Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRET DU22 JANVIER 2016

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/10506

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 Février 2013 -Tribunal de Grande Instance de Paris – RG n° 10/03069

APPELANTE

Société Y CONSULTANTS PTY LIMITED société de droit australien agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux

XXX

XXX

AUSTRALIE

Représentée par M^e Stéphane BONIFASSI de l’Association LEBRAY & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R189

Représentée par M^e Nevena IVANOVA, avocat au barreau de PARIS, toque : R189

INTIMES

RÉPUBLIQUE TOGOLAISE

Ministre des Affaires étrangères,

XXX

LOME

TOGO

Représenté par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034 substitué par M^e Charlotte DECLERCQ, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Représenté par M^e Mathieu HÉRISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : E1591

RÉPUBLIQUE TOGOLAISE

Ministre de la Justice,

XXX

LOME

TOGO

Représenté par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034 substitué par M^e Charlotte DECLERCQ, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Représenté par M^e Mathieu HÉRISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : E1591

RÉPUBLIQUE TOGOLAISE

XXX

XXX

LOME

TOGO

Représenté par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034 substitué par M^e Charlotte DECLERCQ, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Représenté par M^e Mathieu HÉRISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : E1591

PARTIE INTERVENANTE :

Etablissement Public MONSIEUR L’AGENT JUDICIAIRE DE LA RÉPUBLIQUE TOGOLAISE

Direction Générale du trésor

Ministère des Finances

XXX

LOMÉ

TOGO

Représenté par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034 substitué par M^e Charlotte DECLERCQ, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Représenté par M^e Mathieu HÉRISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : E1591

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 Octobre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Patrick BIROLLEAU, Président de chambre, chargé du rapport

Monsieur Paul André RICHARD, Conseiller hors classe

Madame Marie-Annick PRIGENT, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me Patricia DARDAS

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Patrick BIROLLEAU, président et par M^me Patricia DARDAS, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure

La société de droit australien Y Consultants PTY Limited (Y Consultants) n’ayant pas été payée de commissions dues au titre de la vente de phosphates togolais exportés, vers la zone pacifique, par l’Office togolais des phosphates (OTP), a obtenu d’un tribunal de l’Etat australien de Nouvelle – Galles du Sud, une ordonnance enjoignant la société International Fertilizers Group Togo (X), chargée d’assurer la gestion intérimaire de l’OTP, de lui payer les sommes de 776.096,03 dollars américains et 4.39l,79 dollars australiens.

Le 26 septembre 2005, a été conclu entre X et Y Consultants un protocole d’accord sur la somme due à Y Consultants, protocole auquel le tribunal de grande instance de Paris a, le 8 novembre 2006, donné force et caractère exécutoires.

Le 11 janvier 2010, Y Consultants a fait assigner l’Etat du Togo devant le tribunal de grande instance de Paris afin de le voir condamner au paiement des commissions restant dues.

Par jugement rendu le 21 février 2013, le tribunal de grande instance de Paris a :

— déclaré irrecevable l’action de la société Y Consultants à raison de l’immunité de juridiction dont bénéficie la République du Togo ;

— condamné la société Y Consultants à payer à la République du Togo la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

La société Y Consultants PTY Limited a interjeté appel de ce jugement le 24 mai 2013.

Par ses dernières conclusions signifiées le 24 septembre 2015, elle demande à la Cour de :

— dire que l’Etat du Togo est défaillant en cause d’appel et déclarer irrecevable en ses prétentions l’Agent judiciaire du Togo ;

— réformer le jugement du 21 février 2013 en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau :

— dire que le Togo n’est pas fondé à bénéficier de son immunité de juridiction dans le cadre de la présente instance ;

— dire qu’OTP et X sont des sociétés fictives ;

— en conséquence, déclarer l’Etat du Togo débiteur de Y Consultants de la somme de 505.387,71 US$, majorée des intérêts au taux contractuel de 7,1% en sus à compter du 26 septembre 2005 ;

— condamner l’Etat du Togo à payer la somme de 505.387,71 US$, majorée des intérêts au taux contractuel de 7,1 % en sus à compter du 26 septembre 2005 ;

A titre infiniment subsidiaire:

— dire que l’Etat du Togo a dissout les sociétés OTP et X en fraude des droits de Y Consultants ;

— condamner l’Etat du Togo à verser à Y Consultants la somme de 505.387,71 US$, majorée des intérêts au taux contractuel de 7,1% en sus à compter du 26 septembre 2005, à titre de dommages et intérêts ;

En tout état de cause :

— débouter l’Etat du Togo et l’Agent judiciaire du trésor de la République du Togo de l’intégralité de leurs prétentions, fins et exceptions ;

— condamner in solidum l’Etat du Togo et l’Agent judiciaire du trésor de la République du Togo à payer la somme de 15.000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle fait valoir que l’intervention volontaire de l’Agent judiciaire du trésor de l’Etat du Togo est irrecevable, la présente procédure ayant été introduite contre le seul Etat du Togo, lequel a constitué avocat, tant devant le tribunal de grande instance de Paris, que devant la cour d’appel, et que l’Agent judiciaire, qui prétend représenter l’Etat du Togo, déjà partie à l’instance, n’intervient pas dans son intérêt personnel.

Elle indique qu’elle est fondée à rechercher la condamnation de l’Etat du Togo, qui est le véritable cocontractant de Y Consultants en tant qu’unique propriétaire des mines de phosphate du Togo et seul maître de sa production et de son exploitation, dès lors que :

— les sociétés OTP et X, et aujourd’hui la Société Nouvelle des Phosphates du Togo (SNPT) sont des sociétés purement fictives ; ainsi pour :

OTP, placée sous une tutelle telle qu’elle était, en réalité, directement gérée par le gouvernement togolais ;

X, qui n’a, à aucun moment, disposé d’une direction ou d’une gestion indépendante de l’autorité étatique togolaise, et dont l’Etat du Togo est rapidement redevenu propriétaire de l’intégralité du capital ;

SNPT, créée par le gouvernement du Togo après que le droit d’exploitation des mines ait été brutalement retiré à OTP et à X pour être concédé à cette nouvelle entité, sur seule décision de l’Etat togolais ;

— l’Etat du Togo est à présent liquidateur d’OTP et d’X.

Sur l’immunité de juridiction de l’Etat du Togo revendiquée par l’Agent judiciaire du trésor, elle ajoute que l’Etat togolais a expressément renoncé à se prévaloir d’une telle immunité dans la mesure où il était, au travers des sociétés fictives OTP et X, le signataire du protocole d’accord du 26 septembre 2005, lequel soumettait au tribunal de grande instance de Paris tous litiges relatifs à l’apurement de la dette à l’égard de Y Consultants. Il ajoute qu’en toutes hypothèses, l’Etat du Togo ne bénéficie pas d’une immunité de juridiction dès lors que le présent litige trouve son origine dans l’exécution du protocole signé le 26 septembre 2005 dans le cadre de relations strictement commerciales entre X et Y Consultants, et non à l’occasion d’actes de souveraineté.

A titre infiniment subsidiaire, elle fait valoir que la dissolution d’OTP et d’X est intervenue en fraude des intérêts de Y Consultants, sans autre raison que d’échapper au paiement des créanciers.

L’Agent judiciaire du trésor de la République du Togo, intervenant volontaire, par ses dernières conclusions signifiées le 27 octobre 2014, demande à la Cour, au visa des articles 122 et 554 du code de procédure civile, de :

— prendre acte de l’intervention de l’Agent judiciaire du trésor ;

— déclarer nulle l’assignation introductive d’instance, et par voie de conséquence le jugement entrepris ;

— déclarer, de la même manière, nulle la déclaration d’appel et les conclusions d’appel signifiées faute d’avoir été adressées et remises à l’Agent judiciaire du trésor, seule personne légalement habilitée à représenter l’Etat du Togo devant les juridictions ;

— subsidiairement, confirmer le jugement du 21 février 2013 en ce qu’il a opposé une fin de non recevoir à la demande la société Y Consultants à raison de l’immunité de juridiction dont bénéficie l’Etat du Togo ;

— à titre très subsidiaire, dire mal fondé la société Y Consultants à soutenir que les sociétés OTP et X seraient fictives ;

— en tout état de cause, débouter la société Y Consultants de l’intégralité de ses prétentions, et condamner la société Y Consultants à payer la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à l’Agent judiciaire du trésor de l’Etat du Togo ainsi qu’aux entiers dépens.

Il invoque la nullité de l’assignation et de tous les actes subséquents au motif que l’acte introductif d’instance a été adressé à la 'XXX’ et/ou 'le Ministère des Affaires étrangères’ et/ou le 'Ministère de la Justice', qui ne sont que des institutions et qui n’ont pas qualité à représenter la XXX, et non à l’Agent judiciaire du trésor de l’Etat du Togo qui détient le monopole de représentation de l’Etat devant les juridictions. Elle demande également de déclarer également nulle la déclaration d’appel et les conclusions d’appel signifiées en application de l’article 911 du NCPC en ce qu’elles n’ont été ni adressées, ni remises à l’Agent judiciaire du trésor de la XXX.

Il revendique, par ailleurs, le bénéfice, par l’Etat du Togo, de l’immunité de juridiction en ce que les sociétés OTP et X procèdent d’actes exprimant la souveraineté de l’Etat, constitués par la nationalisation de l’OTP, la création, par décret, d’X, et la dissolution, toujours par décret, de l’OTP et d’X.

Il indique que l’application du droit français au présent litige en vertu de la clause attributive contenue dans le protocole d’accord du 26 septembre 2005 suppose au préalable que le caractère fictif des sociétés OTP et X ait été établi en vertu de la loi que désigne les règles de conflits de loi, en l’espèce la loi togolaise, que ce caractère fictif n’est pas en l’espèce établi dès lors que la création, puis la dissolution d’OTP et X, résultent d’actes réglementaires normatifs adoptés par un État souverain dans le cadre de ses prérogatives de puissance publique, de sorte que l’acte litigieux est un acte de souveraineté couvert par le privilège de l’immunité.

L’Etat du Togo n’a pas conclu.

Il est expressément référé aux écritures des parties pour un plus amples exposé des faits de leur argumentation et de leurs moyens.

MOTIFS

Sur la recevabilité de l’intervention volontaire de l’Agent judiciaire du trésor de l’Etat du Togo

Considérant qu’aux termes de l’article 554 du code de procédure civile, peuvent intervenir en cause d’appel, dès lors qu’elles y ont intérêt, les personnes qui n’ont été ni parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité ;

Considérant que l’article 15 du décret n° 2001-155 du 20 août 2001 de la XXX dispose que 'l’agent judiciaire du trésor est chargé de la gestion du contentieux, de la réparation des dommages subis, du fait de l’Etat, par des personnes physiques ou morales et de la représentation de l’Etat devant les juridictions’ ; qu’il résulte du monopole de représentation de l’Etat du Togo dévolu à l’Agent judiciaire du trésor par la disposition précitée que l’intervention de ce dernier devant la cour d’appel ne tend pas à assurer la présence d’un tiers à l’instance, mais vise seulement à ce que l’Etat du Togo, déjà partie en première instance, soit utilement représenté ; que l’intervention volontaire de l’Agent judiciaire du trésor de l’Etat du Togo doit être en conséquence déclarée recevable ; que Y Consultants sera déboutée de son exception d’irrecevabilité ;

Sur la nullité de l’assignation introductive d’instance

Considérant que l’Agent judiciaire du trésor n’est pas recevable, en application de l’article 74 du code de procédure civile, à invoquer la nullité de l’assignation introductive d’instance, dès lors qu’une telle exception ne peut, à peine d’irrecevabilité, être soulevée postérieurement à la défense au fond et que l’Etat du Togo, dont l’Agent judiciaire du trésor n’est pas distinct, n’a pas soulevé cette irrecevabilité devant le tribunal ;

Sur la recevabilité de la déclaration d’appel et des conclusions d’appel

Considérant que l’Agent judiciaire du trésor n’est pas davantage recevable à soulever la nullité de la déclaration d’appel et des conclusions d’appel signifiées en application de l’article 911 du code de procédure civile, une telle demande relevant de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état en application de l’article 914, alinéa 1^er, du code de procédure civile ;

Sur l’action de la société Y Consultants dirigée contre l’Etat du Togo

Considérant que Y Consultants a conclu, le 1^er mai 2001, un contrat de représentation commerciale avec l’OTP ; que, par suite de la création, selon décret du 7 février 2001, de la société X chargée d’exploiter et commercialiser le phosphate togolais, le contrat de Y Consultants a été transféré à X à compter du 7 janvier 2002 ;

Considérant que Y Consultants invoque, à titre principal, au soutien de son action dirigée contre l’Etat du Togo, le caractère fictif des sociétés OTP et X derrière lesquelles l’Etat du Togo serait l’acteur réel de l’exploitation du phosphate et serait en conséquence lié par le protocole d’accord du 26 septembre 2005 conclu entre Y Consultants et X, lequel, en son article 7, soumet tous litiges relatifs à l’apurement de la dette à l’égard de Y Consultants au tribunal de grande instance de Paris ; qu’à titre subsidiaire, elle demande la condamnation de l’Etat du Togo, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, pour avoir dissout les sociétés OTP et X en fraude des droits de Y Consultants ;

Considérant que l’article 7 du protocole du 26 septembre 2005, qui stipule que 'tout conflit relatif à l’apurement de la dette de X vis-à-vis de Y Consultants et, d’une manière générale, à l’interprétation et/ou l’exécution du présent protocole relèvera de la compétence exclusive du tribunal de grande instance de Paris et sera soumis à la loi française', n’est, en application de l’effet relatif des contrats, opposable qu’à X, et non à l’Etat du Togo, non signataire de cet accord ;

Considérant que les Etats étrangers ne bénéficient de l’immunité de juridiction qu’autant que l’acte qui donne lieu au litige ou qui leur est imputé à faute participe, par sa nature et sa finalité, à l’exercice de la souveraineté de ces Etats ;

Considérant que Y Consultants invoque, au soutien de la fictivité des sociétés OTP et X, plusieurs textes réglementaires relatifs à l’OTP et à l’X : les ordonnances n°80-12 du 10 janvier 1980 et n°80-17 du 4 février 1980 regroupant les activités de production, d’exploitation et de production dans une même structure, sous la dénomination Office Togolais des Phosphates (OTP), le décret n°2001-005 du 7 février 2001 portant création de la société d’économie mixte international Fertilizers Group-Togo, le décret n°2007-48/PR du 14 mai 2007 portant dissolution de l’OTP et l’X-Togo, le décret n°2007-49/PR du 14 mai 2007 portant création de la société nouvelle des phosphates du Togo, le projet de décret portant dissolution de l’OTP et de l’X ; que ces textes de droit public, pris pour l’organisation de la production d’une branche essentielle de l’économie nationale togolaise, constituent, par leur finalité, des actes de puissance publique dont l’interprétation ne peut relever que du juge national togolais ; que, de même, les actes pris par l’Etat du Togo dans le cadre de la liquidation des sociétés nationales OTP et X sont liés à l’exercice de la puissance publique et leur appréciation relèvent dès lors du pouvoir du juge national togolais ; que Y Consultants ne soutient pas que les textes invoqués auraient été interprétés, dans le sens qu’elle évoque, par les juridictions du Togo ; que c’est, en conséquence, à raison que les premiers juges ont dit que ces actes juridiques échappaient au pouvoir juridictionnel des tribunaux français à raison de l’immunité de juridiction dont bénéficie l’Etat du Togo ; que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a dit irrecevable l’action de la société Y Consultants dirigée contre l’Etat du Togo ;

Considérant que la décision déférée sera confirmée sur les mesures accessoires ; que l’équité commande de condamner Y Consultants à payer à l’Agent judiciaire du trésor de l’Etat du Togo la somme de 1.500,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

RECOIT l’Agent judiciaire du trésor de l’Etat du Togo en son intervention volontaire,

DIT irrecevables les demandes de l’Agent judiciaire du trésor de l’Etat du Togo de nullité de l’assignation introductive d’instance et de nullité de la déclaration d’appel et des conclusions d’appel de la société Y Consultants PTY Limited,

CONFIRME le jugement entrepris,

CONDAMNE la société Y Consultants PTY Limited à payer à l’Agent judiciaire du trésor de l’Etat du Togo la somme de 1.500,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

CONDAMNE la société Y Consultants PTY Limited aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Président