RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRÊT DU 30 Mai 2017

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 14/02834

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 10 Février 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS section encadrement RG n° 12/13544

APPELANT

Monsieur [B] [D]

[Adresse 1]

[Localité 1]

né le [Date naissance 1] 1977 à [Localité 2]

comparant en personne, assisté de M^e Thibaut SAINT SERNIN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0525

INTIMEE

SAS ALVAREZ & MARSAL FRANCE

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par M^e Delphine-Lise MARECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : R153

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Décembre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Roselyne GAUTIER, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Bruno BLANC, Président,

M^me Roselyne GAUTIER, Conseillère,

M^me Soleine HUNTER FALCK, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Madame Chantal HUTEAU, lors des débats

ARRET :

— Contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile et prorogé à ce jour

— signé par M. Bruno BLANC, Président et par Madame Chantal HUTEAU, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

FAITS PROCEDURE ET DEMANDES DES PARTIES

La SAS ALVAREZ & MARSAL FRANCE (A&M France ), est une société de conseil opérationnel comptant plus de 11 salariés , et spécialisée dans la restructuration d’entreprises, l’amélioration de performance, le conseil aux banques, la fiscalité transfrontière, les services de recherche de fraude… etc.

Monsieur [B] [D] né le [Date naissance 1] 1977 a été embauché, à compter du 6 mai 2008, par la SAS A&M France selon contrat de travail à durée indéterminée en tant que «Senior Associate » (statut cadre, coefficient 130, position 2.2 de la CCN SYNTEC applicable au cas d’espèce) .

En contrepartie de ses fonctions le salarié perçoit :

'- une rémunération annuelle brute de base de 115.000 € (versée en 12 égales mensualités et correspondant à une durée de travail mensualisée de 169 heures) ;

— un bonus de 50 % assis sur le montant de la rémunération de base, garanti la 1ère année (2008), prorata temporis, ainsi qu’en 2009 '.

Le 14 décembre 2012 après en avoir averti son employeur par lettre recommandée AR du 12 décembre 2012, Monsieur [D] saisit le Conseil de Prud’hommes de Paris d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail en invoquant des manquements de son employeur .

Par la suite , il prend acte de la rupture de son contrat de travail par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 janvier 2013 .

Par jugement du 10 février 2014 le Conseil de Prud’hommes de Paris , section encadrement, chambre 5 a débouté Monsieur [D] de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné à payer à payer à la SAS ALVAREZ & MARSAL FRANCE la somme de 33 124 € au titre du préavis non effectué et à supporter les entiers dépens.

Le 10 mars 2014 Monsieur [D] a régulièrement interjeté appel de ce jugement .

Il demande à la Cour d’infirmer le jugement et de:

— Juger que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail était justifiée en raison des manquements graves de son employeur ;

— Faire produire à cette prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamner A&M France à lui payer à les sommes suivantes au titre de la rupture :

* 68.899,96 € bruts à titre d’indemnité de préavis outre 6.889,99 € bruts au titre des congés payés afférents (ou, subsidiairement, 38.046,21 € bruts et 3.804,62 € bruts pour le cas où la Cour ne ferait pas droit à la demande de rappel de bonus 2012 de l’appelant) ;

* 37.639,79 € (ou, subsidiairement, 20.784,50 € pour le cas où la Cour ne ferait pas droit à la demande de rappel de bonus 2012 de l’appelant) à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

* 276.000 € (ou, subsidiairement, 152.000 € pour le cas où la Cour ne ferait pas droit à la demande de rappel de bonus 2012 de l’appelant) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamner A&M France à payer à Monsieur [D] les sommes suivantes au titre de la rémunération variable ;

* 123.415 € bruts à titre de rappel de bonus 2012, outre 12.341 € bruts au titre des congés payés afférents ;

—  5.750 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le bonus 2008 ;

* 16.168 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le bonus 2009 ;

*16.607 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le bonus 2010 ;

* 9.500 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le bonus 2011 ;

* 1.750 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le bonus 2012 ;

— Condamner A&M France à payer à les sommes suivantes au titre des rappels d’heures supplémentaires et de repos compensateurs :

* 5.669 € bruts au titre du rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2008, outre 567 € bruts de congés payés afférents;

* 212.967 € bruts au titre du rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2009, outre 21.297 € bruts de congés payés afférents;

* 176.935 € bruts au titre du rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2010, outre 17.693 € bruts de congés payés afférents;

* 61.125 € bruts au titre du rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2011, outre 6.113 € bruts de congés payés afférents ;

*58.934 € bruts au titre du rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2012, outre 5.893 € bruts de congés payés afférents ;

* 14.404 € bruts au titre du rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires effectuées en 2013, outre 1.440 € bruts de congés payés afférents ;

* 127.728 € (soit 887 heures x 144 €) à titre d’indemnité de repos compensateurs non pris pour 2009, outre 12.772 € à titre d’indemnité de congés payés afférents ;

—  102.752 € (soit 676 heures x 152 €) à titre d’indemnité de repos compensateurs non pris pour 2010, outre 10.275 € à titre d’indemnité de congés payés afférents ;

—  27.830 € (soit 230 heures x 121 €) à titre d’indemnité de repos compensateurs non pris pour 2011, outre 2.783 € à titre d’indemnité de congés payés afférents ;

—  23.352 € (soit 168 heures x 139 €) à titre d’indemnité de repos compensateurs non pris pour 2012, outre 2.335 € à titre d’indemnité de congés payés afférents ;

— Condamner A&M France à lui remettre des bulletins de salaire conformes;

— Condamner A&M France à lui payer :

* 138.000 € (ou, subsidiairement, 76.000 € pour le cas où la Cour ne ferait pas droit à la demande de rappel de bonus 2012 de l’appelant) à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié ;

* 92.000 € (ou, subsidiairement, 51.000 € pour le cas où la Cour ne ferait pas droit à la demande de rappel de bonus 2012 de l’appelant) à titre d’indemnité forfaitaire en réparation du préjudice lié au repos quotidien dont l’appelant a été privé ;

* 23.000 € (ou, subsidiairement, 13.000 € pour le cas où la Cour ne ferait pas droit à la demande de rappel de bonus 2012 de l’appelant) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le dénigrement et l’atteinte à la réputation professionnelle ;

*3.000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et 2.000 € au titre des frais irrépétibles d’appel. ;

— Condamner A&M France aux entiers dépens ;

' Assortir les condamnations des intérêts au taux légal et prononcer la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1154 du Code Civil ;

La SAS A&M France conclut à la confirmation du jugement , et à la condamnation de Monsieur [D] à payer les sommes de 10 000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et à la somme de 5000 € au titre des frais irrépétibles d’appel.

Les parties entendues en leurs plaidoiries le 14 décembre 2016 , la Cour leur a proposé de procéder par voie de médiation et leur a demandé de lui faire connaître leur accord éventuel sous quinzaine . Aucun accord n’ayant été donné dans le délai imparti, la cour vide son délibéré.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats.

SUR CE

Sur le bonus

Un bonus n’est obligatoire que lorsqu’il est dû en application d’une des sources d’obligations admises en droit du travail (le contrat de travail, la loi, l’accord collectif, l’usage ou l’engagement unilatéral).

En l’espèce , le contrat de travail prévoit en son article 5, en sus du salaire de base,' un bonus de 50 % assis sur le montant de la rémunération de base, garanti la 1ère année (2008), prorata temporis, ainsi qu’en 2009 '.

Au-delà des deux premières années, l’employeur ne s’est donc obligé ni sur la périodicité, ni sur le quantum, ni sur les modalités de versement du bonus, qui est donc discrétionnaire .

Les pièces du dossier sont également insuffisantes pour établir la réalité d’une formule de calcul objective et applicable à l’ensemble des consultants du groupe permettant la fixation du bonus , le salarié reconnaissant lui même dans ses écritures que ce bonus en lien avec la performance fait l’objet de tractations et de rééquilibrage.

Le principe « à travail égal salaire égal », qui impose que les salariés placés dans une situation identique puissent bénéficier des mêmes avantages, n’interdisant pas à l’employeur de tenir compte des résultats professionnels du salarié, de la qualité du travail fourni, pour différencier le montant de sa rémunération de celui de la rémunération des autres salariés , Monsieur [D] ne peut s’en prévaloir.

En fait Monsieur [D], au vu de ses écritures soutient principalement que la société A&M France en le réservant sur un dossier spécifique ,ne lui aurait pas garanti des conditions normales de travail lui permettant de percevoir en 2012 un bonus annuel supérieur à 17500 € ,et ainsi du fait de l’exécution de mauvaise foi ses obligations contractuelles, commis une faute .

Or à l’examen des pièces produites , il n’est nullement établi que l’employeur soit allé au delà e ce que permet l’usage normal de son pouvoir d’organisation et de direction dans l’affectation de projets au salarié, et ait commis un manquement à ses obligations contractuelles d’exécution de bonne foi du contrat de travail .

Enfin Monsieur [D] ne prétend nullement que le principe de ce bonus ou gratification aurait sa source dans la convention collective, dans un usage d’entreprise ou dans un engagement unilatéral de la société Alvarez & Marsal France.

En conséquence la Cour , confirmant le jugement dit que Monsieur [D] ne peut légitimement revendiquer un droit à bonus ou un droit de percevoir chaque année un bonus d’un montant équivalent.

Sur le droit à congés sur les bonus

Le jugement a omis de statuer sur cette demande .

L’employeur reconnaissant lui même que le bonus, quoique discrétionnaire, est lié à son appréciation de la performance du salarié , il convient de considérer qu’il rétribue l’activité déployée par le dit salarié et doit dès lors être inclus dans l’assiette de calcul des congés payés .

La Cour condamne donc l’employeur à payer à Monsieur [D] les sommes suivantes :

—  5.750 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le bonus 2008 ;

—  16.168 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le bonus 2009 ;

-16.607 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le bonus 2010;

—  9.500 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le bonus 2011 ;

-1.750 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le bonus 2012 ;

Sur les heures supplémentaires

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Aux termes de son contrat de travail et en raison de sa liberté d’organisation le salarié exerce ses fonctions dans le cadre d’un forfait mensuel en heures à hauteur de 169heures.

Il est par ailleurs constant au vu des bulletins de paie que l’employeur a rémunéré de manière systématique tous les mois 17,33 heures supplémentaires.

Monsieur [D] verse aux débats outre des relevés récapitulatifs hebdomadaires qu’il a établi , le détail des heures quotidiennes qu’il a déclarées dans le logiciel intranet AGRESSO.

Ces éléments sont suffisants pour étayer la demande d’heures supplémentaire et l’employeur ne fournit pas d’éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés. Il convient cependant de tenir compte du fait que le logiciel AGRESSO est un outil de gestion interne destiné à la facturation des prestations conseils , et de l’attestation du Directeur financier qui expose clairement les contraintes inhérentes au logiciel , imposant notamment de déclarer, a minima 40 heures par semaines qu’elles soient effectives ou non et qui critique de façon pertinente certains des éléments du décompte présenté par le salarié.

Au vu de ces constatations la Cour infirmant le jugement considère que le salarié, a effectivement réalisé des heures supplémentaires mais que les justificatifs produits sont insuffisants pour faire droit à l’intégralité de la demande .

Dès lors et sans qu’il y ait lieu d’ordonner une mesure d’instruction il lui est alloué la somme de 40 000 € au titre des heures supplémentaires et celle de 40 000 € au titre des congés payés afférents pour la période allant d’octobre 2005 à décembre 2010 .

Sur le non respect du repos quotidien et de la contre partie obligatoire en repos

Compte tenu des développements qui précèdent, relatifs aux heures supplémentaires, les manquements au respect du repos quotidien et à la contrepartie obligatoire en repos ne sont pas établis et la Cour, confirmant le jugement, mais par substitution de motifs, déboute le salarié de ses demandes de ce chef.

Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, aucune des pièces du dossier ne permet de caractériser l’élément intentionnel et la Cour ,confirmant le jugement , mais par substitution de motifs, déboute Monsieur [D] de sa demande de dommages et intérêts de ce chef.

Sur la rupture:

La prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du dit contrat.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ,si les faits invoqués la justifient, soit dans le cas contraire d’une démission.

La rupture du contrat de travail est immédiate et la prise d’acte ne peut être rétractée.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige.

Le juge doit examiner l’ensemble des manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans sa lettre de rupture.

Il appartient au salarié qui, entend imputer la rupture du contrat aux manquements de son employeur d’en rapporter la preuve.

En l’espèce le contrat de travail du salarié ayant été interrompu par la prise d’acte du 10 janvier 2013 , c’est à tort que le jugement a statué sur la demande de résiliation judiciaire antérieure .

En l’espèce , au vu de la lettre du 10 janvier 2013 , des termes de la demande de résiliation judiciaire ,et des conclusions développées lors de l’audience Monsieur [D] a pris acte de la rupture de son contrat, en raison des manquements graves de son employeur en ce qui concerne l’attribution de son bonus, le paiement des heures supplémentaires , le non respect des repos quotidien et le non respect de la contrepartie obligatoire en repos .

Au vu des développements ci dessus ,seule la réclamation du salarié au titre des heures supplémentaires est partiellement fondée.

Eu égard au montant alloué au titre des heures supplémentaires, au fait que le salarié na jamais effectué aucune réclamation à ce titre , la Cour considère que le manquement de l’employeur n’était pas en l’espèce suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Par ailleurs aux termes de la lettre du 10 janvier 2013, le salarié exprime clairement que la prise d’acte lui permet de ne pas laisser passer l’opportunité de rejoindre immédiatement un autre employeur .

Les faits invoqués à l’appui de la prise d’acte n’étant pas fondés , elle produit les effets d’une démission et la Cour confirme le jugement qui a condamné le salarié à payer à l’employeur la somme de 33 124 € au titre du préavis non effectué .

Sur le dénigrement et l’atteinte à la réputation professionnelle

Le jugement a omis de statuer sur cette demande.

Les échanges de mail produits ne sont pas suffisants spour établir qu’un ou des directeurs de la société A&M France aurait tenté de dénigrer Monsieur [D] auprès de son nouvel employeur ou de nuire à sa réputation dans le milieu professionnel.

Il convient donc de débouter le salarié de la demande de ce chef .

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Eu égard à la nature du dossier il convient de confirmer le jugement qui a laissé à chacune des parties la charge de ses frais irrépétibles.

Par contre, il convient d’allouer à Monsieur [D] la somme de 2000 € au titre des frais irrépétibles exposés devant la Cour , et de laisser les entiers dépens de première instance et d’appel à la charge de la société A&M France .

PAR CES MOTIFS

Déclare l’appel recevable,

Confirme le jugement du Conseil de Prud’hommes sauf en ce qu’il a statué sur la demande de résilaition judiciare et en ce qu’il a débouté Monsieur [B] [D] de ses demandes au titre des congés payés sur les bonus et au titre des heures supplémentaires,

Statuant à nouveau et y ajoutant ,

Condamne la SAS ALVAREZ & MARSAL FRANCE à payer à Monsieur [B] [D] les sommes suivantes :

—  5750 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le bonus 2008;

—  16168 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le bonus 2009 ;

-16607 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le bonus 2010 ;

—  9500 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le bonus 2 011;

-1750 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le bonus 2012;

—  40 000 € au titre des heures supplémentaires;

Dit que la prise d’acte produit les effet d’une démission ;

Rejette le surplus des demandes;

Condamne la SAS ALVAREZ & MARSAL FRANCE à payer à Monsieur [B] [D] la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile. .

Condamne la SAS ALVAREZ & MARSAL FRANCE à à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT