Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 2 – Chambre 5

ARRÊT DU 09 JUIN 2015

(n°2015/ , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/21467

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Octobre 2012 -Tribunal de Commerce de [Localité 4] – RG n°

APPELANTE

SA AXA FRANCE IARD agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 3]

Représentée par M^e Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151

Assistée par M^e Pascal CHAUCHARD de la SELARL CHAUCHARD ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : C0128

INTIMÉES

SA MARLY, venant aux droits de GZK anciennement dénommée [3] au [1]

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par M^e Cécile POITVIN de la SCP BAUDELOT COHEN-RICHELET POITVIN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0216

SAS GROUPE EUROPEEN D’ASSURANCES – GEA agissa nt poursuites et diligences de ses représentants légaux y domiciliés

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par M^e Dominique OLIVIER de l’AARPI Dominique OLIVIER – Sylvie KONG THONG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0069

Assistée par M^e Philippe-Gildas BERNARD de l’AARPI NGO JUNG & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R013

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 Avril 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Catherine LE FRANÇOIS, Présidente de chambre entendue en son rapport

Monsieur Christian BYK, Conseiller

M^me Patricia LEFEVRE, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Madame Aouali BENNABI

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Catherine LE FRANÇOIS, présidente et par Madame Aouali BENNABI, greffier présent lors de la mise à disposition.

La société MARLY, venant aux droits de GZK anciennement dénommée [3] AU [1], exploite les différents espaces de restauration du Centre Georges Pompidou dans le cadre d’un contrat de concession signé le 15 février 1999 avec effet au 1er janvier 2000.

En 2003, la société MARLY a souscrit une police 'multirisque professionnelle’ auprès de la société AXA FRANCE IARD par l’intermédiaire de la société GROUPE EUROPEEN D’ASSURANCES (GEA) pour l’ensemble des risques attachés à son activité.

En raison d’un mouvement social du personnel du Centre Georges Pompidou ayant entraîné la fermeture de ce dernier, la société MARLY a été contrainte de suspendre son activité entre les 23 novembre et 18 décembre 2009.

À l’occasion de ce mouvement social, la société MARLY a fait une déclaration de sinistre auprès de son assureur et a, dans le même temps, demandé à la direction du Centre Georges Pompidou la possibilité d’ouvrir son restaurant le soir en faisant appel au volontariat des personnels d’accueil et de surveillance du [1].

Le Centre Georges Pompidou lui a opposé un refus. La société AXA FRANCE IARD lui a opposé un refus de garantie au motif que l’avenant n°1 du 13 octobre 2008 excluait la prise en charge des pertes d’exploitation en cas de 'fermeture administrative de l’entreprise assurée'.

Par acte du 25 janvier 2010, la société MARLY a assigné les sociétés AXA FRANCE IARD et GEA devant le Tribunal de Commerce de Paris. Par ordonnance du Premier Président de la cour d’appel de Paris, l’affaire a été renvoyée devant le tribunal de commerce de BOBIGNY qui, par jugement en date du 30 octobre 2012, a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, condamné la société AXA FRANCE IARD à payer à la société MARLY la somme de 468.316,74 euros avec intérêt au taux légal à compter de l’assignation du 25 janvier 2010, et anatocisme dans les conditions prévues par l’article 1154 du code civil, a débouté la société MARLY de sa demande de dommages et intérêts à l’encontre de la société GEA, a débouté la société AXA FRANCE IARD de son appel en garantie , a débouté les parties de leurs autres demandes et a condamné la société AXA FRANCE IARD à payer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à la société MARLY la somme de 8.000 euros à la société GEA la somme de 3.000 euros, outre les entiers dépens.

Par déclaration du 27 novembre 2012, la société AXA FRANCE IARD a interjeté appel. Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 23 mars 2015, elle sollicite la réformation du jugement, demandant à la cour de débouter la société MARLY de toutes ses demandes, de prononcer sa mise hors de cause, demandant à la cour, si une condamnation devait être prononcée à son encontre,de juger qu’elle ne saurait être tenue que dans les limites de son contrat notamment après déduction du montant de la franchise et dans les limites de son plafond de garantie, de condamner la société GEA à la garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre en principal, intérêts, frais et accessoires et de condamner tous succombants au paiement de la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions signifiées le 11 mars 2015, la société MARLY demande à la cour de dire la société AXA FRANCE IARD irrecevable et mal fondée en son appel, de la débouter de l’ensemble de ses demandes, et sollicite la confirmation en toutes ses dispositions du jugement entrepris. À titre subsidiaire, si la Cour infirmait le jugement et faisait application de l’avenant du 13 octobre 2008, elle demande la condamnation de la société GEA à lui payer le montant équivalent à la perte d’exploitation subie du fait de la grève du 23 novembre au 18 décembre 2009 à titre de dommages et intérêts. En tout état de cause, la société MARLY demande la condamnation de la société GEA à lui payer la somme de 250.000 euros à titre de dommages et intérêts avec les intérêts légaux et leur capitalisation et la condamnation in solidum des sociétés AXA FRANCE IARD et GEA à lui payer la somme de 37.490 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions en date du 17 juin 2013, la société GEA sollicite , à titre principal, la confirmation du jugement dans toutes ses dispositions. À titre subsidiaire, elle demande à la cour de constater que la société AXA FRANCE IARD n’est pas fondée à opposer une quelconque exclusion résultant des termes de l’avenant n°1 du 13 octobre 2008 et de la condamner en conséquence à indemniser la société MARLY, le débouté de la société MARLY de son action à son encontre, le débouté de la société AXA FRANCE IARD de son appel en garantie à son encontre. À titre plus subsidiaire, elle demande de juger qu’elle n’a commis aucune faute au titre de son devoir d’information et de conseil à l’égard de la société MARLY et de débouter celle-ci de son action à son encontre. À titre infiniment subsidiaire, elle demande à la cour de constater que la société MARLY ne verse aux débats aucun élément au soutien de sa réclamation de 250.000 euros formée à son encontre et en conséquence, de l’en débouter. En tout état de cause, la société GEA demande la condamnation de toute partie succombante au paiement de la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 30 mars 2015.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’application de l’avenant n°1 du 13 octobre 2008

Considérant que la société AXA FRANCE IARD souligne que l’avenant litigieux résulte d’une intervention de la société GEA, en sa qualité de mandataire de la société MARLY, à la suite de la déclaration du chiffre d’affaire de 2007, pour demander une augmentation de la LCI, laquelle était auparavant de 9 999 999 euros, montant qui s’avérait insuffisant au regard des chiffre d’affaire réalisé en 2007, qu’à la suite des nouvelles propositions d’AXA sur le taux de prime et l’augmentation de la LCI, la société GEA a rédigé l’avenant n°1, qu’à l’occasion de la rédaction de l’avenant N° 1 la société GEA a inséré la modification de l’article 10 demandée par la société AXA FRANCE IARD, comme cela a été fait pour les autres contrats, qu’il appartenait à la société GEA de porter à la connaissance de son mandant les modifications apportées au contrat par cet avenant, qu’il ne peut être tiré argument de l’absence de diminution des primes alors que le montant total de la garantie était passé de 9 999 999 euros à 19 500 000 euros, qu’il n’existe aucun mandat entre le courtier et l’assureur, que le contrat d’assurance est un contrat consensuel et que l’apposition de sa signature sur le contrat après que le courtier, en sa qualité de mandataire de la société MARLY, ait modifié le contrat établit la rencontre des consentements ;

Considérant que la société MARLY rétorque qu’elle a eu connaissance de l’avenant le 5 février 2010, soit postérieurement à l’introduction de l’instance, que la société GEA a rédigé celui-ci à la demande la société AXA FRANCE IARD et non à sa demande, que la société GEA n’était pas son mandataire mais bien celui de la société AXA FRANCE IARD, que dès lors, faute d’avoir informé son assurée des modifications et d’avoir recueilli son accord, la société AXA FRANCE IARD ne peut se prévaloir d’un avenant qui ne lie pas les parties au contrat ;

Considérant que la société GEA indique, pour sa part, que le mandat de courtage ne porte que sur la recherche d’une couverture d’assurance et qu’il n’a donc pas de mandat général de représentation de l’assuré, ce dernier restant le seul à pouvoir accepter les termes de la police d’assurance proposée, qu’elle considère que le seul fait qu’elle ait établi l’avenant ne peut suffire à engager sa responsabilité ;

Considérant que le courtier est le mandataire de l’assuré et non celui de l’assureur, que s’il peut exister un double mandat, il est nécessaire que celui-ci soit établi ;

Considérant qu’après avoir pris en charge des sinistres sur la base de la garantie perte d’exploitation, suite à la fermeture du [1], à deux reprises en 2006, l’assureur avait le 5 septembre 2006, adressé un mail au courtier dans lequel il demandait une modification de l’article 10 du contrat visant à limiter cette garantie à la situation d’une fermeture administrative à la suite de maladies contagieuses, meurtres, suicide épidémies, intoxications ;

Considérant qu’en octobre 2008, la société GEA a adressé à la société AXA FRANCE IARD la première page de l’avenant numéro 1 dans lequel elle indique le chiffre d’affaire déclaré par l’assuré et prévoit un taux de prime de 0,21 %, que la preuve de l’envoi à l’assureur résulte du tampon d’arrivée sur ce document, le 14 octobre 2008, que l’assureur a indiqué de manière manuscrite sur cet avenant : Franchise 1000 euros, taux 0,27 %, LCI 19 500 000 euros avant de dater et de signer cette mention, que l’avenant numéro 1 dont il n’est pas contesté qu’il a été rédigé par la société GEA comporte ces modifications ainsi que la modification concernant l’article 10 du contrat ;

Considérant que le seul fait que les modifications concernant l’article 10 du contrat aient été apportées à la demande de la société AXA FRANCE IARD n’établit pas que la société GEA aurait agi comme mandataire de l’assureur , qu’il est au contraire établi que la société GEA est intervenu comme mandataire de son client, la société MARLY, pour obtenir dans un premier temps une baisse de la cotisation, laquelle avait été fixée initialement à la somme de 47 600 euros et a été annulée ainsi que cela résulte de la liste des quittances de l’assureur produite aux débats, pièce numéro 8, ainsi qu’une augmentation du montant total des garanties porté à la somme de 19 500 000 euros, ce qui n’aurait pas lieu d’être si le courtier était intervenu en qualité de mandataire de l’assureur ;

Considérant qu’il n’existe pas de difficulté en ce qui concerne l’avenant signé par la société AXA FRANCE IARD, qu’il s’agit de l’avenant daté du 13 octobre 2008 , sur lequel la signature de l’assureur figure en première page sous la déclaration du chiffre d’affaire pour l’année 2007 et les conditions applicables à la prime telles que demandées par l’assureur, et en dernière page, sur la police version intranet 01/01/2008, l’article 10 étant rédigé en des termes modifiés qui seront repris ci-après, cet avenant correspondant à la pièce numéro deux de la société MARLY ;

Considérant qu’alors que le contrat d’assurance est un contrat consensuel qui est formé par la rencontre des consentements des deux parties, le fait que le courtier ait rédigé le contrat, après négociation avec l’assureur dans les termes ci-dessus rappelés, en y insérant la nouvelle rédaction de l’article 10 litigieux, puis l’ait transmis à l’assureur pour signature , démontre l’accord du courtier en sa qualité de mandataire de l’assuré pour les modifications apportées et la signature de l’assureur sur ce contrat établit la rencontre des volontés des deux parties de sorte que le contrat résultant de l’avenant numéro 1 du 13 octobre 2008 à effet du 1er octobre 2008 constitue la loi des parties et est opposable à la société MARLY nonobstant le fait qu’elle n’ait pas apposé sa signature sur celui-ci ;

Sur la garantie de la société AXA FRANCE IARD

Considérant que la société AXA FRANCE IARD soutient que le contrat de conncession ne prévoyait que la souscription d’une assurance perte d’exploitation, sans aucune autre mention et que le contrat d’assurance prévoit bien l’indemnisation des pertes d’exploitation que celles-ci résultent d’un dommage matériel garantie , qu’elle ajoute que l’extension de garantie relative à la fermeture administrative de l’entreprise assurée et celle concernant l’impossibilité d’accès ne sont pas applicables en l’espèce alors qu’il est au surplus prévu que 'la garantie impossibilité d’accès ne s’applique pas à la fermeture administrative de l’entreprise assurée;'

Considérant que la société MARLY, soutient que seule est applicable en l’espèce la police 'multirisque professionnelle’ souscrite en 2003, qui prévoit que la perte d’exploitation est prise en charge lorsque l’interruption ou la réduction de l’activité de l’assuré est due à un sinistre pris en charge au titre de l’une des garanties du contrat et notamment au titre des attentats et risques annexes prévus à l’article 3 qui prévoit l’indemnisation en cas de grèves ;

Considérant que la société GEA considère à titre subsidiaire que la garantie de l’assureur est en application de l’avenant que l’exclusion de garantie invoquée par la société AXA FRANCE IARD n’est pas applicable en ce que la fermeture de l’entreprise assurée ne peut être qualifiée d’administrative en ce qu’elle ne résulte pas d’une décision d’une autorité administrative et n’est que la conséquence d’un mouvement social du personnel du [1] et de la décision de sa direction de ne pas rechercher une concertation avec le personnel pour envisager l’ouverture, à tout le moins, du restaurant [4], que, par ailleurs il ne peut être considéré que l’impossibilité d’accès résulte d’une fermeture de l’entreprise assurée alors qu’elle résulte de la fermeture du Centre Georges Pompidou ;

Considérant qu’aux termes de l’article 10 de l’avenant du 13 octobre 2008, l’assureur garantit les pertes d’exploitation à la suite d’un sinistre pris en charge au titre des sept garanties énumérées, que s’agissant de la garantie 'Attentats et risques annexes’ dans laquelle sont visées les grèves, il résulte de l’article 3 du contrat que l’assureur garantit les dommages matériels causés aux biens assurés , y compris incendie et explosion, ' par les attentats (…), les grèves ..' ce dont il s’évince clairement et sans ambiguïté que l’assureur garantit les pertes d’exploitation consécutives à un dommage matériel causé aux biens assurés par une grève ce qui n’a pas vocation à s’appliquer en l’espèce, aucun dommage matériel n’ayant donné lieu à garantie au titre de la grève de novembre et décembre 2009 ;

Considérant que l’article 10 du contrat prévoit quatre cas d’extension de garantie, c’est à dire des extensions de garantie à des hypothèses où la perte d’exploitation ne résulte pas d’un dommage matériel garanti, que les deux premières clauses d’extension de garantie sont ainsi libellées :

'1. Fermeture administrative totale ou partie : par décision administrative à la suites de maladies contagieuses , meurtres ou suicides, épidémies , intoxications.

(…)

2. Impossibilité d’accès : c’est à dire , difficultés ou impossibilité matérielle d’accéder à l’établissement de l’entreprise assurée ou interdiction d’y accéder émanant des Autorités, résultant de dommages matériels d’incendie ou d’explosion survenant dans un risque aux abords immédiats de l’établissement de l’entreprise assurée dès lors que ces dommages matériels auraient été couverts s’ils étaient survenus dans les locaux de l’entreprise assurée .

La garantie impossibilité d’accès ne s’applique pas à la fermeture administrative de l’entreprise assurée.'

Considérant qu’aux termes de l’article 13.3 du contrat de concession, il est prévu que la société MARLY est tenue d’accepter toutes modifications d’horaire ou toute décision exceptionnelle de fermeture pour quelque cause que ce soit de la part du [2], ce dont il résulte que les décisions du [1] et donc de l’autorité habilité à gérer cet établissement public à caractère culturel sont des décisions administratives et que la fermeture du [1] entraîne la fermeture administrative de l’établissement géré par la société MARLY ;

Considérant qu’alors qu’il n’est pas contestable que le sinistre ne relève pas de la première extension de garantie, qu’il est établi qu’il ne relèverait pas de la garantie 'impossibilité d’accès’ au surplus en présence de la clause d’exclusion, rédigée en gras et ci-dessus rappelée , la garantie de la société AXA FRANCE IARD n’est pas due et cette analyse ne peut utilement contredite par l’obligation faite à la société MARLY, dans le contrat de concession, de s’assurer, ce qui ne peut avoir d’influence sur les obligations de l’assureur résultant de son contrat, que la société MARLY doit être déboutée de l’ensemble de ses demandes à l’ encontre de la société AXA FRANCE IARD ;

Sur la responsabilité de la société GEA

Considérant que la société MARLY rappelle, au regard des articles L.520-2 et L.530-3 du code des assurances que le courtier, mandataire de l’assuré, est tenu d’une obligation de conseil et d’information à l’égard de son mandant qu’il lui appartient de veiller à l’adaptation de la garantie aux risques présentés tout au long de l’exécution du contrat, qu’en ne l’informant pas des demandes de modification du contrat sollicitées par l’assureur et des diminutions ou exclusion de ses garanties contractuelles, la société GEA a engagé sa responsabilité à son égard et doit l’indemniser à hauteur de la somme de 468 316, 74 euros, qu’en tout état de cause, elle sollicite la condamnation de la société GEA à lui verser la somme de 250.000 euros à titre de dommages et intérêts ;

Considérant que la société GEA soutient que les garanties prévues dans l’avenant correspondent parfaitement aux exigences des garanties réclamées par le CENTRE GEORGES POMPIDOU dans son contrat de concession que dès lors aucune faute ne peut lui être reprochée au titre d’un défaut d’information et/ou de conseil, qu’au surplus la société MARLY ne justifie pas de son préjudice ;

Considérant qu’en acceptant pour le compte de son mandant un avenant qui supprimait la garantie perte d’exploitation résultant de la fermeture administrative de l’établissement , sans solliciter l’accord de celui-ci, alors que dans le contrat initial, cette garantie était accordée au vu de la clause figurant en page 37 de la convention ainsi libellée: 'En cas de sinistre, la garantie Pertes d’exploitation résultant d’une interruption ou d’une réduction d’activité consécutive à l’impossibilité d’accéder totalement ou partiellement dans les locaux de l’assuré à la suite d’un événement garanti ou pour toute autre cause notamment par décision administrative..', le courtier a manqué à ses obligations d’information et de conseil ce qui justifie qu’il soit déclaré responsable du préjudice résultant de l’acceptation de cette modification à savoir l’absence d’indemnisation des pertes d’exploitation qui auraient du être prises en charge par l’assureur si le contrat, qui était en cours, n’avait pas été modifié ;

Considérant que la société MARLY produit aux débats un tableau de son chiffre d’affaire de juillet 2009 à mars 2010 ainsi qu’un tableau de ses ratios d’achat de matières premières et des autres charges variables, qu’elle conteste que les précédentes indemnisation aient été faites en retenant un taux de marge brute de 56%, qui n’est en toute hypothèse pas justifié par les pièces produites aux débats, que la cour ne dispose pas d’élément suffisant au vu des seules pièces produites pour déterminer le préjudice subi, qu’il y a lieu d’ordonner une expertise, aux frais avancés de la société MARLY qui a intérêt à ce qu’elle soit exécutée ;

Considérant qu’il sera sursis à statuer sur la demande de dommages et intérêts complémentaires formée par la société MARLY à l’encontre de la société GEA jusqu’après le dépôt du rapport d’expertise ;

Sur les frais irrépétibles

Considérant qu’il y a lieu de condamner la société GEA à payer à la société AXA FRANCE IARD la somme de 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à la société MARLY la somme de 6000 euros au titre des frais irrépétibles qu’elle a exposés à ce jour ;

Considérant que la société GEA sera condamnée aux dépens de première instance et aux dépens d’appel exposés à ce jour ;

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition de la décision au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

Déboute la société MARLY de ses demandes à l’encontre de la société AXA FRANCE IARD,

Ordonne la mise hors de cause de la société AXA FRANCE IARD,

Déclare la société GROUPE EUROPEEN D’ASSURANCES responsable du préjudice subi par la société MARLY, du fait de l’absence de prise en charge par l’assureur de la perte d’exploitation subie lors de la grève du 23 novembre au 18 décembre 2009,

Avant dire droit sur la détermination du montant du préjudice,

Ordonne une expertise,

Commet pour y procéder :

Monsieur [J] [Y]

Expert prés la cour d’appel de Paris

[Adresse 1]

[Localité 2]

tel 01 56 21 03 03

fax 01 56 21 09 41

avec pour mission :

— après avoir convoqué la société MARLY et la société GROUPE EUROPEEN D’ASSURANCES et leurs conseils et s’être fait remettre le contrat d’assurance en sa version initiale et tous documents notamment comptables utiles à sa mission ,

— donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation subies par la société MARLY lors de la grève du 23 novembre au 18 décembre 2009, calculées selon les termes du contrat d’assurance,

Dit que l’expert adressera un pré-rapport aux conseils des parties qui, dans les quatre semaines de la réception, lui feront connaître leurs observations auxquelles il devra répondre dans son rapport définitif ;

Dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la cour dans les quatre mois de l’avis qui lui sera donné du versement de la consignation par le greffe, sauf prorogation dûment sollicitée auprès du magistrat chargé du contrôle des opérations d’expertise, et en adresser une copie aux conseils des parties ;

Fixe à 5000 € le montant de la somme à consigner par la société MARLY avant le 10 juillet 2015 au greffe de la cour d’appel et dit qu’à défaut de consignation dans le délai ci-dessus mentionné, il sera fait application des dispositions de l’article 271 du code de procédure civile ;

Désigne Madame Catherine LE FRANÇOIS, présidente de chambre et, en cas d’empêchement, l’un des membres de la chambre 2-5 pour contrôler l’expertise ;

Dit que l’affaire sera rappelée à la conférence de mise en état du 16 novembre 2015 à 13 heures ;

Sursoit à statuer sur la demande de dommages et intérêts complémentaires présentée par la société MARLY à l’encontre de la société GROUPE EUROPEEN D’ASSURANCES jusqu’après le dépôt du rapport d’expertise ;

Condamne la société GROUPE EUROPEEN D’ASSURANCES à payer à la société AXA FRANCE IARD la somme de 4000 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel et à la société MARLY la somme de 6000 euros au titre de ses frais irrépétibles exposés à ce jour,

Condamne la société GROUPE EUROPEEN D’ASSURANCES aux dépens de première instance et aux dépens d’appel exposés à ce jour, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE