23/05/2013

ARRÊT N°

N° RG : 11/03243

XXX

Décision déférée du 30 Mai 2011 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE – F10/448

S.BLON

I J

C/

SARL C FRANCE

Société C R

Société C P USA

RÉFORMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU VINGT TROIS MAI DEUX MILLE TREIZE

***

APPELANT(S)

Monsieur I J

Chez K L et S T

XXX

XXX

représenté par la SCP DARMENDRAIL SANTI, avocats au barreau de PAU

INTIME(S)

SARL C FRANCE

XXX

XXX

représentée par M^e DIDIER, avocat au barreau de PARIS

Société C R

XXX

XXX

(ANGLETERRE)

représentée par M^e DIDIER, avocat au barreau de PARIS

Société C P USA

XXX

XXX

représentée par M^e DIDIER, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 20 Mars 2013, en audience publique, devant la Cour composée de:

B. BRUNET, président

C. PESSO, conseiller

F. CROISILLE-CABROL, vice-président placé

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : H. ANDUZE-ACHER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par B. BRUNET, président, et par H. ANDUZE-ACHER, greffier de chambre.

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES :

M. I J a travaillé depuis 1998 au sein de C P. USA puis C CANADA Le groupe C est leader mondial en matière de logiciels de gestion de processus métiers proposé aux entreprises.

Le 17 décembre 2007 M. I J a rejoint l’établissement français de la société C R, société anglaise, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée.

Il a occupé les fonctions de 'Practice Leader’ (dirigeant de pratique), statut cadre, position 3.1 coefficient 107 selon la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs conseils et des sociétés de conseil.

Le 11 janvier 2010 il a été licencié par la société C France SARL pour insuffisance professionnelle.

Le 22 février 2010 M. I J a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse en contestation de son licenciement, en contestation de la levée de la clause de non-concurrence, en manquement de l’employeur à son obligation de sécurité résultats en matière de sécurité. L’action était dirigée contre la société C France SARL , la société C R , la société C P .

Par décision du 30 mai 2011 le conseil de prud’hommes a considéré:

— que le contrat de travail de M. I J a bien été transféré de la société C R à la société C France par lettre du 4 janvier 2010 avec effet rétroactif au 1^er janvier 2010 par application de l’article L. 1224 -1 du code du travail ; que le licenciement a été valablement effectué par la société C France et que les sociétés C R et C P USA doivent être mises hors de cause ;

— que la société C France a pu régulièrement lever la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail de M. I J ; qu’il n’y a pas lieu à paiement de la contrepartie financière ou de dommages et intérêts. Le

— que M. I J qui n’apporte aucun élément au soutien de sa demande fondée sur le manquement par l’employeur à son obligation de résultat en matière de sécurité doit être débouté sur ce point;

— que le contrat de travail par M. I J avec la société C R ne comportait aucune reprise d’ancienneté, de sorte que M. I J a bien été comblé de ses droits au titre de l’indemnité de licenciement ;

— que la solution du litige ne réside pas dans la production des registres du personnel et qu’il n’y a pas lieu de l’ordonner ;

— que M. I J sera condamné aux dépens sans qu’il y ait lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile .

Par courrier adressé le 27 juin 2011 M. I J a relevé appel de cette décision.

Dans ses explications orales reprenant ses conclusions écrites M. I J expose :

— qu’il n’a jamais été salarié par la société C France et que son employeur a toujours été la société anglaise C R dont seul l’établissement secondaire français a été radié par le tribunal de commerce (extrait K Bis du tribunal de commerce de Paris) ;

— que la société C P en sa qualité d’associé unique de la société C France est tenue sur le fondement des dispositions des articles 1843 du Code civil et L 210-6 du code de commerce solidairement et indéfiniment responsable des actes de la société C France;

— que le licenciement a été prononcé le 11 janvier 2010 par la société C France qui n’a été immatriculée que le 12 janvier 2010 ; que le licenciement effectué au nom d’une personne qui n’avait pas encore acquis la personnalité morale est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— que la convention de successeur entre C R et C France stipule que les actifs cédés se composent seulement des « ordinateurs portables des salariés transférés » et que « les actifs cédés ne comportent aucun élément incorporel, la succursale de C R n’ayant pas de clientèle » ; que l’extrait K bis de C France précise que l’origine du fonds ou de l’activité provient de la « création d’un fonds de commerce » ; que le critère décisif de la reprise effective des mêmes activités économiques est absent ;

— que la convention de successeur signée le 6 janvier 2010 l’a été par une société en formation ; que pour être valablement opposable aux tiers il fallait que cette convention de successeur soit reprise à l’annexe II des statuts de C France, ce qui n’est pas le cas ; qu’en conséquence l’article L. 1224 – 1 ne peut s’appliquer et que le transfert de contrat est nul ;

— qu’il n’a pas donné son accord pour la poursuite du contrat de travail avec le repreneur ;

— que le licenciement est intervenu à la suite de menaces de sanctions disciplinaires et après un simulacre de recherche d’accord amiable ; qu’il conteste le grief d’insuffisance professionnelle ; que le développement prétendument insuffisant de la clientèle ne lui est pas imputable ; qu’il conteste le caractère inefficace de son organisation ainsi que les griefs tenant au manque de documentation et à sa prétendue incapacité managériale ; que les attestations produites émanent des dirigeants de C France ou d’autres salariés subalternes se trouvant dans un lien de subordination ;

— qu’ âgé de 46 ans et ayant 12 ans d’ancienneté il a subi une période de chômage de 12 mois ; qu’il sollicite la condamnation in solidum de C R, C P et C France à lui payer la somme de 335'818 € à titre de dommages et intérêts pour absence de caractère réel et sérieux licenciement ;

— que seule C R pouvait valablement le délier de la clause de non-concurrence ; que la levée par C France de cette clause est irrecevable et inopposable ; qu’il a respecté la clause de non-concurrence d’une durée de 12 mois dans la mesure où il justifie de ce qu’il a été demandeur d’emploi pendant 12 mois ; qu’il sollicite la somme de 50 372,71 euros à ce titre, outre celle de 5037,27 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés ; qu’il sollicite également à titre de réparation du préjudice distinct résultant du défaut de paiement mensuel

de la contrepartie financière la somme de 7500 euros ;

— qu’avant de mettre en oeuvre une procédure de licenciement, son employeur a tenté par tous moyens de se débarrasser de lui en exerçant de nombreuses pressions et tentatives de déstabilisation ; qu’il a été écarté peu à peu de ses fonctions et de la prise de décision, n’a plus été consulté, a été privé d’autorité ; qu’en outre, l’employeur après lui avoir fait croire à un accord relatif à une rupture amiable, a annoncé à l’ensemble du personnel son départ pour le 9 octobre 2009, a ainsi obtenu le transfert total de ses responsabilités à son successeur, pour finalement lui notifier son licenciement ; qu’il en a été à ce point affecté qu’il a été placé en arrêt de travail pour « syndrome anxio dépressif réactionnel » ; que son arrêt de travail initial du 26 octobre 2009 a été prolongée à deux reprises jusqu’au 20 décembre 2009 pour une durée totale de deux mois ; que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultats en matière de santé en mettant en péril son intégrité psychique ; que l’employeur qui n’a pris aucune mesure pour empêcher la dégradation de son état de santé a profité des arrêts de travail pour le convoquer à deux entretiens préalables alors même que son contrat de travail était suspendu ; que la cour condamnera in solidum C R et C France à lui payer la somme de 75'000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

— qu’il a intégré le groupe C le 17 novembre 1998 sans aucune coupure par la suite ; que les sociétés sont dirigées par un même employeur, la maison-mère américaine ; qu’il comptait 12 ans d’ancienneté dans le groupe et aurait dû percevoir la somme de 52 238,30 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement ;

— que la remise de l’attestation Pôle emploi incomplète (non authentifiée par l’employeur : absence de nom, de cachet de l’entreprise a été à l’origine de refus de Pôle emploi de l’indemniser) ; qu’ il a subi nécessairement un préjudice dont ils demandent réparation par l’allocation de 5000 euros ;

— que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes du 17 février 2010 avec application de l’article 1154 du Code civil autorisant la capitalisation des intérêts ;

— qu’il sollicite en outre la somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile .

Dans leurs explications orales reprenant leurs conclusions écrites la société C France SARL , la société C R, la société C P USA exposent :

— que C P de droit américain est une société spécialisée dans la création de logiciels d’automatisation des processus métiers dont le siège se trouve aux États-Unis et qui dispose d’un certain nombre de filiales, notamment en Europe ; qu’en France les salariés de C étaient jusqu’à la fin de l’année 2009 employés par la société filiale de droit anglais C R qui n’avait qu’un simple établissement en France et avait son siège social en Grande-Bretagne ; que, pour des raisons d’organisation pratique de développement commercial, quand il a été constaté qu’il y avait suffisamment d’activité et d’employés dédiés en France, il a été décidé dans le courant de l’année 2009 de créer une structure ad hoc de droit français au sein de laquelle tous les salariés français de C seraient transférés ; que c’est dans ces conditions que C France a été créée avec un début d’exploitation au 15 décembre 2009 et que C R a fait l’objet d’une radiation du registre du commerce et des sociétés en France le 9 février 2010 ; que les salariés de C R ont vu leur contrat de travail transférés au sein de C France ;

— qu’ayant constaté de nombreuses insuffisances dans la qualité du travail de M. I J elle a mis en place un plan d’amélioration des performances au profit de celui-ci , plan qui s’est avéré inefficace ;

— que c’est dans ces conditions que le licenciement est intervenu ;

— que la mise hors de cause de C P et de C R est demandée dans la mesure où C R qui a fait l’objet d’une radiation du registre du commerce et des sociétés n’existe plus en France , dans la mesure où C P n’est pas l’employeur de M. I J ;

— que C France a été créée à la fin de l’année 2009 avec un commencement d’activité au 15 décembre 2009 ; que c’est dans le cadre de cette nouvelle organisation qu’une convention de successeur a été conclue entre C R et C France le 6 janvier 2010, convention aux termes de laquelle la première cédait ses actifs corporels à la seconde, cette dernière reprenant pour sa part les salariés de la première en application des dispositions de l’article L. 1224 – 1 du code du travail ; que M. I J , tout comme les autres salariés, a vu son contrat de travail transféré automatiquement avec effet rétroactif au 1^er janvier 2010 ;

— que les dispositions du code de commerce citées par M. I J relatives au droit commercial ne sont pas applicables à un licenciement ;

— qu’il y a bien eu transfert d’une entité économique autonome et que les conditions d’application de l’article L. 1224 – 1 CT étaient réunies;

— qu’il est justifié de la légitimité du licenciement par les attestations de M^me B, de M. X, de M. G, de M. Y, par un mail de M. Z ;

— que, contrairement aux affirmations de M. I J , C France était en droit de lui notifier son licenciement et donc de lever l’obligation de non-concurrence ; qu’en toute hypothèse, à compter du mois de décembre 2010, M. I J a travaillé pour une entreprise concurrente, la société Cognizant (ceci de décembre 2000 à février 2012) ;

— que M. I J n’apporte aucun élément au soutien de sa demande indemnitaire pour manquement de son employeur à son obligation de sécurité de résultat en matière de santé et de sécurité ;

— que lorsqu’il a signé avec C R aucune reprise d’ancienneté n’a été prévue; que ce contrat s’est par la suite poursuivi sous le bénéfice des dispositions de l’article L. 1224 – 1CT; qu’il sera débouté de sa demande fondée sur la reprise de son ancienneté ;

— que le salarié ne justifie pas du refus de prise en charge par le Pôle emploi et ne démontre pas que des mentions prétendument commises étaient obligatoires et exclusives en cas d’omission de la prise en charge par le Pôle emploi ; qu’ il sera débouté de sa demande indemnitaire comme de celle fondée sur l’article 700 du Code de procédure civile ;

— qu’il sera alloué à C France la somme de 5000 euros sur le fondement de l’article l’article 700 du Code de procédure civile

MOTIVATION DE LA DÉCISION:

Sur l’exception d’incompétence et la fin de non recevoir soulevée par la société C P USA :

La société C P USA poursuivie par M. I J sur le fondement des articles 1843 du code civil et L 210-6 du code de commerce en sa qualité d’associé unique sollicite sa mise hors de cause par application de l’article L 1411-1CT qui dispose que le conseil des prud’hommes n’est compétent que pour régler les différents qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail entre les employeurs et les salariés qu’ils emploient. De sorte que sous couvert de mise hors de cause, elle soulève d’abord (mais pas seulement) l’incompétence des juridictions du travail.

Toutefois, la société C P USA ne fait pas connaître la juridiction devant laquelle elle demande que l’affaire soit portée. De sorte que, par application de l’article 75 du Code de procédure civile, l’exception d’incompétence doit être déclarée irrecevable.

La société C P USA invoque également les dispositions de l’article 325 du Code de procédure civile aux termes desquelles l’intervention n’est recevable que si elle se rattache aux prétentions des parties par un lien suffisant. Dans la mesure où M. I J soutient qu’ayant été licencié par une société en cours de constitution, son licenciement est inexistant, l’action introduite sur le fondement des articles 1843 du Code civil et L 210-6 du code de commerce contre la société C P USA en sa qualité d’associé unique de la société en cours de constitution se rattache aux prétentions de M. I J par un lien suffisant et est recevable.

Sur la qualité de la société C France SARL pour procéder au licenciement de M. I J :

M. I J soutient à titre principal le défaut de pouvoir de la personne ayant prononcé le licenciement et soutient que la société C France SARL n’ayant pas la personnalité juridique le 11 janvier 2010 au moment où elle a prononcé son licenciement (puisque son immatriculation au registre des sociétés date du 12 janvier 2010), le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

M. I J soutient, ensuite, que la société C France SARL a procédé à son licenciement alors qu’elle n’était pas son employeur puisque plusieurs éléments sont incompatibles avec l’application de l’article 1224-1CT: absence de transfert d’activité, absence de cession du fonds de commerce, absence de reprise de la convention de successeur par la société C France SARL .

Il résulte des pièces produites par les parties que:

— la société C France SARL qui a été immatriculée le 12 janvier 2010 a débuté son exploitation le 15 décembre 2009,

— Le 6 janvier 2010 a été signée entre la société C France SARL et la société C R une 'convention de successeur’ mentionnant dans l’ 'Exposé’ que la société C R acceptait de transférer à la société C France SARL les moyens matériels et le personnel lui permettant d’exercer les fonctions exercées antérieurement par la société C R qui fermait sa succursale en France,

— l’annexe 1 de la 'convention de succession’ comporte une liste de 13 'salariés transférés', parmi laquelle figure M. I J , tandis que l’article 5 de la dite convention stipule les contrats de travail sont transférés conformément à l’article 1224-1CT,

— M. I J a été licencié le 11 janvier 2010 par la société C France SARL, société en cours de formation, représentée par M. E A, 'dûment habilité',

— le 12 janvier 2010 la société C France SARL a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés.

D’une manière générale, les actes accomplis par une société avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, c’est-à-dire à une date où elle n’avait pas la personnalité juridique lui permettant de contracter, sont frappés de nullité absolue pour avoir été accomplis par une société dépourvue de la personnalité morale. Toutefois, cette règle comporte des exceptions. En effet, conformément aux articles 1843 du Code civil et L. 210-6, alinéa 2 du Code de commerce des personnes peuvent « agir au nom de la société en formation » avant l’immatriculation. Cela suppose qu’une société non inscrite au registre du commerce et ne jouissant donc pas de la personnalité morale, peut être titulaire de droits et tenue d’obligations, notamment en matière de relation de travail, de contrat de travail.

Ainsi, certains actes conclus au cours de la période de formation de la société peuvent être repris postérieurement à l’immatriculation et être considérés rétroactivement comme ayant été valablement conclus par la société en cours de formation.

En l’espèce, le fait que la société C France SARL a appliqué après son immatriculation la convention de successeur conclue le 6 janvier 201 et comportant en annexe I le nom de M. I J comme salarié dont le contrat était transféré conformément aux dispositions de l’article L 1224-1CT, le fait que la société C France SARL a licencié M. I J , le fait que la société C France SARL a postérieurement à son immatriculation délivré à M. I J tous les documents de fin de contrat, le fait que la société C France SARL a comparu après son immatriculation devant la juridiction prud’hommale et a assumé la responsabilité du licenciement, le fait qu’après son immatriculation la société C France SARL a effectivement exercé l’activité qui était celle de la société C R constituent un ensemble d’éléments qui prouvent que d’une manière indiscutable la société C France SARL, société en cours de formation, s’est comportée après son immatriculation en qualité d’employeur à l’égard de M. I J et a repris à son compte la décision de licenciement prise en son nom par M. A qui a été également considéré comme ayant toute qualité à cet effet. Ces éléments caractérisent indiscutablement la volonté de reprise par la société après son immatriculation de cette décision de licenciement

Par application des articles 1843 du Code civil et L. 210-6, alinéa 2, du Code de commerce, tout engagement de la société en cours de constitution repris par la société après constitution est réputé avoir été été souscrit dès l’origine par la société; de sorte que la reprise par la société C France SARL a pour effet de transférer à la charge de celle-ci la responsabilité des actes accomplis par les personnes agissant au nom de la société en formation et réputés avoir été effectués par la société immatriculée. La reprise comporte un double effet substitutif et rétroactif.

Ainsi, notre cour estime qu’il résulte des éléments ci-dessus la preuve que la société C France SARL a repris de manière incontestable l’acte de licenciement de M. I J qui émane bien d’elle, qui existe et crée les effets de droit afférents à un tel acte.

Il résulte de la convention de successeur du 6 janvier 2010 enregistrée le 12 janvier 2010 que la société C R a décidé de transférer à sa succursale transformée pour les besoins de la cause en société autonome son activité en France. Cette société en cours de formation dénommée la société C France SARL s’est vue transférer différents moyens matériels mais surtout les contrats de travail des salariés dont les noms figuraient en annexe. M. I J figure dans l’annexe I parmi les salariés dont le contrat de travail était transféré.

Il ressort des pièces 2, 3, 4, 8, 16, 18, 20 produites par la société C France SARL la preuve de ce que celle-ci a bien repris la totalité de l’activité qui était celle antérieurement de la société C R, les salariés de la société C R , les moyens matériels de la société C R, la clientèle . De sorte, qu’il est établi que du fait de la cession entraînant transfert d’une entité économique autonome, les conditions d’application de plein droit de l’article L 1224-1CT étaient réunies au 1^er janvier 2010 comme indiqué dans la 'convention de successeur'. De sorte que le licenciement a bien été effectué le 11 janvier 2010 par la société C France SARL en sa qualité d’employeur qui s’était vu transférer l’ensemble des contrats de travail dont celui de M. I J .

Sur le bien fondé des demandes contre la société C P USA :

La société C P USA n’a pas été poursuivie en tant que co-employeur. L’action de M. I J qui tend à la voir tenue solidairement et indéfiniment responsable des actes de la société en formation dont elle était l’unique associée n’est pas fondée, dès lors qu’il a été dit ci-dessus que la société C France SARL avait repris après immatriculation le licenciement décidé au cours de sa période de formation. Dès lors que les engagements repris sont réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société C France SARL, les demandes dirigées contre la société C P USA doivent être rejetées.

Sur la mise hors de cause de la société C R :

La société C R qui n’était plus l’employeur au moment du licenciement ne peut être poursuivie pour ce qui concerne la contestation du licenciement, la validité de la renonciation à la clause de non concurrence, la demande de versement de complément de l’indemnité conventionnelle de licenciement, l’irrégularité de l’attestation Pôle emploi. Par contre, en ce qui concerne le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité résultat qui aurait débuté en avril 2009 pour se terminer par le licenciement, il ne s’agit pas d’une créance transférée. Le bien fondé de cette demande sera examiné ci-après.

Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle:

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

La lettre de licenciement pour insuffisance professionnelle (incapacité à exécuter de façon satisfaisante vos fonctions de Dirigeant de Pratique – 'Practice Leader'- ) est motivée par des lacunes constatées depuis plusieurs mois et incompatibles avec le poste de M. I J et ses responsabilités et plus précisément:

— par un développement insuffisant de sa clientèle et une organisation personnelle inefficace (manque de travail et de recette), notamment en Espagne et en France, au point que la responsabilité du territoire espagnol lui a été retirée et que seul un compte en France lui est resté affecté;

— par un manque constant de documentation pour les projets et les réunions ayant entraîné une perte de plusieurs dizaines de milliers d’euros;

— par une incapacité à manager les Dirigeants d’Engagement ('Engagement Leaders'), à atteindre vos objectifs 'en termes d’utilisation des Dirigeants d’Engagement placés sous votre subordination', un manque de suivi sur les engagements internes et sur les engagements vis-à-vis des clients, un manque de considération et de mise en place de stratégie;

— par l’inefficacité d’un plan d’amélioration des performances mis en place et des nombreuses discussions autour de ses insuffisances.

Le grief tenant au manque constant de documentation pour les projets et les réunions ayant entraîné une perte de plusieurs dizaines de milliers d’euros n’est pas repris dans les conclusions de la société C France SARL et ne fait l’objet d’aucune production de pièce. Ce grief qui est contesté n’est pas établi.

La société C France SARL reproche dans ses écritures à M. I J de ne pas parler suffisamment bien le français;

mais ce grief n’est pas dans la lettre de licenciement.

La société C France SARL invoque un suivi médiocre des clients manifestant leur mécontentement, des plaintes en interne. M. I J conteste ces griefs et constate que la société C France SARL ne produit aucun justificatif . La cour constate que la société C France SARL ne produit effectivement aucune preuve de nature à établir le mécontentement des clients et les plaintes des collègues de M. I J . Par ailleurs, les attestations établies par M. A (qui a été le signataire de la lettre de licenciement de M. I J et qui ne peut guère se contredire), par M^me B, directrice des ressources humaines, émanent des personnes qui ont participé à la décision de licenciement; ces attestations doivent être prises en compte avec énormément de circonspection et leur degré de fiabilité est faible. En outre, les attestations de M. D et de M. G mettent surtout en évidence des traits psychologiques de la personnalité de M. I J et présentent un caractère vague et subjectif qui ne permet pas à M. I J de s’expliquer d’avantage.

Il est également reproché à M. I J qui s’est vu confier la responsabilité de l’Espagne de ne pas parler l’espagnol, la société C France SARL produisant des attestations dans lesquelles il est regretté la méconnaissance par M. I J de l’espagnol et de la culture espagnole. Il est même précisé par M. Y, témoin attestant pour la société C France SARL, que M. I J ayant travaillé essentiellement aux Etats Unis avait appliqué l’approche anglo-saxonne aux marchés Espagne et France. Toutefois, il n’est nullement soutenu que M. I J avait déclaré parler l’Espagnol et connaître les cultures espagnoles et françaises au moment où les secteurs de l’Espagne et de la France lui ont été affectés . La société C France SARL connaissait parfaitement le passé professionnel et les compétences de M. I J et ne pouvait ignorer le risque qu’elle lui faisait courir en le plaçant en situation professionnelle nouvelle pour lui. Ce grief n’est pas établi.

Par ailleurs, la société C France SARL ne discute pas l’argument développé par M. I J qui expose que le développement prétendument insuffisant de la clientèle en Espagne est imputable en réalité à la politique de M. D qui s’est immiscé dans cette zone en engageant 15 salariés espagnols en 2008 sans le consulter. De sorte que la cour n’est pas en mesure de comprendre la marge de manoeuvre dont disposait M. I J dans le développement de son secteur. Au demeurant, la société C France SARL ne produit aucun élément chiffré, objectif permettant de déterminer en quoi les bilans du secteur espagnol étaient mauvais. Ce grief n’est pas établi.

La société C France SARL cite également un mail adressé par M. Z à M. D dans lequel le premier se plaint de carences dans l’organisation et le management de M. I J . Toutefois, le sérieux et le caractère spontané du contenu de ce mail sont contredits par l’extrait du réseau de connexion Linked in. dans lequel le même M. Z (qui désormais ne fait plus partie de la société C) écrit: 'j’ai travaillé de longue date avec Jim dans l’équipe de management européenne PS pour C (Jim avait la responsabilité de practice leader pour l’Espagne et la France). Jim possédait une très grande expérience et un savoir faire pointu dans la BPM SPHERE; il a travaillé très dur pour créer une relation de travail forte et positive avec les clients et les membres de l’équipe. Il a toujours eu une attitude très positive et était soucieux de faire tout son possible pour le succès des clients. J’ai apprécié de travailler avec Jim et le recommande très fortement'.

M. I J produit également, toujours dans le réseau Linked, la recommandation que lui a faite M. F, ancien vice président de C: 'J’ai eu le plaisir de travailler avec Jim à C quand j’ai rejoint la société. Jim est immédiatement devenu la personne de référence pour les process internes pour trouver des solutions. Jim était un excellent practice leader pour mes opérations de consulting en Amérique du Nord et je serai très heureux d’avoir l’opportunité de travailler avec lui à nouveau'.

Ces recommandations ne peuvent être considérées comme ayant la même force probante qu’une attestation. Toutefois, la recommandation de M. Z établit pour le moins le peu de poids qu’il donne à ses écrits tandis que celle de M. F démontre que le contenu du témoignage sur la qualité du travail et du comportement d’un salarié est fonction des conditions dans lesquelles ce témoignage est rédigé et de la situation d’indépendance de son rédacteur.

Le grief tenant aux carences ci-dessus de M. I J n’est pas établi.

La société C France SARL soutient que les insuffisances de M. I J l’ont amenée à mettre en place en juillet 2009 (de juillet à octobre 2009) un plan d’amélioration des performances qui n’a pu être mené à terme, M. I J en demandant la suspension. M. I J conteste l’utilité de cette mesure qui n’avait d’autre objectif, selon lui, que de préparer son licenciement. Effectivement, les pièces produites par la société C France SARL pour justifier de l’utilité et de l’effectivité du plan d’amélioration des performances en question reprennent textuellement les griefs contenus dans la lettre de licenciement, ne sont prouvées par aucune élément quantifiable et objectif et n’apparaissent, dès lors, que comme une mesure préparant et annonçant le licenciement. Ainsi, il ne peut être tiré aucune conclusion de l’existence d’un plan d’amélioration des performances et de la demande de suspension du dit plan formulée par M. I J.

L’ensemble de ces éléments met en évidence l’absence de preuves et de documents fiables et quantifiables de nature à établir les insuffisances professionnelles de M. I J . La société C France SARL développe des griefs flous et subjectifs qui ne sont étayés par aucun élément objectif ou par aucun témoignage émanant d’une personne qui ne soit pas dans une relation salariale avec elle; elle ne produit, notamment pas, de plaintes ou écrits de clients. M. I J , pour sa part, justifie de ses qualités professionnelles reconnues et vantées par ceux-la mêmes qui établissaient des attestations au soutien de la thèse de la société C France SARL .

Il ressort de l’ensemble des éléments ci-dessus que la preuve de l’insuffisance professionnelle de M. I J n’est pas rapportée. Le licenciement est, donc, sans cause réelle et sérieuse.

M. I J justifie de ce qu’il a subi une période de chômage d’une durée d’un an et de ce qu’il a dû déménager à l’étranger pour trouver du travail. Compte tenu de la durée de la relation de travail qui, comme il a été décidé ci-avant, a débuté le 17 novembre 1998, il y a lieu de condamner la société C R à verser à M. I J la somme de 168.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’inopposabilité de la clause de non-concurrence:

Compte tenu de notre décision ci-dessus relative aux effets de la reprise par la société C France SARL et du transfert d’une entité économique autonome, M. I J ne peut utilement soutenir que seule la société C R pouvait le délier de la clause de non concurrence.

Il est justifié de ce que la société C France SARL a notifié à M. I J la levée de son obligation de non concurrence par lettre RAR du 18 janvier 2010, c’est à dire dans le respect de l’article 12 du contrat de travail.

Dès lors qu’aucun autre moyen n’est invoqué à l’encontre de la levée de la clause de non concurrence, il y a lieu de débouter M. I J de sa demande formée au titre de l’inopposabilité de la levée de la clause de non concurrence.

Sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité résultat:

Il résulte des pièces 14, 15, 16, 17 et 22 produites par M. I J que dès juin 2009 la société C France SARL et M. I J ont engagé des discussions en vue d’une rupture amiable du contrat de travail. A partir de cette date, il est établi que la société C France SARL va informer les autres salariés du départ imminent de M. I J. Le 2 octobre 2009 la société C France SARL a organisé 'le transfert complet des responsabilités de Jim à Hugo’ et M. X a annoncé à 7 salariés de la société C France SARL le départ de M. I J pour le 9 octobre 2009. Il apparaît aussi que la décision de mettre fin au contrat de M. I J a été prise bien avant l’entretien préalable, que l’échec des négociations sur la rupture amiable a précipité le choix du licenciement comme mode de rupture et que la société la société C R a anticipé les conséquences de la rupture en tenant informés plusieurs collègues de M. I J de l’avancement des discussions sur la rupture de son contrat de travail et sur les dispositions prises pour anticiper son départ. Il apparaît également que la société C R qui a diffusé ces informations de manière prématurée et inconsidérée à un moment où aucun accord sur la rupture n’était intervenu et a alterné menaces de sanctions disciplinaires et discours de conciliation a placé M. I J dans une situation personnelle fragilisée, extrêmement vulnérable et douloureuse.

Il est également établi que du 26 octobre 2009 au 20 décembre 2009

M. I J a été placé en arrêt de travail pour cause de maladie ('syndrome anxiodépressif réactionnel').

Il apparaît ainsi que la société C R a délibérément choisi d’exposer M. I J à une succession de pressions et manoeuvres de nature à le déstabiliser, à porter atteinte à sa santé. Il en est résulté pour M. I J un préjudice d’ordre moral qu’il y a lieu de réparer par l’allocation de la somme de 3000 euros.

Sur le paiement du complément de l’indemnité conventionnelle de licenciement:

En l’espèce, M. I J a intégré le 17 novembre 1998 le groupe C dont la maison mère est la société C P USA. M. I J démontre (pièce 22) que la société C P USA a organisé son transfert dans sa filiale au Canada en 2000. Il est établi qu’en 2007, sans aucune période sans emploi M. I J a été muté au Royaume Uni et a été employé par la société C R . Le contrat de travail conclu entre la société

C R et M. I J stipulait que M. I J serait 'initialement rattaché aux bureaux de la société en France'. C’est dans ces conditions que le contrat de travail de M. I J a été transféré par application de l’article L 1224-1CT à la société C France SARL, société dont la société C P USA était le porteur de parts unique et qui est née à partir de la suppression de la succursale toulousaine de la société C R et du transfert d’entité économique autonome qui en est résulté.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le parcours professionnel de M. I J qui a été embauché en 1998 par la société C P USA, société mère du groupe C, a été dirigé par la société C P USA qui a organisé seule ses mutations à l’intérieur des diverses filiales du groupe.

M. I J, comme tout salarié qui a travaillé de manière ininterrompue dans plusieurs sociétés dirigées par la même société doit bénéficier d’une ancienneté à compter depuis le début de la relation contractuelle et d’une indemnité de licenciement prenant en compte cette ancienneté.

M. I J qui ne soutient pas que la société C P USA est son employeur ne peut demander le paiement du complément de l’indemnité conventionnelle de licenciement qu’à la société C France SARL qui était son employeur après le transfert et qui l’a licencié.

M. I J qui a perçu la somme de 9772,38€ aurait dû en réalité percevoir la somme de 52.238,30 euros. Il lui est, donc, due la somme de 42.465,92 euros.

Sur l’irrégularité de l’attestation Pôle emploi :

M. I J expose (et il est établi ) que l’attestation d’employeur destinée à Pôle emploi délivrée le 14 avril 2010 ne comporte pas la précision du nom permettant d’identifier le signataire, ne comporte pas le cachet de l’entreprise.

L’art. R. 1234-9 dispose que l’employeur délivre au salarié, au moment de l’expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d’exercer ses droits aux prestations mentionnées à l’article L. 5421-2.

Toutefois, M. I J ne justifie pas, notamment par un quelconque courrier de Pôle emploi, de ce que les omissions en question ont retardé ou empêché le versement de ses allocations chômage, alors que dans son courrier du 10 mai 2010 il indiquait à son employeur que son dossier Pôle emploi était également incomplet parce qu’il manquait une photocopie des statuts de la société C R, une photocopie d’un extrait récent du registre du commerce et des sociétés, une déclaration annuelle des salaires. Dès lors, M. I J qui ne démontre pas que c’est une irrégularité dans l’attestation d’employeur destinée à Pôle emploi de fin de contrat (et non les particularités de sa situation d’ancien salarié d’une société de droit anglais ayant vu son contrat transféré depuis le 1^er janvier 2010) qui est à l’origine du retard dans le versement de son indemnisation doit être débouté de sa demande à ce titre.

Sur le remboursement des allocations de chômage:

Lorsque l’effectif de l’entreprise est au moins égal à 11 salariés et que le salarié licencié a deux ans d’ancienneté au moins, le juge ordonne le remboursement, par l’employeur fautif, aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement (Code du travail., art. L. 1235-4); il y a lieu, en l’espèce, d’ordonner le remboursement des allocations de chômage, d’office dans la limite du maximum de 6 mois prévu par la loi.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du Code de procédure civile :

L’article 696 du Code de procédure civile : dispose que la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en remette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. En l’espèce, la société C France SARL succombant sur la majorité des points supportera les dépens.

L’article 700 du Code de procédure civile dispose que dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens, ou, à défaut, la partie perdante à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, que le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée et qu’il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation.

En l’espèce, les éléments de la cause justifient que la société C France SARL et la société C R , parties qui succombent au moins partiellement, soient condamnées in solidum à verser à M. I J la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile .

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant comme il est dit ci dessus,

Réforme la décision déférée dans toutes ses dispositions et statuant à nouveau:

Rejette l’exception d’incompétence soulevée par la société C P USA ;

Dit que l’action introduite par M. I J contre la société C P USA est recevable comme se rattachant par un lien suffisant avec l’action introduite par M. I J ;

Dit que la société C France SARL a repris de manière incontestable l’acte de licenciement de M. I J qui émane bien d’elle, qui existe et crée les effets de droit afférents à un tel acte;

Dit que les conditions d’application de plein droit de l’article L 1224-1CT étaient réunies au 1^er janvier 2010; dit que le licenciement a bien été effectué le 11 janvier 2010 par la société C France SARL en sa qualité d’employeur;

Déboute M. I J de toutes ses demandes dirigées contre la société C P USA ;

Déboute M. I J de ses demandes dirigées contre la société C R et afférentes à la contestation du licenciement, la validité de la renonciation à la clause de non concurrence, la demande de versement de complément de l’indemnité conventionnelle de licenciement, l’irrégularité de l’attestation Pôle emploi;

Dit que la société C France SARL avait qualité pour licencier M. I J ;

Dit que le licenciement de M. I J est dépourvu de cause réelle et sérieuse;

Condamne la société C France SARL à verser à M. I J la somme de 168.000 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Déboute M. I J de sa demande formée au titre de l’inopposabilité de la levée de la clause de non concurrence;

Condamne la société C R à verser à M. I J la somme de 3000 euros au titre du préjudice subi du fait du manquement de la société C France SARL à son obligation de sécurité résultat;

Condamne la société C France SARL à payer à M. I J la somme de 42.465,92 euros au titre d’indemnité spéciale de licenciement;

Déboute M. I J de sa demande indemnitaire pour manquement de l’employeur dans la délivrance de l’attestation employeur destinée à Pôle emploi;

Ordonne le remboursement par la société C France SARL des allocations de chômage dans la limite du maximum de 6 mois prévu par la loi;

Condamne la société C France SARL aux entiers dépens de première instance et d’appel;

Condamne in solidum la société C France SARL et la société C R à verser à M. I J la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile .

Le présent arrêt a été signé par B.BRUNET, président et H.ANDUZE-ACHER, greffier.

Le greffier Le président

H.ANDUZE-ACHER B.BRUNET .