Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5-7

ARRÊT DU 05 NOVEMBRE 2015

(n° 136, 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 2014/19061

Décision déférée à la Cour : rendue le 16 juillet 2014

par l’AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

DEMANDEUR AU RECOURS :

— M. H A

Né le XXX à XXX

Nationalité : française

Dirigeant de société

Demeurant : XXX

Elisant domicile au cabinet de la SCP IFL AVOCATS

XXX

Représenté par :

— La SCP IFL,

avocats associés au barreau de PARIS,

toque : P0042

XXX

— Maître Johann BIOCHE,

avocat au barreau de PARIS,

toque : C1520

XXX

EN PRÉSENCE DE :

— L’AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

représentée par son président

XXX

Représentée à l’audience par M^me Laure DELMOTTE, munie d’un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 septembre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

— M^me N O- AMSELLEM, Présidente de chambre

— M^me P Q, Conseillère

— M^me F G, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M. T U-V

MINISTÈRE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M^me J K, Avocate Générale, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me N O- AMSELLEM, présidente et par M. T U-V, greffier.

* * * * * * * *

La société Initiatives et Développement (la société ID), société anonyme admise sur le marché Alternext le 19 juillet 2005, était spécialisée dans le placement d’outils et de services clés en main de prospection et de fidélisation clientèle ainsi que de communication sur internet.

Son capital, composé de dix millions de titres, était détenu au 31 décembre 2008, à concurrence de 17,95 % par M. E et à concurrence de 14,40 % par la société Strategic Corporate Finance (la société SCF), société par actions simplifiée dont le président et l’actionnaire majoritaire était M. E.

Entre le 26 novembre 2008 et le 31 juillet 2009, cette société qui était alors une société anonyme à conseil d’administration, était dirigée par son président directeur général M. E et par un directeur général délégué, M. A.

Le 31 juillet 2009, elle a changé de mode de direction et d’organisation pour devenir une société anonyme à conseil de surveillance, le directeur général délégué devenant président du directoire et M. E devenant président du conseil de surveillance.

Le 23 décembre 2009, elle a changé de dénomination pour devenir la société Y.

Au cours de l’exercice 2009, la société ID a publié différents communiqués relatifs aux données financières trimestrielles et semestrielles du « Groupe ID », faisant ressortir un chiffre d’affaires et un résultat en nette progression par rapport à l’année précédente.

Le 12 février 2010 la société Y a annoncé un projet de rapprochement des sociétés SCF, ID Future et du Groupe Y et elle expliquait, dix jours plus tard, qu’en raison de cette opération, elle reportait la publication des informations financières du Goupe Y

Le 10 mars 2010, les commissaires aux comptes de la société Y ont, compte tenu de sa situation financière, déclenché une procédure d’alerte.

Le lendemain, alors que le dernier cours coté du titre s’établissait à 6,80 euros, la cotation a été suspendue sans qu’un communiqué ne soit publié par la société.

Le 11 mai 2010, la société Y a publié les données financières concernant ses comptes consolidés 2009 en précisant que ceux-ci avaient été examinés par le directoire et le conseil de surveillance et que le rapport de certification était en cours d’élaboration. Le 17 mai 2010, la cotation du titre Y a repris pour s’établir à 7,45 euros.

Entre le 1^er et le 21 juin 2010 la société SCF a cédé 32 225 titres Y, alors que le 22 juin était publiée une analyse financière mettant en lumière des difficultés de trésorerie de la société Y. Le 6 juillet 2010, le derniers cours du titre était coté à 3,8 euros et la cotation était interrompue pour la seconde fois, sans communiqué de la société Y.

Le 27 juillet 2010, M. A, président du directoire de la société Y, qui avait recommandé une mesure de redressement judiciaire, a, en raison de divergences de vues avec le conseil de surveillance, été révoqué de ses fonctions de membre et de président du directoire et il a été remplacé par M. E.

Le 11 octobre 2010, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé la liquidation judiciaire de la société Y et désigné le liquidateur.

Le secrétaire général de l’AMF a ouvert, le 29 juin 2010, une enquête portant sur l’information financière de la société Y à compter du 31 décembre 2008, laquelle a été étendue, le 26 octobre 2010, au marché du titre Y à compter du 31 décembre 2008.

À la suite du rapport d’enquête et sur décision de la Commission spécialisée n° 1 du Collège de l’AMF, le Président de cette Autorité a notifié, par lettre recommandée avec avis de réception du 21 août 2012, des griefs aux sociétés Y et SCF, ainsi qu’à MM. E et A.

Ces griefs étaient les suivants :

— À la société Y ainsi qu’à M. A., en sa qualité de directeur général délégué et M. A en sa qualité de directeur général jusqu’au 31 juillet 2009 puis de président du Conseil de surveillance, d’actionnaire majoritaire et de signataire des communiqués de presse de Y :

d’avoir communiqué, les 29 mai 2009, 4 septembre 2009, 21 septembre 2009, 16 novembre 2009 et 11 mai 2010, des informations financières inexactes et trompeuses en violation des dispositions de l’article 223-1 du RG AMF

— À la société SCF et M. E à l’époque des faits président et principal actionnaire de la société SCF :

d’avoir utilisé l’information privilégiée relative aux difficultés financières de la société Y en cédant, entre le 1^er et le 21 juin 2010, 32 225 actions Y détenues par la société SCF en violation des articles 622-1 et 622-2 du RG AMF.

— À M. E :

d’avoir manqué à l’obligation de déclaration de cette cession de titres en violation des dispositions des articles L. 621-18-2, R. 621-43-1 du code monétaire et financier et 223-22 et s. du RG AMF .

À la suite de la procédure, la Commission des sanctions de l’AMF, à l’issue d’une séance à laquelle M. E n’était ni présent ni représenté, a

considéré que les manquements reprochés aux sociétés SCF et Y, ainsi qu’à M. A et M. A étaient constitués et elle a infligé à :

— M. E une sanction de 1 million d’ euros

— la société Y et à la société SCF une sanction de 100 000 euros,

— M. A une sanction de 50 000 euros

Elle a, en outre, décidé la publication de la décision en préservant l’anonymat de M. A.

Par déclaration du 18 septembre 2014, M. E a formé un recours devant la cour d’appel de Paris contre la décision de la commission des sanctions de l’AMF rendue le 16 juillet 2014.

LA COUR

Vu le recours formé le 18 septembre 2014 par M. E à l’encontre de la décision du 16 juillet 2014 de la commission des sanctions de l’AMF';

Vu le mémoire déposé au greffe le 2 octobre 2014 par M. E';

Vu les observations déposées au greffe le 18 mars 2015 par l’AMF';

Vu l’avis du ministère public communiqué le 9 septembre 2015 sous forme de conclusions écrites';

Après avoir entendu à l’audience publique du 10 septembre 2015 en leurs observations orales, le conseil du requérant, puis le représentant de l’AMF et le ministère public, M. E ayant eu la parole en dernier et eu la possibilité de répliquer ';

SUR CE

Sur la procédure

Sur l’absence de traduction des pièces en langue étrangère

M. E demande l’annulation de la décision au motif que certains actes de l’enquête sont en langue étrangère, sans traduction, de même que certaines pièces et que la Commission des sanctions de l’AMF s’est fondée sur cette enquête et sur ces actes en langue étrangère pour le sanctionner. Il soutient que la décision est nulle au motif que son propre témoignage et les pièces qu’il a fournies sur lesquels la Commission des sanctions s’est fondée ont été obtenus par des actes de procédures rédigés en langue étrangère et non traduits.

Il vise à ce sujet, l’acte de saisine de l’AMF à la US Securities Stock Exchange (la SEC), son homologue américain, du 16 mai 2011, l’acte de saisine intitulée «'subpoena'» et le courrier d’accompagnement que lui a adressé la SEC le 6 septembre 2011, les échanges intervenus entre elles à propos de la mise en 'uvre de la procédure, ainsi que les demandes de coopération adressées par l’AMF à la SEC.

Si ces actes de communication entre l’AMF et son homologue américain sont effectivement en anglais et ne comportent pas de traduction, il convient cependant de relever que cet état de fait ne saurait conduire à l’annulation de la décision prise à la suite de l’enquête. En effet, ces actes qui concernent seulement les échanges entre les autorités et qui permettaient à la SEC de comprendre ce qui lui était demandé, sans avoir à procéder elle même à la traduction des lettres envoyées, n’ont pas été opposés directement à M. E, lequel, vivant aux Etats-Unis ne peut, en tout état de cause, prétendre qu’il n’était pas en mesure de les comprendre. La cour relève à ce sujet que celui-ci a fait transmettre par son avocat américain les pièces qui lui ont été demandées dans le cadre de ces échanges et qu’il ne conteste nullement avoir compris la portée de ce qui lui était demandé.

S’agissant des pièces, M. E vise spécifiquement le rapport du commissaire aux comptes C du 27 juillet 2009 qui contiendrait toute l’explication de la présentation des comptes pro forma critiqués par l’AMF, le rapport de la société Bryan Garnier sur le «'Groupe ID'», la documentation comptable ou juridique des sociétés Optize et Sanomi qui serviraient de base aux griefs concernant la communication financière diffusée par la société Initiative et Développements (cotes D.1112, D.1140 et D.1942).

Il convient à ce sujet de rappeler que l’ordonnance de Villers-Cotterêts, invoquée par le requérant, ne concerne que les actes de procédure et qu’il appartient au juge du fond d’apprécier la force probante des éléments qui lui sont soumis.

Or en l’espèce, M. E ne conteste pas qu’ainsi que le soutient l’AMF, d’une part, le rapport d’analyse de la société Bryan Garnier sur le « Groupe ID » ni le courrier électronique figurant à la cote D 1140 en espagnol n’ont été utilisés dans le cadre de la notification de griefs ou de la décision, d’autre part, les extraits pertinents du rapport C du 27 juillet 2009 figurent en français aux cotes R 998 et suivantes et l’intégralité de ce rapport en français a été versé en cote D 3490. Par ailleurs, le courrier électronique en espagnol adressé à M. A. et concernant les ventes de la société Optize au premier trimestre 2009 a été traduit pour celui-ci dans le cadre de son audition par les enquêteurs, sans qu’il conteste cette traduction (cote D 5206) et le caractère trompeur du chiffre d’affaires de cette société résulte d’autres éléments analysés par le rapporteur dans son rapport. Enfin le contrat figurant aux cotes D1942 n’a pas été utilisé dans la décision.

Par ailleurs, M. E résidant aux États-Unis depuis plusieurs années ne démontre pas qu’il n’aurait pas été en mesure de comprendre ces pièces ou que l’absence de traduction aurait porté une atteinte irrémédiable à ses droits de la défense.

Il résulte de ce qui précède que la demande d’annulation sur le fondement de l’absence de traduction de certaines pièces en langue étrangère doit être rejetée.

Sur le respect de la procédure relative à la notification de griefs

M. E reproche à l’AMF de lui avoir adressé la notification de griefs en utilisant des adresses erronées et de n’avoir entrepris aucune démarche pour que ces notifications lui soient normalement communiquées.

Il convient de rappeler à ce sujet qu’en application de l’article R 621-38 du code monétaire et financier, « Lorsque le collège décide de l’ouverture d’une procédure de sanction, la notification des griefs est adressée, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, remise en main propre contre récépissé ou acte d’huissier, à la personne mise en cause, accompagnée du rapport d’enquête ou de contrôle ou de la demande formulée par le président de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.».

En l’espèce, les notifications de griefs de l’AMF destinées à M. E et à la société SCF, dont il était le dirigeant, ont été communiquées à la SEC afin d’être notifiées à l’adresse de M. E aux États-Unis. Celle-ci a adressé les notifications par porteur, qui les a présentées le 25 septembre 2012 à l’adresse figurant sur les notifications de griefs et laissées’ «'porte avant'».

Aucun des courriers de procédure envoyés avec avis de réception à M. E à sa dernière adresse aux Etats Unis ne l’ayant touché, l’AMF a demandé à la SEC le 28 novembre 2013, de signifier par huissier à M. E la notification de griefs ainsi que les lettres de procédure subséquentes. Cette demande est restée sans effet.

Puis l’AMF a, en vain, adressé à nouveau la notification de griefs à M. E à l’adresse figurant sur le K bis de la société en France. En mars 2013, la SEC sur la demande de l’AMF a adressé les notifications de griefs par lettre recommandée avec demande d’avis de réception par porteur à l’adresse connue de M. E aux États-Unis en ajoutant la mention de la société Eye Melody Entertainment LLC dans laquelle ce dernier travaillait, mais l’accusé de réception est revenu début avril 2013 sans signature. Entre juin 2013 et janvier 2014 un huissier américain a tenté sans succès de signifier les actes à différentes adresses de M. E aux États-Unis.

À la suite de ces échecs, de nouvelles notifications de griefs ont été établies le 20 mars 2014. Le 25 mars 2014, l’AMF a procédé à la signification de ces notifications de griefs par voie d’huissier à M. E à son adresse en France, à B, mentionnée sur les extraits K-Bis des sociétés Y et SCF. Cette signification a été convertie en procès-verbal de difficultés, dans lequel l’huissier indique «'Après diverses démarches sur place, il s’avère que cet acte n’a pu être délivré'» et précise que la voisine et la police municipale de la ville d’B ont affirmé que M. E était parti sans laisser d’adresse depuis plusieurs années. Le 28 mars 2014 les notifications ont été signifiées à parquet, tandis que des copies ont parallèlement été adressées à M. E par lettres recommandées avec demande d’avis de réception, lesquelles ont été présentées le 15 avril 2014 à B et retournées à l’AMF avec la mention «'pli avisé non réclamé'».

Il résulte de l’ensemble de ces démarches que l’AMF a accompli toutes les diligences qu’elle pouvait mettre en 'uvre pour adresser à M. E la notification de griefs puis les différentes pièces et convocation de la procédure. Ce dernier ne saurait invoquer légitimement à cet égard une violation de ses droits de la défense, d’autant que sachant qu’une enquête était diligentée par l’AMF et qu’il connaissait son objet, puisqu’il avait été entendu dans ce cadre, il n’a laissé aucune adresse qui aurait permis de le retrouver et de lui communiquer les suites de cette enquête et n’a déclaré que très tardivement au consulat de France une adresse qui n’était que virtuelle, ainsi qu’il sera précisé ci-dessous.

Le requérant soutient, en outre, que deux cabinets d’avocats le représentaient lors de l’enquête de sorte que l’AMF aurait dû lui notifier les griefs via ces cabinets.

Ce reproche n’est toutefois pas fondé puisque le cabinet américain Morgan & Lewis Bockius LLP, qui avait représenté M. E lors de la phase d’enquête, avait indiqué à la SEC qu’il ne le représentait plus à la suite de la transmission de la lettre circonstanciée du 24 février 2012, antérieure à la notification des griefs. Par ailleurs, M. E produit une lettre adressée le 14 mai 2012, soit pendant la phase d’enquête, à l’AMF par le cabinet français Pardo Boulanger et Associés, mais il ne démontre nullement que ce cabinet aurait continué à le représenter par la suite et que l’AMF en aurait été avertie.

Il ajoute avoir déclaré une adresse aux États-Unis auprès du consulat. Cependant cette démarche a été effectuée le 8 avril 2014, date du certificat, et visait une adresse de «'bureau virtuel'».

Cependant, cette adresse a été déclarée très tardivement et après de multiples échecs des notifications qui lui ont été adressées et décrites ci-dessus. Cette déclaration tardive n’aurait donc pas permis de communiquer à M. E la notification de griefs au moment ou l’AMF. a tenté de le faire. Par ailleurs, un bureau virtuel est un concept de domiciliation qui permet à une entreprise de se prévaloir d’une adresse, de recevoir du courrier et des appels téléphoniques, et de louer ponctuellement des espaces de travail, sans que la présence physique ne soit requise ; il n’aurait en conséquence pas été possible de lui délivrer les notifications de griefs en mains propres, ainsi que l’exige l’article R 621-38 du code monétaire et financier, précité.

M. E reproche encore à la Commission des sanctions de s’être prononcée sur une enquête partiale. Il invoque à ce sujet le fait qu’il avait déclaré ne pas avoir donné d’instruction pour la vente des 32 225 titres de la société Y par la société SCF et que le mandat qui aurait été donné pour cette vente était un faux. Il relève qu’aucune mention de cette déclaration n’a été reprise et que l’enquêteur n’a pas procédé à l’écoute des bandes pour déterminer s’il avait ou non donné cet ordre.

Il n’apporte cependant aucun élément qui permettrait d’étayer les affirmations selon lesquelles le mandat aurait été un faux imitant sa signature. La cour relève à ce sujet qu’il ne précise pas ce qui dans sa signature permettrait de déceler que celle-ci aurait été imitée, et qu’il n’a déposé aucune plainte pour faux et usage de faux à ce sujet. Par ailleurs, la Commission des sanctions a bien précisé dans sa décision que «'le consultant a expliqué, lors de son audition par les enquêteurs, que les actions avaient été cédées sur ordre de M. H E, ce que ce dernier a contesté lors de son audition par les enquêteurs '», ce qui démontre qu’elle a bien eu connaissance de la contestation de M. E mais ne l’a pas estimée fondée.

En conséquence de l’ensemble de ce qui précède, le moyen tiré de la violation du principe du contradictoire et de l’absence de loyauté des débats est rejeté.

Sur les manquements sanctionnés

Sur l’information financière

La décision a retenu contre M. E des manquements relatifs à la diffusion de trois communiqués des 29 mai, 4 septembre et 16 novembre 2009 qui présentaient respectivement les chiffres d’affaires des premier trimestre, premier semestre et troisième trimestre 2009, et qui ne répondaient pas aux exigences d’exactitude, de prévision et de sincérité prévues par les articles 223-1 et 632-1 du règlement général de l’AMF, en ce que ceux-ci ont procédé à l’intégration indue du chiffre d’affaires des sociétés Optize et Ebizcuss, non comprises dans le périmètre de consolidation du «'Groupe ID'», ce qui a eu pour effet de majorer artificiellement le chiffre d’affaires de ce dernier de, respectivement, +213%, +172% et + 111%, sans que les informations délivrées ne précisent que le chiffre d’affaires annoncé intégrait celui de deux sociétés extérieures au périmètre de consolidation habituel du groupe ID.

L’Autorité a imputé à M. E un autre manquement concernant le communiqué du 21 septembre 2009, portant sur le résultat du premier semestre 2009, qui, d’une part, intégrait dans les comptes du premier semestre 2009, les données comptables des sociétés Ebizcuss et Optize, non incluses dans le périmètre de consolidation, d’autre part, une cession de titres Global Technologies et une cession de licence à la société Sanomi alors que celles-ci ne pouvaient faire l’objet d’une comptabilisation au sein des comptes du premier semestre 2009. Elle précise que l’ensemble de ces informations a eu pour effet de majorer artificiellement le résultat net et la trésorerie du groupe Y dans des proportions importantes (le chiffre d’affaires, le résultat net et la trésorerie pour cette période s’élevaient respectivement à 28,4 millions d’ euros, -21,9 millions d’ euros et 3,8 millions d’ euros, alors que l’information communiquée faisait état d’un montant de 116 millions d’euros, 11 millions d’euros et 16,8 millions d’euros).

Enfin, l’Autorité a retenu un manquement au titre du communiqué du 11 mai 2010 relatif aux comptes consolidés de l’exercice 2009 de Y, car celui-ci mentionnait que les comptes consolidés avaient été examinés par le directoire et le conseil de surveillance et que le rapport de certification était en cours d’élaboration, alors que les comptes consolidés étaient en réalité seulement en cours d’élaboration et qu’ils n’avaient été ni audités ni arrêtés, de sorte que cette mention pouvait induire en erreur. Par ailleurs, l’AMF a relevé que les données relatives au résultat et au chiffre d’affaires annuels incluaient les deux opérations irrégulièrement comptabilisées par le précédant communiqué (les deux cessions), majorant artificiellement les données comptables, ainsi que l’enregistrement indu de deux opérations 'relatives à BKC', lesquelles ne pouvaient donner lieu à un enregistrement dans les comptes de 2009. De la même façon, elle a relevé que le montant de trésorerie intégrait un financement obtenu en mai 2010 puis transféré en juillet 2010, de sorte que celui-ci ne pouvait être rattaché à l’exercice clos le 31 décembre 2009.

M. E reproche à la décision de lui avoir imputé une information trompeuse, alors qu’il n’était pas en position d’être responsable de la publication

Il précise à ce sujet qu’il était seulement président du conseil de surveillance lors de la publication des communiqués litigieux, à l’exception de celui daté du 29 mai 2009, et qu’il ne pouvait à ce titre ni représenter, ni engager la société à l’égard des tiers ou d’elle-même, la décision ne faisant de surcroit pas la démonstration qu’il en aurait été le dirigeant de fait.

Il ajoute qu’il ne ressort pas de l’enquête qu’il aurait intégré de fausses informations ou des informations trompeuses dans les communiqués litigieux et ordonné leur diffusion, la seule mention de son nom en bas de ceux-ci ne démontrant pas qu’il en était l’auteur. Il allègue ainsi ne pas avoir été en charge de leur diffusion au contraire du conseiller extérieur qui en était chargé et de M. A., ainsi que des sociétés C et D.

Enfin, il relève que les communiqués reposaient sur les travaux de conseillers professionnels, membres du conseil et du directoire et fait grief à l’AMF de ne pas avoir démontré en quoi ceux-ci seraient trompeurs. Il prétend, en outre, que les rapports dressés par le cabinet C et D étaient suffisamment détaillés pour laisser à penser à un président du conseil de surveillance que l’information diffusée était exacte. De plus, il souligne que les informations financières ont été communiquées sur la base de la mission donnée par le président du directoire au Cabinet C, lequel devait établir un projet de comptes 'pro forma’ et qu’il ne saurait conséquemment être tenu responsable de l’information comptable et financière peu fiable de ce cabinet.

Aux termes de l’article 223-1 du règlement général de l’AMF « l’information donnée au public par l’émetteur doit être exacte, précise et sincère ». Cette disposition est applicable à toute société 'dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation organisé, et donc sur Alternext, comme l’était la société Y au moment des faits.

Cette obligation est complétée par les articles 221-1 et 223-1 du règlement général de l’AMF qui imputent également au dirigeant de la société émettrice l’obligation de communiquer au public une information exacte, précise et sincère. À ce titre M. E, en tant que président directeur général de la société Y et ne démontrant pas l’existence de circonstances particulières l’ayant privé de l’exercice total ou partiel de ses fonctions, était tenu à cette obligation jusqu’au 31 juillet 2009, soit lors de la publication du communiqué du 29 mai 2009.

Par ailleurs, l’article 632-1 du règlement général de l’AMF dispose que la communication ou la diffusion d’informations qui « donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers ou sur des produits de base'» par une personne qui «'savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses'» est imputable à cette personne, quand bien même ne serait-elle pas dirigeante de la société émettrice.

Par une démonstration que la cour adopte, la Commission des sanctions de l’AMF établit que M. E avait une parfaite connaissance des opérations ayant fait l’objet d’une comptabilisation indue dans les communiqués litigieux. Il s’agit notamment de l’opération d’acquisition des société Ebizcuss et Optize, dont les résultats ont été indûment intégrés dans les comptes de la société Y, dans les communiqués des 29 mai 2009, 4 septembre 2009, 21 septembre 2009 et 16 novembre 2009, des opérations relatives à la société R S Consultant (BKC) comprenant une vente et une acquisition indûment enregistrées dans les comptes de la société Y dans le communiqué du 11 mai 2010, de l’opération Sanomi, relative à une cession et une vente indûment intégrées dans les comptes de la société Y dans les communiqués des 21 septembre 2009 et 11 mai 2010 et du financement obtenu auprès d’ECS, filiale de la Société Générale, indûment comptabilisé dans les comptes de Y dans le communiqué du 11 mai 2009.

Aux termes de l’article L. 225-68 du code de commerce, la mission du conseil de surveillance consiste principalement à exercer le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire. Bien que M. E ait été président du conseil de surveillance, il ressort du dossier qu’il était particulièrement impliqué dans la gestion de la société. Notamment, il était le principal interlocuteur, voire le seul signataire des actes réalisés dans le cadre des opérations susmentionnées.

M. E, président directeur général de la société ID du 28 novembre 2008 au 31 juillet 2009, est au regard des dispositions précitées responsable de l’information diffusée par les communiqués les 29 mai et 4 septembre 2009.

S’agissant des communiqués des 21 septembre et 16 novembre 2009, il n’apporte aucun élément de fait qui contredirait le constat résultant des éléments recueillis dans le cadre de l’enquête qui démontrent qu’il a activement participé à leur élaboration. En effet, le 19 septembre 2009, il a adressé au conseiller extérieur et à M. A, directeur général délégué, ses modifications sur le projet de communiqué du 21 septembre 2009. Le 16 novembre 2009, il a reçu de celui-ci deux projets pour le communiqué du même jour. Enfin, du 29 avril au 11 mai 2010, M. E a reçu et adressé plusieurs versions de projet pour le communiqué du 11 mai 2010. Il ressort tant de l’ensemble de ces courriers électroniques, confortés par la déclaration de M. A lorsqu’il a été entendu par les enquêteurs, que M. E était personnellement impliqué dans l’élaboration, la rédaction, la révision et la validation des quatre communiqués litigieux.

De plus, le requérant, président du conseil de surveillance de la société Y à partir du 31 juillet 2009 était également signataire des communiqués des 4 septembre 2009, 21 septembre 2009, 16 novembre 2010 et 11 mai 2010, ce qui, en dépit de ses affirmations, le rend au regard du public responsable de la diffusion d’une information fausse ou trompeuse.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments M. E savait, ou aurait dû savoir, compte tenu des fonctions qu’il occupait, que les informations présentées dans les communiqués litigieux étaient fausses ou trompeuses. La participation de conseillers extérieurs pour l’élaboration de ces informations et d’un 'listing sponsor’ pour leur publication ne saurait l’exonérer de cette obligation.

C’est en conséquence à juste titre que la décision a, par une motivation que la cour adopte pour le surplus, retenu qu’en sa qualité de directeur général de la société Y, au moment de la publication du communiqué du 29 mai 2009, puis compte tenu de sa connaissance très précise de la situation de la société Y au moment de la publication des communiqués des 4 septembre 2009, 21 septembre 2009, 16 novembre 2010 et 11 mai 2010, M. E était débiteur de l’obligation de communiquer au public une information exacte, précise et sincère lors de la publication de l’ensemble des communiqués litigieux.

Sur le manquement au titre du communiqué du 29 mai 2009

La décision a retenu que M. E a manqué à son obligation de communiquer une information exacte, précise et sincère en sa qualité de directeur général de la société Y au titre du communiqué du 29 mai 2009 intitulé «'Groupe Initiatives & Développements': chiffres d’affaires du premier trimestre 2009': 62M€ (+193%)'» et portant sur le chiffre d’affaires du premier trimestre, du premier semestre et du troisième trimestre 2009, au motif qu’il y est indiqué un montant de chiffre d’affaires du groupe Y artificiellement majoré du chiffre d’affaires des deux sociétés Optize et Ebizcuss qui ne faisaient pas partie du groupe.

Le requérant reproche à l’AMF d’avoir fait une analyse « purement générique» et de n’avoir pas «défini en quoi ce communiqué spécifiquement serait erroné ou trompeur». Il fait valoir que ce communiqué repose sur les travaux «' d’un certain nombre de conseillers-professionnels du secteur, outre le cabinet C, qui venait conforter la présentation '».

La cour relève cependant que la décision ayant retenu que le chiffre d’affaires énoncé dans ce communiqué était artificiellement majoré par rapport au chiffre d’affaires réel du groupe des sociétés ID, le caractère trompeur de cette information est démontré. Il n’est pas contesté que les deux sociétés Optize et Ebizcuss ne faisaient, à la date de publication du communiqué, pas partie du groupe, ce que M. E ne pouvait ignorer. Dans ce contexte, la Commission des sanctions n’avait pas à ajouter de motifs complémentaires pour étayer la qualification d’erronée et trompeuse.

Sur l’utilisation de l’information privilégiée

La décision a retenu sur ce point que les difficultés financières du groupe de sociétés Y, qui n’avait pas encore été communiquées au public et qui n’étaient pas encore pressenties par les analystes, constituaient au 10 mars 2010 et jusqu’au 1^er juillet 2010, une information privilégiée.

Elle a considéré que M. A avait indirectement utilisé l’information privilégiée qu’il détenait à ce sujet en donnant ordre à un consultant de céder des titres de la société Y pour le compte de la société SCF, qu’il dirigeait, alors qu’en sa qualité de président du Conseil de surveillance et d’actionnaire de la société Y, notamment par l’intermédiaire de la société SCF, il avait accès aux informations financières et connaissance de la phase 1 de la procédure d’alerte lancée par les commissaires aux comptes, de même qu’il avait été informé de la procédure d’alerte.

M. E ne conteste pas le caractère privilégié de l’information, ni l’avoir détenue. Il soutient que la signature du mandat que la société SCF aurait prétendument donné à M. X, pour réaliser la vente des titres ne sont pas de sa main, alors qu’il était le seul habilité à donner une telle procuration au nom de la société.

Il fait grief à l’AMF de ne pas avoir motivé ce grief et fait valoir à ce titre qu’il avait indiqué à l’enquêteur de l’Autorité lors de son audition, que le prétendu mandant était un faux et que celui-ci n’a pas sollicité la remise de l’original de la procuration auprès de la BNP, ni écouté les bandes correspondantes aux ordres litigieux, afin de s’assurer de l’identité du donneur d’ordre.

Il ressort cependant des pièces du dossier (cotes R1081 et R1082) qu’à la demande des enquêteurs, la société D Finance a communiqué une copie du mandat autorisant M. X à intervenir sur les comptes de la société SCF, ce qui leur a permis de constater que celui-ci comportait la signature de M. E. Par ailleurs, la société D Finance à laquelle les enquêteurs ont demandé de procéder à l’écoute des enregistrements téléphoniques a confirmé que M. X avait passé l’intégralité des ordres.

Il s’en déduit qu’il ne peut être reproché à la Commission des sanctions d’avoir statué sur les conclusions d’une enquête qui n’aurait pas procédé aux vérifications qui auraient permis de mettre M. E hors de cause.

D’autre part, les pièces du dossiers ont permis de constater que M. E a lui-même transféré une partie du prix de cession de ces actions en effectuant des virements du compte B capital de la société SCF vers les comptes des sociétés Y, SCF et ID Future, les 8, 16 et 28 juin 2010, ce qu’il ne conteste d’ailleurs pas, et démontre qu’il était parfaitement informé des cessions qu’il prétend ne pas avoir ordonnées.

Sur l’absence de déclaration des cessions

La Commission des sanctions a enfin sanctionné M. A pour avoir, alors qu’il était président et actionnaire majoritaire de la société SCF et président du conseil de surveillance de la société Y, omis de déclarer à l’Autorité la cession de 35 225 titres de la société Y réalisée par la société SCF en violation des dispositions des articles L. 621-18-2 et R. 621-43-1 du code monétaire et financier et de l’article 223-2 du Règlement général de l’AMF.

M E conteste sa responsabilité dans ce manquement. Il précise que les tâches relatives à la déclaration de la transaction relevaient du contrat de listing sponsor qu’il avait conclu avec le prestataire de service d’investissement D Finance.

En application de l’article 621-18-2 du code monétaire et financier « sont communiqués par les personnes mentionnées aux a à c à l’Autorité des marchés financiers, et rendus publics par cette dernière dans le délai déterminé par son règlement général, les acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges d’actions d’une société ainsi que les transactions opérées sur des instruments financiers qui leur sont liés, lorsque ces opérations sont réalisées par,

a) Les membres du conseil d’administration, du directoire, du conseil de surveillance, le directeur général, le directeur général unique, le directeur général délégué ou le gérant de cette personne.

b)Toute autre personne qui, dans les conditions définies par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers a, d’une part, au sein de l’émetteur, le pouvoir de prendre des décisions de gestion concernant son évolution et sa stratégie, et a, d’autre part, un accès régulier à des informations privilégiées concernant directement ou indirectement cet émetteur ;

c) Des personnes ayant, dans des conditions définies par décret en Conseil d’Etat, des liens personnels étroits avec les personnes mentionnées aux a et b.

Aux termes de l’article R. 621-43-1 du code monétaire et financier, dans sa version applicable à l’époque des faits, sont considérées comme ayant des liens personnels étroits avec les personnes mentionnées aux a et b de l’article précité, notamment, « toute personne qui est contrôlée directement ou indirectement au sens de l’article 233-3 du code de commerce par l’une des personnes mentionnées aux a et b de l’article L. 621-18-2 ».

En application de l’article 223-22 du règlement général de l’AMF, applicable au moment des faits reprochés, les personnes mentionnées à l’article L. 621-18-2 du code monétaire et financier déclarent à l’AMF, par voie électronique, dans un délai de cinq jours de négociation suivant leur réalisation, les acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges d’actions de l’émetteur au sein duquel les personnes mentionnées aux a et b de l’article L. 621-18-2 susvisé exercent leurs fonctions ainsi que les transactions opérées sur des instruments qui leur sont liés.

Ainsi, c’est à juste titre que la Commission des sanctions a considéré que la société SCF étant une société contrôlée par M. E, lequel était aussi président du conseil de surveillance de la société Y, les opérations de cession que la société SCF réalisait sur le titres de la société Y devaient être communiquées à l’AMF en application du paragraphe 4°b) de l’article R621-43-1 et du paragraphe 3°) et de l’article L. 621-18-2 du code monétaire et financier.

Par ailleurs, en application de l’article 221-1 du RG AMF, ces obligations de déclaration sont également applicables aux dirigeants de l’émetteur, de l’entité ou de la personne morale concernée.

En conséquence, c’est à juste titre que la Commission des sanctions de l’AMF a retenu contre M. E, en sa qualité de dirigeant de la société SCF, le grief de ne pas avoir procédé aux déclaration des cessions opérées par la société SCF, qu’il dirigeait, des titres de la société Y.

Cette déclaration lui incombant personnellement, ce dernier ne saurait s’exempter de sa carence en faisant porter l’obligation de déclaration sur le listing sponsor, seulement chargé d’assister la société lors de son introduction en bourse et de contrôler qu’elle respecte les obligations de déclaration dont elle est tenue.

Il se déduit de l’ensemble de ce qui précède que les moyens par lesquels M. E conteste le bien fondé de la décision doivent être rejetés.

Sur le caractère disproportionné de la sanction

Par application de l’article L.621-15 III du code monétaire et financier, «' la sanction doit être fixée en fonction de la gravité des manquements commis en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ».

Pour fixer à 1 000 000 euros celle infligée à M. E, la Commission des sanctions a retenu que «'les manquements commis par [lui] sont multiples » et que ses actions ont été de «'nature à porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché », elle ajoute que «'M. E a pris une part active dans l’ensemble des opérations ayant fait l’objet d’une communication trompeuse '» et, enfin, « qu’il a quitté la France pour les États-Unis et a tenté de se soustraire à toute poursuite ».

Le requérant soutient que la sanction qui lui a été infligée est disproportionnée au regard de celle prononcée à l’encontre de M. A et du fait qu’il n’a jamais pu se défendre dans un débat contradictoire normal, qu’il n’a jamais eu accès au dossier, qu’il n’était pas président du directoire de la société Y au moment de la diffusion de l’essentiel des informations litigieuses, qu’il n’est pas démontré et justifié en quoi il aurait donné l’ordre de diffusion de ces informations, ni en quoi il aurait arrêté l’énoncé de ces informations. Il ajoute que la sanction qui lui a été infligée est disproportionnée puisqu’il n’a pas été tenu compte du fait que le mandat de cession de titres concernant la société SCF n’était pas signé par lui et était en réalité un faux, ni de ce qu’il n’avait perçu aucun euro de la cession des 35 225 titres de Y appartenant à la société SCF. M. E fait également valoir que la Commission n’a pas motivé le quantum de la sanction.

Cependant, ainsi qu’il a été retenu précédemment, la procédure suivie a été régulière et M. E n’est pas fondé à tirer argument de ce qu’il n’a pas eu connaissance des pièces du dossier alors que sachant que l’AMF enquêtait sur l’information financière de la société Y, il a déménagé sans laisser d’adresse à laquelle il pouvait être joint et sans permettre à l’Autorité de lui communiquer ni les suites de l’enquête dans le cadre de laquelle il avait été entendu, ni ensuite les actes de procédure.

Par ailleurs il est démontré par les pièces du dossier qu’il a eu une part active dans la conception et dans la diffusion des informations communiquées au public, tandis qu’aucun élément ne vient étayer son affirmation selon laquelle le mandat de cession des titres serait un faux. Enfin, les dispositions précitées ne font pas de la réalisation d’un profit ou de l’obtention d’un avantage une condition de la sanction pécuniaire, mais seulement un élément d’appréciation de son montant.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, de la gravité et de la multiplicité des manquements retenus ainsi que du rôle actif que M. E a tenu dans leur mise en 'uvre, c’est par une exacte motivation concernant tant le principe que le quantum de la sanction, que la cour adopte, que la Commission des sanctions de l’AMF a fixé à 1 000 000 d’euros, la sanction infligée à M. E.

Il s’en déduit que le recours doit être rejeté.

PAR CES MOTIFS

Rejette le recours de M. E ;

Le condamne aux dépens ;

LE GREFFIER,

T U-V

LA PRÉSIDENTE,

N O- AMSELLEM