COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 08 MARS 2012

N°2012/

Rôle N° 10/14343

SARL JNW DISTRIBUTION

C/

C D épouse X

Grosse délivrée le :

à :

M^e Olivier ROQUES, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Paul-victor BONAN, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 22 Juin 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 09/476.

APPELANTE

SARL JNW DISTRIBUTION, agissant poursuites et diligences de son gérant en exercice, Monsieur G-H WEICK domicilié en cette qualité audit siège, demeurant XXX – 13100 AIX-EN-PROVENCE

représentée par M^e Olivier ROQUES, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame C D épouse X, XXX

représentée par M^e Paul-victor BONAN, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Séverine DECAUX, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 23 Janvier 2012, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Madame Brigitte BERTI, Conseiller

Madame Françoise GAUDIN, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur A B.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Mars 2012.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Mars 2012

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur A B, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

C D épouse X a été engagée par la SAS Genedis qui exploitait un magasin sous l’enseigne Promocash d’ Aix-en-Provence, appartenant au groupe Carrefour, suivant contrat à durée indéterminée en date du 4 février 2002 en qualité d’assistante commerciale et administrative, la convention collective applicable étant celle du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

La salariée a été victime de deux accidents du travail à la suite de deux vols à mains armée à un mois d’intervalle au sein du magasin Promocash et a été mis en arrêt de travail.

Le 23 janvier 2007, lors de la première visite de reprise, le médecin du travail a déclaré la salariée « inapte au poste, apte à un autre poste aménagé sans risque d’agression. à revoir dans 15 jours après étude de poste».

Le 7 février 2007, à l’issue de la deuxième visite, le médecin du travail a donné l’avis suivant: après étude de poste le 26 janvier 2007 « inapte à tout poste, apte à un autre poste de type administratif (secrétariat, standard…) sans contact avec la clientèle et sans risque de braquage ».

Le 13 février 2007, la société Genedis a informé la salariée qu’elle ne pouvait être reclassée au sein de l’établissement et qu’elle allait effectuer des recherches au sein du groupe.

Par un courrier du 5 avril 2007,la SAS Genedis a confirmé à la salariée le passage en location gérance de l’établissement dans lequel elle travaillait à compter du 1^er mai 2007 et lui a précisé que conformément aux dispositions légales , son contrat de travail était transféré à la Sarl JNWDistribution locataire-gérant, avec consevation de sa qualification, son ancienneté et de sa rémunération b rute de base.

Après l’avoir convoqué le 3 mai 2007 à un entretien préalable, la Sarl JNWDistribution par lettre recommandée du 28 mai 2007 avec avis de réception, a licencié la salariée en ces termes:

« Dans notre précédent courrier en date du 3 mai dernier, nous vous avons fait part de notre intention de vous entretenir d’une mesure de licenciement envisagée à votre encontre. A cette fin nous vous avons convoquée à un entretien préalable le 14 mai 2007.

Le médecin du travail, en date du 7 février dernier, vous a déclaré définitivement inapte à la reprise au poste d’Assistante commerciale et administrative que vous occupiez au sein de l’entreprise.

Il a par ailleurs été précisé que vous étiez apte à un poste de travail de type administratif (secrétariat, standard….) sans contact avec la clientèle et sans risque de braquage.

Nous ne disposons pas dans l’établissement de poste disponible compatible avec les restrictions apportées à votre aptitude.

Aussi, nous avons recherché les emplois susceptibles de vous convenir. Pour ce faire, nous vous avons notamment adressé dans ce cadre à plusieurs reprises, par courriers en date des 13 février, 14 mars et 12 avril derniers, le dispositif emploi Carrefour, regroupant l’ensemble des postes disponibles au sein du Groupe.

De même, il vous a été demandé différentes précisions quant à votre mobilité afin de faciliter nos démarches de reclassement.

Vous nous avez alors notamment indiqué que votre mobilité se limitait à un rayon de 20km.

Par courrier en date du 20 mars dernier, vous nous avez indiqué qu’aucune offre ne correspondait à vos critères.

Nous avons par ailleurs entrepris différentes démarches auprès des enseignes du Groupe et notamment celles localisées dans la région Provence Alpe Côte d’Azur, lesquelles n’ont malheureusement pas abouti.

Au regard de ces différents éléments, et malgré nos différentes démarches, il est apparu que nous sommes dans l’impossibilité de vous reclasser.

Nous sommes par conséquent, dans l’obligation de vous notifier par la présente lettre, la rupture de votre contrat de travail, qui prendra effet immédiatement à la première présentation de cette lettre.

Votre solde de tout compte et votre certificat de travail seront tenus à votre disposition au sein de l’établissement après cette date.

Par ailleurs, nous vous informons que vous avez acquis 58,69 heures au titre du Droit Individuel à la Formation. Vous avez dés lors la faculté de bénéficier d’une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience ou de formation financée, en tout ou partie, par le montant de l’allocation de formation correspondant à ces heures acquises, à condition d’en faire la demande écrite dans un délai de 2 mois à compter de la première présentation de cette lettre à votre domicile par les services de La Poste ».

Contestant la légitimité de son licenciement, C D épouse X a le 18 juin 2007 saisi le conseil de prud’hommes d’ Aix-en-Provence lequel section commerce après radiation de l’instance de 17 février 2009 et réenrôlement le 3 avril 2009 par jugement en date du 22 juin 2010 a:

*dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

*condamné l’employeur à payer à la salariée les sommes suivantes :

—  20'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

—  976 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*ordonné l’exécution provisoire sur l’ensemble du jugement d’application de l’article 700 caisses du code de procédure civile,

*débouté la salariée du surplus se de ses demandes et l’employeur de sa réclamation au titre des frais irrépétibles,

*condamné l’employeur aux dépens.

La Sarl JNWDistribution a le 22 juillet 2010 interjeté régulièrement appel de ce jugement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions dites récapitulatives, l’appelante demande à la cour de:

*infirmer le jugement déféré sauf ainsi qu’il a débouté la salariée de sa demande un rappel de salaire,

*dire que l’employeur a bien respecté son obligation de reclassement et n’a pas été défaillant dans l’organisation des élections des délégués du personnel,

*dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

*débouté la salariée de l’ensemble de ses demandes,

*condamner à lui rembourser 20'976 € payer au titre de l’exécution provisoire avec intérêts depuis le 4 octobre 2010 (date de paiement),

*condamner l’intimé à lui payer 2000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge des dépens.

Elle critique le jugement déféré au motif que les premiers juges se sont emparés à tort d’un argument développé de manière tout à fait subsidiaire par la salariée pour retenir que la consultation des délégués du personnel n’avait pas eu lieu.

Elle fait valoir que des élections du personnel ont bien organisées au mois de janvier et mars 2006, qu’ aucun salarié ne s’est présenté pour remplir les fonctions de délégué du personnel, qu’ un procès verbal de carence a été dressé et affiché le 31 mars 2006 , puis adressé à l’inspection du travail le 10 avril 2006, que l’employeur a fait tout son possible pour aboutir à l’élection des délégués du personnel et que l’absence d’une telle institution ne peut lui être reprochée.

Elle déclare démontrer que son prédécesseur la société Genedis a convoqué les organisations syndicales pour les dites élections.

Elle soutient qu’elle apporte la preuve:

— que l’obligation de reclassement a été respectée,

— que le reclassement n’était pas possible en interne puisqu’il n’existait pas de poste strictement administratif au niveau de l’établissement et que tous les employés avaient vocation à être en contact avec la clientèle,

— que le reclassement n’a pu aboutir en externe, que l’employeur a pris soin de recueillir le souhait de la salariée par une demande d’information en vue d’une recherche de reclassement, que compte tenu des exigences de cette dernière, les possibilités de reclassement étaient restreintes, que malgré ce, l’employeur a multiplié les diligences pour la reclasser, qu’il lui a adressé par trois fois le dispositif emploi regroupant l’ ensemble des postes disponibles dans le groupe carrefour, auquel la salariée a toujours répondu par la négative, qu’il a adressé de multiples courriers à l’intérieur du groupe ayant donné lieu à des réponses négatives et notamment dans le secteur beaucoup plus large que le périmètre de 20 km au maximum de Vitrolles défini par la salariée elle même.

Elle précise sur le rappel de salaire que ce que l’intimée qualifie de 'fiche de paye du mois d’avril 2007" n’est en fait qu’un bulletin émis le 7 mai 2007 pour solde de tout compte dans le cadre du passage du magasin la location-gérance à compter du 1^er mai 2007, qui récapitule les différentes indemnités dues à la salariée ainsi que pour des raisons uniquement comptables les absences autorisées payées au titre de la période précédente c’est-à-dire du mois d’avril.

Elle ajoute que la salariée a engagé cette procédure sans aucun élément préalable permettant de douter de la bonne foi de l’employeur, qu’en se rabattant sur le problème de l’élection des délégués du personnel elle a obtenu une condamnation qui ne se justifie pas, ce qui l’a obligé en tant qu’ employeur à interjeter appel pour pouvoir établir qu’il a respecté ses obligations que et qui justifie amplement sa réclamation au titre des frais irrépétibles.

Aux termes de ses écritures, la salariée conclut par voie de réformation partielle:

*au débouté des demandes, fins et conclusions de l’appelante,

*à la condamnation de cette dernière à lui payer:

—  30 3144 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

—  701,16 € bruts à titre de salaire,

—  70,11 € bruts pour les congés payés afférents,

—  2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre la prise en charge des dépens.

Elle prétend:

— sur la consultation des délégués du personnel que l’employeur ne démontre pas avoir respecté les articles L 2314-5 et 22 24 – 8 du code du travail qu’il n’apporte aucun élément prouvant que le procès- verbal de carence aurait été régulièrement affiché le 31 mai 2006 et aurait été régulièrement transmis à l’inspection du travail le 10 avril 2006, que la seule production de l’accusé de réception ne peut emporter la conviction de la cour,

— sur le reclassement, qu’il n’y a pas eu de recherches sérieuses qui auraient dû se faire au sein de l’ensemble des sociétés du groupe Carrefour.

Elle indique que la consultation de la fiche de paie d’avril fait apparaître qu’elle a été en absence autorisée- payée, qu’il devait lui être versé à ce titre un salaire pour le 77 heures soit 701,16 € que cette somme figure bien sur la fiche de paie mais lui est en même temps déduite.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

I Sur la retenue de salaire

La salariée se fonde sur le bulletin de paye délivré par la société Genedis en date du 7 mai 2007 et portant sur la période du 1^er avril 2007 au 30 avril 2007 et sur lequel est mentionné en première ligne 'abs autorisée payée montant à déduire 701,16 €' et en seconde ligne 'ind autorisée payée montant à ajouter 701,16 €'.

En l’état, la réclamation ne peut être accueillie.

Même si ce bulletin ne peut être considéré comme un solde de tout compte dans la mesure où Sarl JNWDistribution qui a procédé au licenciement, a délivré un autre bulletin à son entête pour la période du 1^er mai 2007 au 30 mai 2007 et où figure le maintien du salaire pour mai et l’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés, il apparaît que pour la période du 1^er avril 2007 au 30 avril 2007 au vu du bulletin de salaire en date du 30 avril 2007 pour le mois d’avril, la salariée a a bien été rempli de ses droits et que la mention à déduire et à ajouter qui figure également selon le même procédé sur le bulletin du 30 avril ( pour 1211,10 € ) ou sur celui du 7 mai ( pour 701,16 € ) s’avère être une simple écriture comptable sans conséquence sur les droits de la salariée.

II sur le licenciement

L’article L.1226-10 dispose que 'Lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste ou aménagement du temps de travail'.

L’article 1226-12 prévoit que 'lorsque l’employeur est dans l’impossibilité de proposer un autre emploi au salarié, il fait connaître par écrit les motifs qui s’opposent au reclassement . L’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l’article L.1226-10, soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions.

S’il prononce le licenciement, l’employeur respecte la procédure applicable au licenciement pour motif personnel prévue au chapitre II du titre II'.

Il est constant et non contesté que les textes applicables sont ceux ci-dessus visés relatifs à l’inaptitude professionnelle.

*Quant à l’obligation de consultation des délégués du personnel, l’appelante justifie que la société Genedis qui était à l’époque l’employeur n’a pas failli à son obligation.

En effet, l’ appelante produit au débat:

— le protocole préélectoral Genedis,

— les lettres de convocation adressées au réprésentant de la CGC,de la CFDT, de la CFTC, de FO et de la CGT,

— l’appel à candidature des élections du personnel concernant le second tour de scrutin du 30 mars 2006, les oreganisations syndicales n’ayant présenté aucune candidature pour le premier tour

— le procés-verbal de carence établi et affiché le 31 mars 2006.

— la photocopie de l’envoi à l’inspection du travail le 7 avril 2006 et de l’accusé de réception du 11 avril 2006,

— la lettre de la Direction du travail, de l’emploi et de la santé en date du 15 novembre 2011 attestant avoir bien été destinataire du procés-verbal de carence du 31 mars 2006 aux éections des délégués du personnel concernant l’établissement Genedis-Promocash rue des frères Perrte 13290 Aix-en-Provence.

Au vu de ces pièces, aucun irrégularité ne saurait être relevée à l’endroit de l’employeur qui a bien été dans l’impossibilité de procéder à la consultation sus visée.

En conséquence, le jugement doit être réformé.

*Sur le reclassement.

En droit, la recherche de reclassement doit être effectuée au sein de l’entreprise mais aussi au sein du groupe de sociétés auquel l’entreprise appartient parmi les sociétés dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel. Cette recherche doit sérieuse et effective faute de quoi l’obligation de reclassement n’est pas satisfaite.

En l’espèce, l’appelante qui prétend avoir satisfait à son obligation verse au débat:

— le certificat médical en date du 5 décembre 2006( bien avant l’avis du médecin du travail) du Docteur Y, médecin traitant de la salariée qui précise qu'« il est inenvisageable que cette dernière puisse reprendre une quelconque activité professionnelle dans cet établissement dans les conditions actuelles »,

— des fiches de fonctions et de poste de Promocash d’assistant commercial et administratif, d’équipier commercial, d’équipier gestionnaire commercial,de responsable de pôle, de manager de pôle, de responsable commercial et administratif,

— le document de demande d’information en vue de la recherche de reclassement rempli par la salariée le 19 février 2007,

— copie des deux lettres en date des 19 février et 14 mars 2007 par lesquelles l’employeur a adressé à la salariée l’exemplaire du dispositif emploi Carrefour en date respectivement du 12 février et les 14 mars(ce dernier pour la région PACA),

— l’ exemplaire du listing Bourses d’emploi Carrefour pour la région Paca du 14 mars 2007,

— la copie des lettres envoyées par la SAS Genedis le 2 mars 2007 à13 sociétés du groupe Carrefour y compris à la Direction régionale Provence de Carrefour, à la Direction régionale du Sud Est de Prodim, à la Direction régionale d’ED Sud Est et copie des réponses obtenues qui se sont avérés négatives.

Au vu de ces pièces, la preuve n’est pas rapportée que l’employeur a loyalement et sérieusement recherché le reclassement de la salariée et il se soit trouvé dans l’impossibilité de la reclasser .

En effet, s’agissant de la recherche au sein de l’entreprise, la Sarl JNWDistribution ne produit aucun organigramme ni le registre du personnel de sorte qu’il ne peut être procédéà la moindre vérification sur la nature des emplois et leur répartition au sein de la société et les éventuelles disponibilités comptatibles avec les préconisations du médecin du travail lequel s’il a déclaré la salariée inapte au poste qu’elle occupait, n’ a pas retenu une inaptitude à tout poste mais a visé une aptitude à un autre poste de type administratif (secrétariat, standard…) sans contact avec la clientèle et sans risque de braquage.

De plus, il n’est démontré par aucune pièce que l’employeur ait ensisagé de transformation du poste ou aménagement du temps de travail comme prévu par les dispositions légales susvisées alors que la salariée occupait un poste assistante commerciale et administrative et qu’elle restait bien apte pour un emploi de type adminsitratif sans contact avec la clientèle.

Au demeurant, et alors même que le reclassement dans un poste administratif était envisagé au regard de l’avis du médécin du travail, aucun bilan de compétence n’a été mis en place ni n’a été vérifié ses besoins éventuels de formation pour un tel poste.

En ce qui concerne la recherche au sein du groupe, il apparaît que si certes, il est justifié de quelques démarches accomplies par la SAS Genedis Promocash, elles sont en l’état insuffisantes au regard de l’importance du groupe Carrefour même si on s’en tient au territoire national ou à la stricte région Paca, étant observé notamment que les magasins et supermarchés Champion de la région n’ont pas nullement été contactés .

L’appelante ne peut utilement se retrancher sur les aspirations de mobilité exprimées par la salariée qui alors qu’il ne s’agit que de souhaits et non d’exigences ont été visées dans la lettre de licenciement mais également dans les quelques lettres envoyées aux sociétés du groupe, ce qui limitait abusivement les chances de reclassement.

Dans ces conditions, faute pour l’employeur d’avoir satisfait à son obligation, le licenciement dot être déclaré sans cause réelle et sérieuse.

Tenant l’âge de la salariée ( 36 ans ) au moment de la rupture, de son ancienneté ( 5 ans 3 mois et 24 jours ) de son salaire moyen mensuel brut (1381,09 €) de qu’elle justifie avoir été prise en charge après la rupture par Pôle emploi et indemnisé à tout le moins au titre de l’allocation d’aide au retoru à l’emploi jusqu’en décembre 2008, il y a lieu de lui allouer10 000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

II Sur les autres demandes

Le présent arrêt constitue le titre ouvrant droit à la restitution (partielle) des sommes versées en exécution de la précédente décision au fond.

En conséquence, il n’y a lieu de statuer sur la demande de remboursement de l’appelante.

Vu l’issue du litige, il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile à l’une quelconque des parties, l’indemnité allouée en première instance sera confirmée.

L’employeur qui succombe au moins en partie doit être tenu aux dépens.

S’agissant d’une salariée de plus de deux ans d’ancienneté et d’une entreprise de plus de onze salariés, il y a lieu de faire application de l’article L.1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Réforme le jugement déféré sauf en ce qu’il a allouée à la salariée une indemnité de 976 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et a mis les dépens à la charge de l’employeur.

Statuant à nouveau

Dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse pour défaut de recherche de reclassement.

Condamne la Sarl JNWDistribution à payer à C D épouse X 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Ordonne le remboursement par la Sarl JNWDistribution aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à C D épouse X dans la limite de six mois,

Dit que conformément aux dispositions des articles L.1235-4 et R.1235-2 du Code du Travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure la salariée,

Condamne la Sarl JNWDistribution aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT