte effectivement des pièces actuellement produites par Yvon M que la dénomination <<DIVINE>> a été déposée le 13 août 1929 sous le n° 263724 pour tous produits de parfumerie de la classe 58 et renouvelée le 7 juin 1944 (n° 352355) puis transférée le 26 août 1947 (n°28074, l’acte ap paraissant avoir

été enregistré le 3 septembre 1947) ; que le renouvellement opéré le 21 mai 1959 (n°480.511) du renouvellement du 7 juin 1944 précité mentionne les produits de parfumerie, de beauté, savonnerie, fards, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux, dentifrices de la classe 3, et un renouvellement du dépôt du 19 mars 1974 (n°169.910 pour les savons, parfumerie, huiles esse ntielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux, dentifrices de la classe 3) a ensuite été opéré le 21 février 1984 puis le 15 octobre 2003 ;

Que l’acte de cession du 26 septembre 1986, par lequel Yvon M a acquis cette marque, mentionne bien les renouvellements susvisés de 1959 et 1974, dont il s’avère suffisamment établi qu’ils font suite au dépôt du 7 juin 1944, et partant à l’inscription revendiquée de 1929 ;

Qu’il s’infère de ces éléments que le caractère distinctif du signe déposé doit être apprécié au regard des dispositions de l’article 1^er de la loi du 23 juin 1857 alors applicable, qui exigeaient seulement que les dénominations utilisées comme marques de fabrique ou du commerce présentent un caractère distinctif ;

Considérant que les documents non datés, largement postérieurs, ou édités bien postérieurement, à 1929, telles notamment les copies d’écran (de 2009) de diverses crèmes, sérum ou masque régénérant, produits pour la peau ou huiles de beauté s’avèrent dénués de pertinence pour apprécier le caractère distinctif du signe <<DIVINE>> à la date de son dépôt ; que le seul document antérieur invoqué désignerait une pâte cosmétique brevetée de 1883 dénommée <<Pâte Divine de Vénus>>; que l’appelant fait cependant justement observer que ce document est antérieur de plus de 40 ans au dépôt revendiqué ; qu’il n’en ressort pas que l’adjectif <<Divine>> était, à l’époque où il a été enregistré comme marque, couramment utilisé pour identifier des produits cométiques quand bien même par le passé il aurait pu être utilisé dans une expression mettant en avant l’idée d’un produit en rapport avec la divinité d’une déesse ;

Considérant, en définitive, qu’il n’apparaît nullement que la dénomination <<DIVINE>> ait constitué une appellation descriptive, générique, usuelle ou nécessaire des produits concernés à la date du dépôt, s’agissant d’un adjectif laudatif n’ayant de rapport qu’avec les dieux, et non avec les produits en cause ; qu’il était ainsi de nature à constituer un signe d’identification permettant à la clientèle de distinguer ces produits ;

Que la demande en nullité de marque formée par la société L’OCCITANE, pour défaut de caractère distinctif de la marque enregistrée, ne saurait, en conséquence, prospérer, et le jugement dont appel sera confirmé en ce qu’il l’a rejetée ;

Sur la dégénérescence de la marque :

Considérant que, certes, la distinctivité n’est pas figée et un signe peut devenir générique ou usuel dans la commercialisation de produits désignés par la marque, le titulaire encourant alors la déchéance de ses droits si cette dégénérescence est de son fait ;

Qu’à cet égard l’intimée maintient que les procédures engagées par Yvon M ne seraient pas de nature à éviter la dégénérescence de sa marque pour des parfums et cosmétiques à raison d’un usage généralisé des termes <<DIVINE/DIVIN>> pour désigner en classe 3 des produits de beauté et des cosmétiques ;

Mais considérant que les premiers juges ont pertinemment relevé que les marques et utilisations recensées par la société L’OCCITANE démontrent que le signe <<DIVINE>> est associé à la désignation d’un produit (crème, masque, huile etc..) et perd ainsi son caractère arbitraire ;

Que l’adjectif <<DIVINE>>, ou <<DIVIN>>, ne s’avère jamais utilisé seul de façon abstraite mais comme qualificatif y compris dans des expressions telles que <<BEAUTE DIVINE>>, <<DIVINE COSMETICS>>, ou <<SENTEUR DIVINE>> (l’appelant précisant au surplus, sans être contredit sur ce point, que ce dernier signe ne serait plus en vigueur) ;

Considérant que le tribunal a, par ailleurs, exactement énoncé qu’Yvon M justifie d’actions très variées pour la défense de ses droits ; qu’il a ainsi intenté non seulement une action en référé en 2002 mais deux actions judiciaires en 2009, des réclamations amiables ainsi que des oppositions devant l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) en particulier en 2005 et 2010 contre les signe verbaux <<CRÈME DIVINE>> et <<B-DIVINE>> et cinq actions devant l’Office de l’harmonisation dans le Marché Intérieur (OHMI) notamment pour la marque <<DIVINE COSMETICS>> précitée ;

Que la société L’OCCITANE prétendrait vainement que ces diligences seraient insuffisantes ou peu proportionnées à l’emploi du terme <<DIVINE>> dont elle justifie alors qu’elle ne démontre nullement que cet adjectif isolé serait devenu usuel ou générique pour désigner, dans le cadre d’habitudes loyales et constantes du commerce, les produits en cause ou l’une de leur caractéristique, ni que ce signe ne serait plus en mesure d’assurer sa fonction de garantie d’origine de ces produits parce qu’il y serait nécessairement associé du fait du titulaire de la marque;

Qu’il s’ensuit que la décision entreprise doit être approuvée en ce qu’elle a retenu que les conditions d’une déchéance des droits de la marque <<DIVINE>> pour dégénérescence n’étaient pas réunies et débouté la société L’OCCITANE de sa demande de ce chef ;

Sur la déchéance partielle de la marque pour défaut d’exploitation sérieuse :

Considérant que les premiers juges ont en particulier retenu que la société L’OCCITANE, qui exploite une crème de soins anti-âge, aurait intérêt à agir <<non seulement pour les produits cosmétiques, mais également pour les produits similaires ou complémentaires que constituent les huiles essentielles, savons et lotions pour les cheveux>>, et qu’aucun usage sérieux de la marque en cause ne serait démontré pour les cosmétiques dès lors que les crèmes parfumées pour le corps invoquées par Yvon M seraient vendues sous une marque distincte, semi figurative, et que seule la vente de 21 produits en 5 ans serait démontrée ;

Que la société intimée demande de confirmer la déchéance partielle des droits d’Yvon M ainsi prononcée à compter de la date d’assignation en déchéance prétendant notamment que la marque ne serait pas sérieusement exploitée, selon deux décisions de l’OHMI des 27 mai et 9 juin 2009, que la vente d’une crème pour le corps de marque <<DIVINE>> serait marginale et qu’au surplus cette marque n’aurait jamais été exploitée telle que déposée ce qui en altérerait le caractère distinctif ;

Qu’Yvon M ne conteste pas l’assimilation aux produits cosmétiques des savons, huiles essentielles ou lotions pour les cheveux admise en première instance mais soutient que l’usage de sa marque semi figurative <<DIVINE>> n’altérerait en rien le caractère distinctif de sa marque verbale <<DIVINE>>, qu’il justifierait pour sa crème parfumée d’une exploitation sérieuse et proportionnée à la taille du marché qu’il aurait développé ainsi que constaté dans une décision du 18 octobre 2010 de l’OHMI;

Considérant qu’il ressort suffisamment des pièces produites que la crème parfumée <<DIVINE>> a été régulièrement vendue de 2003 à 2009 de façon continue à raison régulièrement de plus de 200 produits par an (ce qui n’est d’ailleurs pas sérieusement contesté l’intimée reprenant ces chiffres en page 30 de ses écritures comme constituant des ventes ayant été établies devant l’OHMI), et s’est poursuivie en 2010, même si ces ventes ne représentaient que 3 ou 4% des ventes annuelles de produits <<DIVINE>>, la crème étant commercialisée 48 euros, selon copie d’écran du site internet Divine de 2007; que cette exploitation réelle, certes limitée mais non dénuée de signification pour un produit cosmétique au regard de l’ensemble des ventes réalisées par l’entreprise de l’appelant exploitant la marque, est de nature à justifier d’un usage sérieux sur le territoire national dans la vie des affaires ;

Considérant que, certes, chaque enregistrement de marque est destiné à conférer à son titulaire des droits privatifs distincts, et l’usage de la marque <<DIVINE>> déposée en majuscules

d’imprimerie noires s’avère avoir été réalisé sous la forme modifiée d’une marque postérieure semi figurative <<DIVINE>> (reproduite dans le jugement entrepris en page 12 ) à fond blanc, comportant un motif, des lettres et un cadre en gris, déposée par Yvon M le 17 décembre 1986 ;

Qu’il sera cependant relevé que cette marque seconde comporte en partie inférieure du cadre gris à fond blanc la dénomination 'DIVINE’ en caractères majuscules d’imprimerie, certes gris mais parfaitement visibles sur toute la largeur inférieure du cadre dans lequel figure en partie centrale un dessin composé de deux paires de 3 lignes grises se croisant en hauteur à la manière de jets d’eau ;

Que nonobstant l’apposition de cette représentation sur le tube blanc de la 'Crème parfumée pour le corps', et, de manière légèrement modifiée (couleur dorée des lignes du dessin et ajout dans un police peu lisible de la mention 'crème parfumée pour le corps'), sur l’emballage à fond blanc de ce produit cosmétique, seule la dénomination <<DIVINE>> demeure au plan phonétique, et reste dominante aux plans visuel et conceptuel par son caractère abstrait d’évocation d’une qualité absolue ou en rapport avec les dieux, l’encadré et le dessin très dépouillé mettant en valeur cet adjectif seul immédiatement lisible ; qu’un encadré situé au dos tant de l’emballage que du tube montrant cette dénomination, sans le motif précité, au dessus de la désignation du produit ( 'crème parfumée pour le corps'),conforte le caractère prépondérant et distinctif du mot <<DIVINE>>, tout comme la description du produit, qui met en évidence le seul terme <<DIVINE>> ainsi nécessairement perçu comme le nom de la crème parfumée ainsi exploitée ;

Considérant qu’il s’infère de l’ensemble de ces éléments que l’utilisation partielle de la marque enregistrée <<DIVINE>> de 1986, sous une forme visuellement modifiée, qui ne diffère de la marque antérieure <<DIVINE>> que par l’ajout d’éléments mettant en valeur cette dénomination, qui y demeure reproduite en majuscules d’imprimerie, n’en altère pas le caractère distinctif, le consommateur d’attention moyenne normalement avisé percevant immédiatement cette dénomination comme désignant la crème parfumée vendue, et les commandes par mails produites montrant que la crème en cause est désignée comme un produit <<DIVINE>> ;

Qu’il est ainsi suffisamment justifié pour la période en cause d’un usage sérieux pour un produit cosmétique de la marque nominale <<DIVINE>>, conforme à la fonction essentielle conférée à la marque, qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine des produits ou services pour lesquels elle a été enregistrée en lui permettant de distinguer ces produits ou services de ceux qui ont une autre origine, soit en étant apposée sur eux, soit en accompagnant leur mise à la disposition du consommateur ;

que la société L’OCCITANE n’est, en conséquence, pas fondée à prétendre que la déchéance des droits serait acquise pour les produits cosmétiques, étant observé que la marque ne saurait être déchue pour des produits pour lesquels son intérêt à agir n’a été admis qu’en raison de leur similarité ou complémentarité non contestée, et la décision entreprise sera infirmée en ce qu’elle a fait droit à sa demande de déchéance partielle ;

Sur la contrefaçon :

Considérant que le tribunal a estimé que les usages par la société L’OCCITANE du signe <<DIVINE>> seul, pour des produits cosmétiques, constitueraient une contrefaçon par imitation de la marque verbale <<DIVINE>> d’Yvon M désignant les produits de parfumerie, le consommateur pouvant <<notamment penser que les produits DIVINE sont désormais distribués par l’enseigne L’OCCITANE>> ;

Qu’Yvon M prétend que serait également contrefaisante l’utilisation faite par l’intimée du terme <<DIVINE>> lorsqu’il accolé à d’autre mentions, incriminant, pour une crème de soins et une gamme de trois produits cosmétiques, les appellations <<CRÈME DIVINE>>, <<GAMME DIVINE>>, <<EXTRAIT DIVIN-DIVINE EXTRACT>>, <<REGARD DIVIN-DIVINE EYES>> ;

Que l’intimée soutient, au contraire, qu’elle aurait le droit de qualifier sa crème de 'DIVINE', que le public pertinent ne serait pas trompé sur son origine à raison de la mention <<L’OCCITANE>>, que les dénominations en cause seraient différentes tout comme les circuits de distribution, et que des utilisations en vitrine ou postérieures au jugement ne sauraient être retenues comme contrefaisantes ;

Mais considérant qu’il n’est pas contesté que le mot 'DIVINE’ a été inscrit de manière isolée sur des présentoirs, affichettes et tarifs de la société L’OCCITANE ;

Que les procès verbaux d’huissier de justice des 29 septembre et 1^er octobre 2010 établissent :

— l’apposition en partie haute d’une vitrine à l’enseigne de <<L’OCCITANE EN PROVENCE>> de la mention <<Divine Immortelle. Soins d’exception>>, avec présentation de 3 produits dénommés <<EXTRAIT DIVIN>>, <<REGARD DIVIN>> , <<CREME DIVINE>>, dont les tarifs sont affichés sous la seule mention <<DIVINE>> en majuscules d’imprimerie,

— l’apposition, par un autre magasin qui montre un panonceau d’affichage reprenant la figuration des produits précités, en partie basse d’une vitrine consacrée à ces produits, de lettres miroirs

alignées formant à leur base le mot <<DIVINE>> en majuscules d’imprimerie noires ;

Qu’un 'e-mail’ de la société L’Occitane, contenant invitation à une soirée privée du 30 septembre 2010 pour 'découvrir la nouvelle collection 'Divine’ fait également état 'd’un soin du visage Divine’ reproduisant la présentation des 3 produits précités y ajoutant, en dessous, en majuscules d’imprimerie blanches, la mention 'DIVINE, SOINS D’EXCEPTION ANTI-ÂGE > ' ;

Considérant que les premiers juges ont exactement retenu que les produits ainsi exploités constituent des produits cosmétiques ; que ceux-ci s’avérant identiques, et non pas seulement similaires, à ceux couverts par la marque<<DIVINE>> le jugement entrepris ne saurait toutefois être approuvé en ce qu’il exclu toute contrefaçon par reproduction pour l’utilisation isolée (ou mise en exergue) de ce signe;

Qu’il sera ajouté qu’il ne saurait être valablement prétendu que ce signe serait peu distinctif pour des parfums ou cosmétiques alors que présenté seul il a fort caractère arbitraire pour désigner les produits en cause ;

Que ce signe tel que déposé s’avère purement repris pour présenter ou promouvoir des produits cosmétiques, ou très peu modifié (dans sa calligraphie ou la couleur des lettres le composant) ce qui constitue une contrefaçon par reproduction et, à tout le moins, par imitation (lorsque la représentation du signe n’est pas visuellement strictement identique au dépôt) dès lors qu’elle génère un risque de confusion certain pour le consommateur normalement avisé de produits de beauté, habitué aux marques ombrelles, qui serait fondé (nonobstant la référence à 'L’OCCITANE') à attribuer aux produits cosmétiques ainsi présentés une provenance commune ou à les rattacher à des entreprises économiquement liées ;

Qu’un tel usage du signe <<DIVINE>> isolé, ou seul mis en évidence pour désigner (dans l’invitation précitée ou en vitrines) une gamme de produits cosmétiques porte ainsi atteinte, ou est susceptible de porter atteinte, aux fonctions de la marque et notamment à sa fonction essentielle qui est de garantir aux consommateurs ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit désigné par la marque, en lui permettant de distinguer, sans confusion possible, ce produit de ceux qui ont une autre provenance, et le jugement dont appel sera confirmé en ce qu’il a retenu que cet usage caractérise une contrefaçon de marque ;

Considérant que le tribunal n’a pas admis le caractère illicite de l’utilisation du terme <<DIVINE>> accolé au vocable <<CREME>>, étant précisé que l’expression <<CREME DIVINE>> n’étant pas identique au signe revendiqué la contrefaçon s’apprécie au regard de

l’existence d’un risque de confusion qui doit être caractérisé au terme d’une appréciation globale fondée sur l’impression d’ensemble produite, eu égard aux éléments distinctifs et dominants, par les signes en présence et tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, en particulier, du degré de similitude entre les signes, au plan visuel, auditif et conceptuel, pour des produits identiques ;

Qu’il résulte de l’examen auquel la cour a procédé que le signe <<CRÈME DIVINE>> apparaît en partie haute sur la face avant de l’emballage de ce produit cosmétique en majuscules d’imprimerie blanches, sous la mention en majuscules d’imprimerie noires <<L’OCCITANE EN PROVENCE>> et au dessus de l’indication <<Soin global d’exception>>, une traduction de la mention incriminée <<DIVINE CREAM>> apparaissant dans la partie inférieure de cette face d’emballage, tandis que la mention <<CREME DIVINE>> est reproduite dans un cartouche sur le dessus du couvercle du contenant, la mention <<L’OCCITANE>> étant apposée sur le côté de ce couvercle, et des publicités présentent ce produit comme <<Crème Divine Immortelle>> ;

Que certes les expressions <<CREME DIVINE>> ou <<Crème Divine Immortelle>> sont détachées de la référence 'L’OCCITANE', laquelle peut ainsi n’être comprise que comme une marque ombrelle, et le mot 'crème’ est purement descriptif du produit en cause ; qu’il n’en demeure pas moins que visuellement et phonétiquement l’ajout en attaque de ce terme, confère aux expressions précitées prises dans leur ensemble une différence d’emblée perceptible par rapport à la marque antérieure constituée d’une terme unique 'DIVINE’ ; qu’au plan conceptuel les expressions <<CREME DIVINE>> et <<Crème Divine Immortelle>> seront spontanément comprises comme un tout où le terme <<DIVINE>> apparaîtra qualifier le mot <<CREME>>, lui faisant ainsi perdre son pouvoir distinctif, même s’il n’est pas nécessaire, impression renforcée lorsqu’il est englobé au milieu de l’expression plus longue <<Crème Divine Immortelle>> ; qu’une telle perception exclusive d’une indication d’origine, laquelle s’avère en fait remplie par la mention 'L’OCCITANE', est en outre confortée par la description apposée sur le côté de l’emballage faisant état de 'résultats divins’ du produit et par sa traduction en langues étrangères ;

Qu’il s’infère de ces observations que, nonobstant l’identité des produits concernés, le consommateur d’attention moyenne, normalement informé et raisonnablement avisé ne serait pas fondé à confondre ou associer les signes <<CREME DIVINE>> ou <<Crème Divine Immortelle>> précités à la marque <<DIVINE>> et que, par voie de conséquence, le grief de contrefaçon n’est pas caractérisé ainsi que retenu en première instance ;

Considérant que, de même, il serait vainement prétendu que les appellations <<REGARD DIVIN>> pour un 'Sérum d’exception jeunesse’ ou <<EXTRAIT DIVIN>> pour un 'Soin d’exception jeunesse’ seraient constitutives d’atteintes à la fonction de la marque antérieure <<DIVINE>> dont ils ne réalisent pas la reproduction, même si les produits en cause sont identiques, et dont le grief de contrefaçon doit également être apprécié au regard du risque de confusion dans l’esprit du public en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce ;

Qu’à cet égard le signe <<DIVIN>>, distinct du mot <<DIVINE>>, sera d’emblée compris comme s’accordant respectivement aux termes d’attaque 'REGARD’ et 'EXTRAIT’ ; que si les emballages, mais non les contenants, mentionnent une traduction en langue étrangère incluant le mot <<DIVINE>> dans les expressions <<DIVINE EYES>> et <<DIVINE EXTRACT>>, facilement compréhensibles pour le public français, ce public percevra tout aussi aisément au plan conceptuel que le terme <<DIVINE>> demeure utilisé comme qualitatif des yeux ou d’un extrait, perdant ainsi son caractère distinctif ;

Qu’en définitive, ces signes seront compris comme formant un tout et nonobstant l’identité des produits concernés, le consommateur d’attention moyenne, normalement informé et raisonnablement avisé, ne sera pas fondé à regarder les produits comme provenant de la même entreprise ou d’entreprises économiquement liées ; que l’action en contrefaçon s’avère donc également mal fondée de ces chefs ;

Sur les mesures réparatrices :

Considérant que le tribunal a justement reconnu un risque de banalisation et de vulgarisation de la marque par les actes de contrefaçon retenus tout en relevant que les parfums et crèmes parfumées de la marque <<DIVINE>> sont commercialisées par une société qui n’est pas en cause ; qu’il a évalué le préjudice résultant de l’atteinte à la marque à 8.000 euros pour un usage limité, rejetant tout préjudice économique distinct ;

Considérant qu’Yvon M justifie avoir concédé en 2005 une licence d’exploitation de sa marque <<DIVINE>> moyennant une redevance égale à 2% du chiffre d’affaires pour des produits de maquillage solaire ;

Que le terme 'DIVINE', reproduit tel que déposé, ou légèrement modifié dans sa présentation, a été illicitement utilisé seul, ou mis en exergue, à titre de marque dans un cadre promotionnel au moins pour deux vitrines de magasins et pour une invitation internet à une soirée ;

Qu’il résulte également de procès verbaux d’huissier de justice des 4 et 5 mars 2013, établis peu avant l’introduction du présent recours, que :

— les trois produits précités sont commercialisés dans un coffret de 'L’OCCITANE EN PROVENCE’ moyennant un prix de 190 euros, ce coffret étant clairement dénommé <<DIVINE IMMORTELLE>> le terme d’attaque étant largement mis en exergue, par la grande taille de sa police et son apposition au dessus du second terme, qui apparaît de bien moindre longueur à raison de l’adoption d’une police notablement plus petite nonobstant 4 lettres supplémentaires,

— le site internet de l’intimée présente sur une page, accessible ensuite de l’utilisation du vocable 'DIVINE', ces produits comme appartenant à la 'gamme Divine', la majuscule utilisée démontrant que le terme 'Divine’ est utilisé (même si sa calligraphie n’est pas identique à celle du dépôt de la marque 'DIVINE') dans la vie des affaires comme dénomination, et non comme un simple adjectif qualificatif, pour commercialiser des produits cosmétiques ;

Considérant que s’il ne peut être admis que ces utilisations caractérisent une contrefaçon massive du terme <<DIVINE>>, elles ont, au delà de la simple atteinte aux droits de marque, nécessairement eu des conséquences économiques négatives sur la valeur de la marque détenue par Yvon M, et généré des bénéfices pour la société intimée ; que la cour estime disposer d’éléments suffisants d’appréciation, sans qu’il y ait lieu à expertise, pour fixer l’indemnisation de l’entier préjudice ainsi par Yvon M pour contrefaçon de marque à la somme de 30.000 euros ;

Considérant que la mesure d’interdiction d’usage du signe distinctif 'DIVINE’ à titre de marque prononcée en première instance sera purement et simplement confirmée, sans qu’il y ait lieu d’y ajouter, et la nécessité d’une mesure de publication judiciaire ne s’avère pas justifiée ;

PAR CES MOTIFS,

Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’elle a prononcé une déchéance partielle des droits d’Yvon M sur la marque française 'DIVINE’ n°1262106, débouté cel ui-ci de sa demande en contrefaçon de marque par reproduction, limité la réparation du préjudice à l’atteinte à la valeur économique de la marque et fixé les dommages et intérêts à 8.000 euros ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

Dit n’y avoir lieu à déchéance partielle des droits d’Yvon M sur la marque précitée ;

Dit qu’en commercialisant des soins cométiques sous le signe 'DIVINE’ utilisé seul à titre de marque, la société L’OCCITANE (LOSA) a commis des actes de contrefaçon de cette marque par imitation ou par reproduction ;

Condamne la société L’OCCITANE (LOSA) à payer à Yvon M la somme de 30.000 euros en réparation de l’entier préjudice subi du fait de ces actes de contrefaçon ;

Rejette toutes autres demandes des parties contraires à la motivation ;

Condamne la société L’OCCITANE (LOSA) aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile, et à verser à Yvon M une somme complémentaire de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du dit Code au titre des frais irrépétibles d’appel.