RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRÊT DU 17 Octobre 2017

(n° , 06 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/03237

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 Janvier 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° 14/06026

APPELANTE

Madame Y X

[…]

[…]

née le […] à […]

représentée par M^e Grégory SAINT MICHEL, avocat au barreau de PARIS, toque : C1829

INTIMEE

SARL RELAIS DE L’ENTRECOTE

[…]

[…]

représentée par M^e Vincent RENAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : L0154

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Septembre 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Laurence SINQUIN, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Daniel FONTANAUD, Président de chambre

Madame Roselyne NEMOZ , Conseillère

Madame Laurence SINQUIN, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Madame Z A, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par Monsieur Daniel FONTANAUD, Président et par Madame Z A, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Madame Y X a été engagée par la société LE RELAIS DE L’ENTRECOTE MONTPARNASSE selon huit contrats à durée déterminée à compter du 1^er novembre 2012 jusqu’au mois de juin 2013, en qualité de serveuse en extra. Son dernier salaire brut était de 1426,48 euros.

Le 29 avril 2014, Madame X a saisi le conseil de prud’hommes pour obtenir la requalification de ses contrats de travail et la rémunération de ses heures supplémentaires.

Par jugement du 30 janvier 2015, le conseil de prud’hommes de Paris a débouté Madame X de ses demandes et l’a condamnée aux dépens.

Madame X a relevé appel de cette décision.

Par conclusions visées au greffe le 6 septembre 2017, au soutien de ses observations orales auxquelles il est expressément fait référence en ce qui concerne ses moyens, Madame X demande à la Cour l’infirmation de la décision et la constatation de la nullité de son licenciement.

À titre principal, elle sollicite sa réintégration et la condamnation en paiement de la société à hauteur de :

' 5148,43 euros à titre d’heures supplémentaires et les congés payés afférents,

' 23418 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

' 109'296 euros ou subsidiairement 90'440 euros à titre de rappel de salaire du mois de juillet 2013 au mois de novembre 2015 inclus,

' 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

En l’absence de réintégration, elle réclame à titre subsidiaire les sommes suivantes :

' 31227 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

' 25844 euros ou subsidiairement 23'418 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

' 3903 euros ou subsidiairement 3230 euros à titre d’indemnité de préavis et les congés payés y afférents,

' 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions visées au greffe le 6 septembre 2017, au soutien de ses observations orales auxquelles il est expressément fait référence en ce qui concerne les moyens, la société LE RELAIS DE L’ENTRECOTE MONTPARNASSE sollicite la confirmation du jugement le rejet des demandes de Madame X et sa condamnation à 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Elle demande, en outre, à la Cour de constater que les contrats ont régulièrement pris fin le 10 juin 2014 et de fixer le salaire de référence à 2704,13 euros.

Pour plus ample exposé des faits de la procédure et des prétentions des parties, la Cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience.

MOTIFS

Sur la requalification des contrats à durée déterminée

Selon les dispositions des articles L 1242-1 du code du travail , un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ; l’article L 1242-2 du code du travail autorise le recours au contrat à durée déterminée pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans des cas limitativement énumérés, parmi lesquels le remplacement d’un salarié absent, l’accroissement temporaire d’activité de l’entreprise, ou encore le remplacement d’un chef d’entreprise, de son conjoint.

En l’espèce, Madame X justifie avoir bénéficié de huit contrats entre le 1^er novembre 2012 et le 1^er juin 2013 dans lesquels le motif du contrat à durée déterminée est formulé de la façon suivante : « fluctuation d’activité en salle ».

Madame X prétend qu’en réalité, il n’y avait aucun accroissement d’activité et que son activité était pérenne.

La fluctuation d’activité ne peut constituer un motif régulier que si elle se manifeste par un accroissement d’activité. Or La société ne transmet aucun élément permettant de justifier de l’accroissement d’activité ayant justifié l’embauche d’extra. Le récapitulatif du chiffre d’affaires sur la période ne permet pas de vérifier la réalité de cet accroissement.

Le contrat à durée déterminée ne pouvant être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, il convient de faire droit la demande de requalification.

En vertu des dispositions des articles L1242-2 et suivants le salarié a droit une indemnité de requalification laquelle, sans préjudice des règles relatives à la rupture du contrat à durée indéterminée, ne peut être inférieure à un mois de salaire ; il y a lieu au vu des éléments du dossier, de la fixer à ce montant.

Sur la rupture de la relation de travail

Madame X prétend avoir été victime d’un accident du travail le 9 juin 2013 lors de son service et compte tenu de la rupture du contrat de travail durant la période de suspension, elle demande à la Cour de prononcer la nullité de la rupture.

Il convient en premier lieu de relever que la réalité de l’accident professionnel n’est pas établie.

D’une part les différentes attestations fournies de part et d’autre se contredisent et ne permettent de déterminer l’exactitude des faits.

D’autre part, la salariée n’a fait faire de constatations médicales que le 13 juin 2013 et n’a revendiquée le remboursement de soins dentaires au titre de l’accident professionnel qu’en juillet 2013. Si l’employeur s’est trouvé contraint de faire une déclaration d’accident du travail à la suite du certificat médical du 13 juin 2013, cela n’emporte pas reconnaissance de sa part de la qualification d’accident du travail. De la même manière la mention sur le bulletin de salaire de juin 2013 d’une situation d’arrêt de travail n’emporte pas la preuve de la réalité de cet accident.

Enfin, le refus de reconnaissance par la CPAM du caractère professionnel des affections dont la salariée s’est plainte tend à contredire la thèse de Madame X. La présence au travail de la salariée dès le lendemain 10 juin 2013 corrobore l’ hypothèse inverse.

Ainsi, il ne peut être considéré, comme le fait la salariée, que lors de la rupture Madame X aurait du bénéficié des dispositions de protection ouverte aux accidentés du travail et les demandes consécutives à la nullité de la rupture seront rejetées.

Eu égard à la qualification erronée de contrat de travail à durée déterminée, la rupture au 30 juin 2013 doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dès lors, les demandes de Madame X concernant l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents doivent être déclarées recevables.

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Ainsi, si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

C’est par des motifs pertinents, adoptés par la Cour, que les premiers juges, après examen de l’ensemble des pièces produites par les parties, ont considéré que la demande d’heures supplémentaires n’était pas fondée.

Il suffira de rajouter à cet égard que les précisions et modifications établies par son avocat pour les besoins de la cause en appel ne permettent de contredire les motifs des premiers juges.

Il convient enfin de préciser que les attestations fournies concernant le temps de travail sont établis en termes trop généraux pour permettre de contester les éléments précis fournis par l’employeur.

La décision des premiers juges s’agissant des heures supplémentaires sera confirmée et par voie de conséquences les demandes de rappel de salaire.

Sur le travail dissimulé

En vertu de l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En l’espèce, aucun élément ne permet d’établir que des heures supplémentaires ont été effectuées.

Par ailleurs malgré la requalification des contrats à durée déterminée, l’intention frauduleuse de l’employeur n’est pas prouvée.

La demande doit être rejetée.

Sur le salaire de référence

En conséquence du rejet de la demande d’ heures supplémentaires, le salaire a retenir doit être calculé conformément à l’article R.1234-4 du code du travail qui précise : ' le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement,

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.'

Ainsi, à l’appui des bulletins de paie couvrant les 3 derniers mois de travail, le salaire moyen mensuel brut de référence sera fixé à 2704,14 euros.

Sur les demandes relatives l’indemnité de préavis et de congés payés y afférents :

L’indemnité compensatrice de préavis due en l’espèce correspond à un mois de salaire et conformément à la demande subsidiaire formulée par l’employeur il convient d’allouer à Madame X à ce titre la somme de 2704,14 euros et les congés payés y afférents.

PAR CES MOTIFS

CONFIRME le jugement entrepris, sauf en sa disposition ayant débouté Madame X de sa demande de requalification des contrats à durée déterminée, de l’ indemnité de requalification l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents ;

Et statuant à nouveau sur ces chefs ;

ORDONNE la requalification des contrats à durée déterminée souscrits entre le 1^er novembre 2012 et le 1^er juin 2012 entre Madame X et la société LE RELAIS DE L’ENTRECOTE MONTPARNASSE en contrat à durée indéterminée ;

Fixe le salaire de référence de Madame X à la somme de 2704,14 euros ;

CONDAMNE la société LE RELAIS DE L’ENTRECOTE MONTPARNASSE à payer à Madame

X la somme de :

—  2704,14 euros à titre d’indemnité de requalification,

—  2704,14 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 270,41 euros au titre des congés payés y afférents,

DEBOUTE Madame X de ses autres demandes ;

Y ajoutant ;

DIT que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société LE RELAIS DE L’ENTRECOTE MONTPARNASSE à payer à Madame X en cause d’appel la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE les parties du surplus des demandes ;

CONDAMNE la société LE RELAIS DE L’ENTRECOTE MONTPARNASSE aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT