COUR D’APPEL DE PARIS ARRET DU 08 juin 2018

Pôle 5 – Chambre 2

(n°99, 6 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 16/02768

Décision déférée à la Cour : jugement du 06 novembre 2015 – Tribunal de grande instance de PARIS – 3^e chambre 2^e section – RG n°14/03982

APPELANTE AU PRINCIPAL et INTIMEE INCIDENTE Société ASTRAZENECA AB, société de droit suédois, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé Västra Mälarehamnen 9 S-15185 SODERTALJE SUEDE Représentée par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP JEANNE BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque L 0034 Assistée de M^e Alexa G plaidant pour l’AARPI HOYNG – ROKH – MONEGIER, avocat au barreau de PARIS, toque P 512

INTIMEE AU PRINCIPAL et APPELANTE INCIDENTE S.A.S. ETHYPHARM, prise en la personne de son président, M. Jean-Hugues L, domicilié en cette qualité au siège social situé 194, bureaux de la Colline Bâtiment D 92213 SAINT-CLOUD CEDEX Immatriculée au rcs de Nanterre sous le numéro Représentée par M^e Harold HERMAN, avocat au barreau de PARIS, toque T 03 Assistée de M^e Raphaëlle D plaidant pour l’AARPI GIDE – LOYRETTE
-NOUEL, avocat au barreau de PARIS, toque T 03

COMPOSITION DE LA COUR : Après rapport oral, l’affaire a été débattue le 5 avril 2018, en audience publique, devant la Cour composée de : M^me Colette PERRIN, Présidente M^me Véronique RENARD, Conseillère M^me Laurence LEHMANN, Conseillère qui en ont délibéré

Greffière lors des débats : Mme Carole T

ARRET : Contradictoire

Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

Signé par M^me Colette PERRIN, Présidente, et par M^me Carole T, Greffière, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La société Ethypharm est un laboratoire pharmaceutique français créé en 1977 ayant fabriqué et mis sur le marché plus de 50 produits thérapeutiques dans le monde parmi lesquels des produits génériques ayant comme principes actifs l’oméprazole et l’ésoméprazole.

La société Astrazeneca AB, ci-après la société Astrazeneca, créée en 1999 par la fusion des laboratoires suédois Astra et britannique Zeneca, indique avoir mis au point et commercialiser notamment la molécule d’oméprazole, sous les marques 'Mopral’ et 'Losec', qui permet de réduire la quantité d’acide gastrique présente dans l’estomac et ainsi lutter contre les pathologies de type ulcères gastriques.

L’oméprazole a été développée à la fin des années 1970 et a fait l’objet d’un dépôt de brevet européen EP 0 005 129 le 3 avril 1979 par la société de droit suédois Hàssle. Ce brevet est tombé dans le domaine public le 3 avril 1999.

La société Astrazeneca AB est en outre titulaire d’un brevet européen EP 1 124 539 désignant la France, ci-dessous désigné 'brevet EP 539', intitulé 'formulation pharmaceutique contenant de l’oméprazole’ déposé le 3 novembre 1999 sous priorité d’un brevet suédois déposé le 5 novembre 1998, et délivré le 2 juillet 2003.

Le brevet EP 539 porte sur l’un des composants utilisés dans la couche intermédiaire d’un médicament à base d’oméprazole, l’hydroxypropulcellulose (ci-dessous désigné 'HPC'), qui lorsqu’il possède certaines qualités spécifiques, que le brevet se propose d’exposer, permettrait ainsi de stabiliser la vitesse de libération du principe actif du médicament, de garantir une meilleure durée de conservation du médicament, et d’obtenir une plus lointaine date de péremption.

Estimant que ce brevet était dépourvu de qualité inventive et qu’il n’avait d’autre finalité que de prolonger artificiellement la protection de la molécule d’oméprazole que commercialise la société Astrazeneca AB, la société Ethypharm a, selon acte d’huissier du 9 septembre 2010, fait citer cette dernière aux fins notamment de voir prononcer la nullité des revendications n°1 à 12 de la partie française dudit brevet, devant le tribunal de grande instance de Paris.

Le 4 avril 2012, la société Astrazeneca AB a déposé une requête en limitation du brevet EP 539 en application de l’article L. 613-24 du Code de la propriété intellectuelle.

Par ordonnance en date du 28 septembre 2012, le juge de la mise en état a ordonné la suspension de l’instance jusqu’à la publication de la décision du directeur de l’INPI sur la requête en limitation déposée par la société Astrazeneca et l’expiration des délais de recours contre cette décision.

La requête a été acceptée le 7 novembre 2012, les revendications étant désormais numérotées de 1 à 10. Par jugement contradictoire en date du 6 novembre 2015, le tribunal de grande instance de Paris a :

— rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société Astrazeneca AB,

— déclaré la société Ethypharm recevable en son action,
- prononcé la nullité des revendications 1 à 10 de la partie française du brevet EP 1 124 539 pour défaut d’activité inventive,
- ordonné la transmission aux frais de la société Astrazeneca AB de la décision une fois celle-ci devenue définitive, à l’Institut national de la propriété industrielle et à l’Office Européen des Brevets, aux fins d’inscription au registre national des brevets et au registre européen des brevets à l’initiative de la partie la plus diligente,
- condamné la société Astrazeneca AB à payer à la société Ethypharm la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,
- condamné la société Astrazeneca AB aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Par déclaration au greffe en date du 26 janvier 2016, la société Astrazeneca AB a interjeté appel du jugement.

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 20 décembre 2016 auxquelles il est expressément renvoyé, la société Astrazeneca AB demande à la cour, au visa de l’article 31 du Code de procédure civile, de :

— la dire recevable et fondée en son appel du jugement du 6 novembre 2015,

— infirmer ledit jugement en toutes ses dispositions, Et statuant à nouveau,

— lui donner acte de ce qu’elle s’engage à ne pas opposer la partie française du brevet EP 1 124 539 à la société Ethypharm,

— déclarer la société Ethypharm irrecevable à agir en nullité du brevet EP 1 124 539,

En conséquence,

— débouter la société Ethypharm de l’ensemble de ses demandes,
- condamner la société Ethypharm à lui verser la somme de 150.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,
- condamner la société Ethypharm aux entiers dépens de l’instance, première instance et appel, dont distraction, pour ceux la concernant, au profit de son conseil en application de l’article 699 du Code de procédure civile.

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 15 février 2017 auxquelles il est également expressément renvoyé, la société Ethypharm demande à cour de :

- la déclarer recevable en son appel incident à l’encontre du jugement entrepris,
- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la fin de non- recevoir soulevé par la société Astrazeneca AB, l’a déclarée recevable en son action, a annulé l’ensemble des revendications 1 à 10 de la partie française du brevet EP 1 124 539 pour défaut d’activité inventive, et a condamné la société Astrazeneca AB à lui payer la somme de 50.000 au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens.

- l’infirmer pour le surplus, en ce qu’il n’a pas retenu les autres griefs de nullité invoqués à l’encontre des revendications du Brevet EP 1 124 539, et y ajoutant :

- dire et juger, qu’outre le défaut d’activité inventive dont souffrent les revendications 1 à 10 du brevet EP 1 124 539,
- la revendication n°1 de la partie française du Brevet EP 1 124 539 est dépourvue de nouveauté,
- les revendications n°1 à 10 de la partie française du Brevet EP 1 124 539 sont insuffisamment décrites,

En conséquence,

— prononcer la nullité des revendications n°1 à 10 de la partie française du brevet EP 1 124 539,
- ordonner la transmission de la décision à intervenir à l’INPI et à l’OEB aux fins d’inscription au Registre national des brevets et au Registre européen des brevets, à l’initiative du greffier ou de la partie la plus diligente et aux frais d’Astrazeneca AB,
- débouter la société Astrazeneca AB de l’ensemble de ses demandes,
- condamner la société Astrazeneca AB à lui verser la somme complémentaire de 150.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile,
- condamner la société Astrazeneca AB aux entiers dépens, qui seront recouvrés par son conseil conformément à l’article 699 du Code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 8 mars 2018.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité à agir de la société Ethypharm en nullité de la partie française du brevet EP 1 124 539

Considérant que la société Astrazeneca fait grief aux premiers juges d’avoir rejeté sa fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt légitime à agir en nullité du brevet EP 539 de la société Ethypharm dès lors qu’elle ne prétend pas mettre en 'uvre ou projeter de mettre en 'œuvre l’invention objet dudit brevet et qu’il est manifeste que celui-ci ne représente aucune entrave pour l’activité de l’intimée ; qu’elle ajoute que cette dernière est d’autant moins fondée à agir que, de fait, le brevet EP 539 ne lui a jamais été opposé et qu’elle a confirmé, par message officiel adressé au conseil de la société Ethypharm, puis par la voie de conclusions signifiées devant le tribunal, qu’elle n’invoquerait pas ce titre à son encontre ;

Considérant que selon l’article 31 du Code de procédure civile, 'l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention’ ;

Qu’en l’espèce, la société Ethypharm a notamment pour activité déclarée au Registre du Commerce et des Sociétés de Nanterre la fabrication et le commerce de produits pharmaceutiques, et fabrique et offre à la vente des produits génériques ayant pour principes actifs l’oméprazole et l’ésoméprazole depuis 2004 et 2011 ; qu’elle est en outre titulaire, depuis le 4 septembre 2012, d’une autorisation de mise

sur le marché en Espagne de deux médicaments ayant pour principe actif l’ésoméprazole et qui contiennent de l’HPC ;

Que le brevet EP 539 objet du litige a pour titre 'formulation pharmaceutique contenant de l’oméprazole’ ;

Qu’il existe donc bien un lien objectif entre l’objet de l’invention et non seulement l’activité de la société Ethypharm mais aussi avec les produits qu’elle commercialise ;

Que c’est donc à juste titre que le tribunal a considéré qu’au jour de l’introduction de la demande, le développement, la fabrication ou la commercialisation par la société Ethypharm d’un médicament ayant pour principe actif l’oméprazole ou l’ésoméprazole, et dont la formulation utiliserait l’HPC parmi ses ingrédients, étaient susceptibles d’être contrariés par le brevet EP 539 dont elle sollicite l’annulation ;

Que la société Ethypharm justifie donc d’un intérêt direct et personnel à obtenir l’annulation du brevet EP 539 ; qu’en effet, et sauf à réserver aux seuls contrefacteurs le droit d’agir en nullité d’un brevet, il n’est pas nécessaire, contrairement à ce que soutient l’appelante, que les médicaments génériques commercialisés par la société Ethypharm contiennent à ce jour de l’HPC dans leur couche intermédiaire de séparation ;

Considérant par ailleurs, que l’engagement pris par la société Astrazeneca par message officiel adressé au conseil de la société Ethypharm le 10 décembre 2014 puis par voie de conclusions postérieures, de ce qu’elle 'n 'entendpas faire valoir la partie française de ce brevet à l’encontre de la société Ethypharm , et est prête à s’y engager est un engagement unilatéral pris postérieurement à l’introduction de l’instance qui n’est pas de nature à faire disparaître le risque judiciaire qui pèse sur la société Ethypharm, et donc son intérêt à agir en nullité de la partie française du brevet EP 1 124 539 ; qu’enfin il n’y a pas lieu de donner à la société Astrazeneca l’acte requis dès lors que celui-ci n’est pas constitutif de droits ;

Que le jugement mérite donc confirmation en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société Astrazeneca et déclaré la société Ethypharm recevable en son action en nullité de la partie française du brevet EP 1 124 539 ;

Sur la demande de nullité de la partie française du brevet EP 1 124 539

Considérant qu’en application de l’article 954 du Code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions des parties énoncées au dispositif de leurs dernières conclusions ; qu’en l’espèce le dispositif des dernières écritures de la société Astrazeneca ne

contenant aucune exception d’irrecevabilité de l’appel incident de la société Astrazeneca, il n’y a pas lieu de statuer sur ce point ;

Considérant que même si l’appel est total, la société Astrazeneca ne présente en cause d’appel, comme d’ailleurs après reprise d’instance devant le tribunal, aucune défense à la demande de nullité du brevet EP 539 dont elle est titulaire ; qu’au surplus, si elle conclut, dans le dispositif de ses dernières écritures, au débouté de la société Ethypharm de l’ensemble de ses demandes, cette demande de rejet des demandes de l’intimée n’est présentée que comme la conséquence de la fin de non-recevoir visant à voir déclarer cette dernière irrecevable à agir en nullité du brevet 539 ;

Considérant qu’après avoir fait une exacte présentation de l’objet du brevet, qui n’est pas contestée et que la cour reprend expressément, le tribunal a par des motifs exacts et pertinents que la cour adopte, annulé pour défaut d’activité inventive les revendications 1 à 10 de la partie française du brevet EP 1 124 539 ; que le jugement sera donc confirmé de ce chef ;

Considérant que l’ensemble des revendications de la partie française du brevet telles que limitées ayant été annulées, les motifs de nullité opposés en outre par l’intimée et tendant à voir , au titre de son appel incident, prononcer également la nullité de la revendication n°1 de la partie française du brevet EP 1 124 539 pour défaut de nouveauté et des revendications n°1 à 10 de la partie française du brevet EP 1 124 539 pour défaut de description, sont surabondants, de sorte que ces demandes doivent être rejetées ; qu’il n’y a donc pas lieu d’infirmer le jugement de ce chef ;

Sur les autres demandes

Considérant que la société Astrazeneca qui succombe sera condamnée aux entiers dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile;

Considérant enfin, que la société Ethypharm a dû engager des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge ; qu’il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile dans la mesure qui sera précisée au dispositif du présent arrêt.

PAR CES MOTIFS

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu entre les parties le 6 novembre 2015 par le tribunal de grande instance de Paris.

Y ajoutant,

Dit que l’inscription au registre national des brevets et au registre européen des brevets ordonnée par le tribunal portera mention du présent arrêt.

Condamne la société Astrazeneca AB à payer à la société Ethypharm la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Déclare sans objet ou mal fondé le surplus des demandes.

Condamne la société Astrazeneca AB aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.