RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 7 JUILLET 2016

(n° , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/05130

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 30 mars 2015 par le conseil de prud’hommes de CRÉTEIL -section activités diverses- RG n° F13/01730

APPELANTE

Syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier sis 61 à XXX prise en la personne de son syndicat, le cabinet Z A

49 rue Pierre A

XXX

représentée par M^e Christophe BORÉ de la SCP A.K.P.R., avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, PC 19

INTIMÉ

Monsieur D X C

XXX

XXX

représenté par M^e Jacques DJIAN, avocat au barreau de PARIS, R003

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 7 avril 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Catherine SOMMÉ, président de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine SOMMÉ, président

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller

Madame Anne DUPUY, conseiller

Greffier : Madame Marine POLLET, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Catherine SOMMÉ, président et par Madame Marine POLLET, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS PROCÉDURE PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. D X C a été engagé le 6 juillet 1995 en qualité de gardien d’immeuble par le syndicat des copropriétaires de l’immeuble 61-XXX à Créteil (ci-après le syndicat des copropriétaires) dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée.

Sollicitant le paiement de rappels de salaires à titre d’astreintes de nuit, de gardes de fins de semaine et de jours fériés, M. X C a saisi le conseil de prud’hommes de Créteil le 10 juin 2013.

Par jugement rendu le 30 mars 2015, le conseil de prud’hommes a :

— condamné le syndicat des copropriétaires à verser à M. X C les sommes suivantes :

. 3 480 € au titre du rappel de salaires afférents aux astreintes de nuit sur la période de juillet 2012 à novembre 2014,

. 348 € correspondant aux congés payés afférents,

. 21 144,87 € au titre du rappel de salaires afférents aux permanences des week-ends et jours fériés sur la période d’octobre 2009 à novembre 2014,

. 211,44 € correspondant aux congés payés afférents à ce rappel de salaires,

. 1 615 € correspondant à un solde de 19 jours de congés payés sur l’exercice 2012,

ces sommes portant intérêt au taux légal à compter du 13 septembre 2013, date de l’audience du bureau de conciliation,

. 950 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, cette somme portant intérêt au taux légal à compter de la notification du jugement,

— ordonné au syndicat des copropriétaires la délivrance de nouveaux bulletins de salaires pour les périodes d’octobre 2009 à novembre 2014 dûment rectifiés,

— condamné le syndicat des copropriétaires à une astreinte de 15 € par jour de retard si ces documents ne sont pas remis avant trois semaines à compter de la notification du jugement,

— réservé le droit de liquider l’astreinte,

— ordonné l’exécution provisoire en application de l’article 515 du code de procédure civile,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— mis les dépens, comprenant les éventuels frais d’exécution du jugement à la charge du syndicat des copropriétaires.

Le syndicat des copropriétaires a interjeté appel de cette décision le 20 mai 2015 et, aux termes de ses écritures visées par le greffier et soutenues oralement le 7 avril 2016, il demande à la cour de :

— le dire et juger recevable et bien fondé en son appel,

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau,

— débouter M. X C de toutes ses demandes,

— condamner M. X C à lui payer une indemnité de 2 500 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. X C aux entiers dépens.

M. X C a repris oralement à l’audience ses conclusions visées par le greffier et a demandé à la cour de :

— fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2 477,12 €,

— constater qu’il est bien fondé à solliciter un rappel de salaire pour suppression des astreintes de nuit depuis juillet 2012, suppression des permanences week-end et jours fériés depuis octobre 2009, et solde de congés payés non pris,

— confirmer en toutes ses dispositions, le jugement déféré

— condamner le syndicat des copropriétaires à lui payer les sommes suivantes :

.5 910 € au titre du rappel de salaire pour suppression des astreintes de nuit,

. 591,00 € au titre des congés payés afférents,

. 26 676,67 € d’octobre 2009 à novembre 2015 au titre de rappels de salaires pour suppression des permanences week-ends et jours fériés,

. 2 667,66 € au titre des congés payés afférents,

. 1 615,00 € au titre du solde de congés payés non pris en 2012 (19 jours),

— dire que ces sommes seront augmentées de l’intérêt légal à compter de l’introduction de la demande,

— condamner le syndicat des copropriétaires au paiement de la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le rappel de salaire au titre des astreintes de nuit

L’article 18.5 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeuble dispose :

« Astreinte de nuit (ce paragraphe ne concerne que les contrats antérieurs au 1^er janvier 2003, date de la suppression de l’astreinte de nuit) : dans toute la mesure du possible, les employeurs prendront les mesures nécessaires pour, en dehors de l’amplitude définie ci-avant, regrouper les alarmes fonctionnant sur des tableaux installés dans les logements de fonction, de manière à faire assurer par roulement l’astreinte de nuit exigée par les impératifs de sécurité. Le salarié auquel il est ainsi demandé de ne pas s’absenter de son logement de fonction pendant la nuit est chargé de faire appel d’urgence au service approprié et d’avertir l’employeur et perçoit un complément de rémunération mensuel égal à 115,52 € au 1^er janvier 2007, divisé s’il y a lieu par le nombre de salariés se partageant le même service d’astreinte de nuit. Il ne peut y avoir astreinte de nuit pendant les nuits incluses dans le repos hebdomadaire. Lorsque le jour férié tombe en semaine, il ne peut y avoir astreinte de nuit dans la nuit qui précède l’attribution de ce jour férié.

Elle n’est pas possible pour les salariés à service partiel. Sa durée est limitée à 11 heures".

L’article 12 de la convention collective prévoit :

« Dans le cas de modifications techniques ou d’organisation, le contrat de travail pourra être modifié sous réserve des dispositions légales en vigueur. En aucun cas cette modification ne pourra amener une réduction des avantages acquis tant sur le salaire que sur la classification ».

Le contrat de travail de M. X C, qui est antérieur au 1^er janvier 2003 pour avoir été conclu le 6 juillet 1995, comporte une annexe 2 intitulée « Décompte de salaire » précisant que la rémunération conventionnelle brute du salarié est composée des éléments suivants :

« Rémunération de base 5 355,00 F x 120% = 6 426,00 F

Complément de salaire prorata 1 230 F x 120% = 483,00 F

Astreinte de nuit = 483 F

---

Total 8 139,00 F"

Il s’en déduit que la rémunération afférente à l’astreinte est une composante du salaire contractuellement prévu par les parties.

En l’espèce il n’est pas contesté que les primes d’astreinte n’ont plus été versées à M. X C à compter du mois de juillet 2012.

L’employeur soutient, pour demander l’infirmation du jugement l’ayant condamné au paiement d’un rappel de salaire à ce titre, que M. X C n’effectue plus d’astreinte depuis longtemps, que l’astreinte de nuit, maintenue par la convention collective applicable seulement pour les contrats de travail antérieurs au 1^er janvier 2003, n’est qu’une faculté, l’employeur pouvant la supprimer dès lors qu’elle ne répond plus aux besoins de la copropriété et qu’elle ne constitue qu’une prestation annexe au contrat de travail.

Cependant, ainsi que l’a retenu à bon droit le conseil de prud’hommes, la rémunération afférente aux astreintes de nuit fait partie intégrante de la rémunération contractuelle du salarié qui ne peut être modifiée sans son accord exprès. Or en l’espèce il est constant que le salarié n’a pas donné son accord à cette suppression d’une partie de sa rémunération, de sorte que la suppression des primes d’astreinte s’analyse en une modification unilatérale du contrat de travail.

M. X C est dès lors bien fondé en sa demande de rappel de salaire, actualisé en cause d’appel, calculé sur la base d’une prime d’astreinte de nuit fixée à 120 € par mois par l’avenant 78 du 9 novembre 2010, puis à 150 € par mois par l’avenant 85 du 1^er octobre 2014, applicable au 1^er avril 2015. Le syndicat des copropriétaires sera donc condamné au paiement de la somme de 5 910 € pour la période de juillet 2012 à avril 2016, outre 591 € pour les congés payés afférents, le montant de ces sommes n’étant pas contesté.

Conformément aux dispositions de l’article 1153 du code civil, ces sommes produisent intérêts au taux légal, à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour la somme de 3 480 € et les congés payés afférents et à compter du 7 avril 2016, date des plaidoiries devant la cour, pour le surplus des sommes allouées.

Sur le rappel de salaire au titre des permanences de fins de semaine et de jours fériés

L’annexe 2 du contrat de travail de M. X C prévoit au paragraphe « 3°) Permanence week-end »:

« Il est demandé en outre à Monsieur X C d’assurer en alternance avec la loge du n° XXX, la permanence durant les week-ends et jours fériés.

La journée de permanence sera rémunérée sur la base de 2/30^e du salaire brut mensuel conventionnel, à savoir 542,60 F valeur janvier 1995".

Contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes et ainsi que le fait valoir à juste titre l’employeur, qui souligne au surplus que la suppression des permanences est intervenue pour que la copropriété se mette en conformité avec la réglementation sur la durée du travail, la rémunération versée au titre des permanences de week-end et de jours fériés n’est nullement intégrée dans la rémunération contractuelle du salarié. En outre ces permanences ne sont qu’une sujétion liée à la fonction de M. X C à laquelle il n’est pas systématiquement soumis en application des dispositions conventionnelles applicables, de sorte que l’employeur a pu légitimement, dans l’exercice de son pouvoir de direction et donc sans nécessité de recueillir l’accord préalable du salarié, supprimer ces permanences de fins de semaine et de jours fériés, ce dont il a informé le salarié par lettre du 18 septembre 2009 en ces termes : « … Nous vous confirmons qu’à compter du samedi 19 septembre prochain, les permanences qui étaient jusqu’à présent effectuées par roulement avec M^me Y les week-ends, sont arrêtées … ».

M. X C, qui ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des permanences de fins de semaine et de jours fériés, sera en conséquence débouté de ce chef de demande par infirmation du jugement déféré.

Sur le rappel de salaire au titre des congés non pris et non payés

M. X C demande la confirmation du jugement qui lui a alloué un rappel de salaire représentant 17 jours de congés payés au titre de l’année 2012, auxquels s’ajoutent deux jours pour son ancienneté, en soutenant que l’employeur n’a pas respecté les dispositions conventionnelles imposant que la date des congés soit fixée d’un commun accord.

Le syndicat des copropriétaires fait valoir que le 11 avril 2012, il a informé M. X C de ce que les congés d’été devraient être pris entre le 1^er juillet et le 31 août, ce que le salarié a refusé se prévalant de l’usage pratiqué les années précédentes l’ayant conduit à partir au mois de septembre de chaque année, que toutefois il était légitime pour la copropriété de réserver les mois de juillet et août pour les congés des deux concierges, période durant laquelle les tâches sont moins lourdes pour le remplaçant du concierge absent en raison de l’absence des résidents eux-mêmes en congés, que le salarié ne peut imposer ses dates de congés, que l’employeur ayant accompli les obligations lui incombant et n’ayant pas fait obstacle à la prise effective du congé, les congés non pris par le salarié sont perdus.

*

L’article L. 3141-13 alinéa 1^er du code du travail prévoit :

« La période de congés payés est fixée par les conventions ou accords collectifs de travail. Elle comprend dans tous les cas la période du 1^er mai au 31 octobre de chaque année.

A défaut de convention ou accord collectif de travail, cette période est fixée par l’employeur en se référant aux usages et après consultation des délégués du personnel et du comité d’entreprise".

L’article 25 de la convention collective applicable dispose :

« Le droit à congés payés annuels est acquis dans les conditions prévues aux articles L. 3141-1 et suivants du code du travail, à savoir : 2,5 jours ouvrables par mois de travail effectif pendant la période de référence fixée du 1^er juin de l’année précédente au 31 mai de l’année au cours de laquelle s’exerce le droit à congé, avec application des majorations prévues :

— par l’article L. 3141-9 du code du travail ;

— par l’article L. 3141-19 du code du travail ;

— et de celles attribuées par la présente convention au titre de l’ancienneté de services chez le même employeur :

—  1 jour ouvrable après 10 ans de service ;

—  2 jours ouvrables après 15 ans de service ;

—  3 jours ouvrables après 20 ans de service ;

—  4 jours ouvrables après 25 ans de service.

Le même texte précise :

« Sur demande initiée par l’employeur, la date de départ en congé entre le 1^er mai et le 31 octobre est fixée, avec le salarié, avant le 30 avril de chaque année ».

Il résulte de cette dernière disposition que les congés sont fixés par l’employeur pendant la période de référence en concertation avec le salarié, sans toutefois que l’accord de celui-ci soit une condition nécessaire des dates retenues, un tel accord n’étant nullement prévu expressément par l’article 25 susvisé, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges qui, en considérant qu’un commun accord des parties était une obligation résultant du texte conventionnel, ont ajouté audit texte une condition qu’il ne prévoit pas.

Dès lors qu’il est constant en l’espèce que M. X C n’a pas pris 17 jours de congés en 2012 au seul motif de son refus de prendre ses congés pendant les dates fixées par l’employeur dans le respect des dispositions légales et conventionnelles, l’intéressé est mal fondé à prétendre au paiement d’un rappel de salaire au titre de ces jours de congés non pris.

Il doit donc être débouté de ce chef de demande par infirmation du jugement entrepris.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Le syndicat des copropriétaires qui succombe partiellement en son appel supportera les dépens et sera condamné en équité à verser à M. X C la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

CONFIRME partiellement le jugement déféré seulement en ce qu’il a fait droit en son principe à la demande de rappel de salaire de M. D X C à titre d’astreintes de nuit ;

INFIRME le jugement déféré pour le surplus et statuant à nouveau,

CONDAMNE le syndicat des copropriétaires de l’immeuble 61-XXX à Créteil à payer à D X C C les sommes suivantes :

—  5 910 € à titre de rappel de salaire pour les astreintes du nuit sur la période de juillet 2012 à avril 2016, outre 591 € pour les congés payés afférents,

ces sommes avec intérêts au taux légal, à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour la somme de 3 480 € et les congés payés afférents et à compter du 7 avril 2016 pour le surplus des sommes allouées,

—  1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE M. D X C du surplus de ses demandes

CONDAMNE le syndicat des copropriétaires de l’immeuble 61-XXX à Créteil aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT