Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ARRÊT DU 06 NOVEMBRE 2018

(n° 147/2018, 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/11028 -

N° Portalis 35L7-V-B7B-B3IEA

sur renvoi après cassation, par arrêt de la chambre commerciale financière et économique de la Cour de Cassation rendu le 15 mars 2017 (pourvoi n°S 15-24.708), d’un arrêt du pôle 5 chambre 5 de la Cour d’appel de PARIS rendu le 02 juillet 2015 (RG n°15/04231) rendu sur appel d’un jugement du tribunal de commerce de PARIS du 05 février 2015 (RG […])

DEMANDERESSE À LA SAISINE

SAS TERRE & MER PRODUCTION, venant au droit de LANGLOYS PRODUCTION SAS, du chef de l’absorption de cette dernière par voie de transmission universelle de patrimoine

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de MONTPELLIER sous le numéro 342 790 771

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés […]

Représentée par M^e Jeanne X… de la Y…, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Assistée de M^e Christine Z… de la SELARL ODINOT & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0271

DÉFENDERESSE À LA SAISINE

H…

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de SALON DE PROVENCE sous le numéro B 415 109 354

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés […]

Représentée par M^e Jean-Didier A… de la B…, avocat au barreau de PARIS, toque : P0240

Assistée de M^e Nicolas C… de la SELARL NH, avocat au barreau de BESANÇON

COMPOSITION DE LA COUR :

Après le rapport oral dans les conditions de l’article 785 du code de procédure civile et en application des dispositions des articles 786 et 907 du même code, l’affaire a été débattue le 25 septembre 2018, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur François THOMAS, conseiller et Madame Isabelle DOUILLET, conseillère chargée d’instruire l’affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de:

Monsieur David PEYRON, président,

Madame Isabelle DOUILLET, conseillère,

Monsieur François THOMAS, conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Karine ABELKALON

ARRÊT :

Contradictoire

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

signé par David PEYRON, président de chambre et par Karine ABELKALON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La société LANGLOYS PRODUCTION, aux droits de laquelle vient désormais la société TERRE & MER PRODUCTION (ci-après, la société TERRE & MER) à la suite d’une absorption par voie de transmission universelle de patrimoine, avait pour activité la fabrication de soupes de poissons qu’elle commercialisait notamment dans les grandes et moyennes surfaces de la distribution, sous la marque 'LE MARMITON'.

Elle a constaté, dans le courant de l’année 2013, la présence en grandes et moyennes surfaces de soupes de poissons et d’accompagnements de la société I… dans un conditionnement reprenant, selon elle, les éléments caractéristiques de l’emballage de ses soupes.

Elle a fait dresser un procès-verbal de constat d’huissier, le 24 mars 2014, dans un hypermarché CARREFOUR à Ecully (69) et un autre, le 3 avril 2014, dans un supermarché CARREFOUR à Paris (75016), autorisée par ordonnance sur requête du président du tribunal de commerce rendue le 28 mars 2014.

Par assignation du 7 mai 2014, la société LANGLOYS PRODUCTION a saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Paris qui, par ordonnance du 20 mai 2014, a renvoyé l’affaire devant le juge du fond.

Dans un jugement du 5 février 2015, le tribunal de commerce de Paris a :

débouté la société LANGLOYS PRODUCTION de ses demandes fondées sur la concurrence déloyale et parasitaire,

débouté la société I… de ses demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive,

condamne la société LANGLOYS PRODUCTION aux dépens, ainsi qu’au paiement à la société I… de la somme de 20 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans un arrêt du 2 juillet 2015, cette cour, statuant sur l’appel interjeté contre le jugement du tribunal de commerce par la société LANGLOYS PRODUCTION, a notamment :

infirmé le jugement déféré,

ordonné le retrait du marché français et aux frais de la société I… des produits sous le conditionnement litigieux et de tout document commercial, catalogue, ou support promotionnel comportant une reproduction de celui-ci sur le territoire français et ce, passé un délai de deux mois à compter de l’arrêt à intervenir sous astreinte,

condamné la société I… à payer à la société LANGLOYS PRODUCTION la somme de 200 000 € à titre de dommages et intérêts,

condamné la société I… aux dépens et au paiement à la société LANGLOYS PRODUCTION de la somme de 15 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans un arrêt du 15 mars 2017, la Cour de cassation, statuant sur le pourvoi formé par la société I…, a cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt de la cour d’appel et renvoyé la cause et les parties devant la cour d’appel de Paris autrement composée.

Par déclaration du 4 mai 2017, la société LANGLOYS PRODUCTION (aux droits de laquelle vient désormais la société TERRE & MER PRODUCTION) a saisi cette cour, dans une autre composition.

Dans ses dernières conclusions transmises le 4 mai 2018, la société TERRE & MER demande à la cour :

de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société I… de ses demandes reconventionnelles,

de l’infirmer en ce qu’il a débouté la société LANGLOYS PRODUCTION (TERRE & MER) de l’ensemble de ses demandes,

et statuant à nouveau, de constater que la société I… a repris sans nécessité les éléments caractéristiques de l’identité visuelle du produit soupe de poissons de la société LANGLOYS PRODUCTION et s’est délibérément placée dans le sillage de cette société afin de se procurer indûment un avantage concurrentiel, faits constitutifs d’agissements de concurrence déloyale et de parasitisme,

en conséquence,

d’interdire à la société I… de distribuer, de commercialiser et de faire la promotion de sa gamme de soupes de poissons sur le territoire français, sous le conditionnement litigieux,

d’ordonner le retrait du marché sur le territoire français et au frais de la société I… de l’ensemble des produits sous le conditionnement litigieux et de tout document commercial, catalogue, support promotionnel comportant une reproduction du conditionnement litigieux et une référence à ceux-ci sur le territoire français et ce, passé un délai de 8 jours à compter du prononcé de la décision à intervenir et sous astreinte de 500 € par jour de retard et par infraction constatée,

de condamner la société I… à lui verser (en ce qu’elle vient aux droits de la société LANGLOYS PRODUCTION) :

la somme de 400 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi,

la somme de 50 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

de débouter la société I… de l’intégralité de ses demandes reconventionnelles.

Dans ses dernières conclusions, numérotées 2, transmises le 12 juin 2018, la société I… demande à la cour :

de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société LANGLOYS PRODUCTION de l’ensemble de ses demandes,

de le réformer en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de condamnation de la société LANGLOYS PRODUCTION pour procédure abusive et, statuant à nouveau, de condamner la société TERRE & MER à lui payer la somme de 25 000 € à titre de dommages et intérêts à ce titre,

de condamner en outre la société TERRE & MER à lui verser la somme de 30 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

d’ordonner la publication de la décision à intervenir dans le magazine LSA aux frais de la société LANGLOYS PRODUCTION.

L’ordonnance de clôture est du 19 juin 2018.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Considérant qu’en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu’elles ont transmises, telles que susvisées ;

Sur les demandes en concurrence déloyale et parasitaire de la société TERRE & MER

Considérant que la société TERRE & MER reproche à la société I… d’avoir repris sans nécessité les éléments distinctifs de son conditionnement – bouteille en verre transparent revêtue d’une collerette froissée sur le couvercle, collerette et étiquette en papier rayé beige et brun clair rappelant le papier kraft, couleur bleue des mentions apposées sur l’étiquette-, d’avoir, dans certains magasins, adopté une présentation de ses produits identique à la sienne, à savoir sur des présentoirs, et de s’être concomitamment introduite au rayon 'marée’ des grandes et moyennes surfaces alors qu’elle proposait précédemment ses produits au rayon 'épicerie’ ; qu’elle souligne que la confusion ainsi recherchée est telle que les préposés des grandes surfaces chargés de mettre en place les produits mélangent sur un même présentoir les produits fabriqués et distribués par les deux sociétés, que l’huissier de justice mandaté par le tribunal de commerce, pourtant informé de la situation, n’a pu distinguer les deux produits et que le risque de confusion a été, de fait, reconnu par la société I… qui a modifié le conditionnement litigieux pour intégrer le rayon marée du groupe CASINO en adoptant une présentation se distinguant nettement de la sienne ; qu’elle soutient, pour critiquer le jugement, que l’existence de droits privatifs est indifférente pour la caractérisation de faits de concurrence déloyale et qu’il importe donc peu que le conditionnement litigieux invoqué soit commun ou banal pour emballer et présenter des soupes de poissons ou que I… ait utilisé ce type d’emballage depuis de nombreuses années dès lors qu’il existe des ressemblances évidentes entre les deux conditionnements et que l’impression d’ensemble produite par chacun est identique ; qu’elle argue que la mise sur le marché, au rayon 'marée’ de la grande distribution par la société I…, de soupes de poissons dans un conditionnement qui donne une impression d’ensemble similaire et qui renvoie à celle construite depuis plusieurs années dans ce même rayon par elle-même ne procède pas de la libre concurrence et de la liberté du commerce et de l’industrie mais démontre que la société I… a profité de sa notoriété pour créer, sous une nouvelle marque ('PÊCHEURS DES CALANQUES') dépourvue de toute notoriété et de tout rattachement à l’historique propre de la société I…, un produit concurrent ; qu’elle invoque un préjudice résultant des pratiques dénoncées se traduisant par une importante perte de chiffre d’affaires et une atteinte portée à son image ;

Que la société I… répond qu’elle commercialise depuis plus de 20 ans des soupes de poissons dans des bouteilles en verre d’un litre avec une collerette sur le couvercle de la bouteille et une étiquette en kraft, qu’elle a été approchée par CARREFOUR pour commercialiser, à partir du milieu de l’année 2013, dans le rayon 'marée’ de ses magasins, des soupes de poissons selon un emballage qui a été dicté par le distributeur et sous la marque 'PÊCHEURS DES CALANQUES’ déposée par elle dès 1994 ; qu’elle fait valoir que, contrairement à la société I…, elle a obtenu un référencement par CARREFOUR au plan national alors que la société LANGLOYS PRODUCTION, diffusant ses produits directement auprès des points de vente au plan local/régional, n’était pas présente dans les supermarchés CARREFOUR mais seulement dans quelques hypermarchés, de sorte que les deux sociétés ne se trouvent pas en concurrence ; qu’elle soutient qu’il n’y a pas de concurrence déloyale ou parasitaire dès lors notamment que l’emballage revendiqué est banal et n’a pas été développé par la société LANGLOYS PRODUCTION qui s’est bornée à reprendre un concept ancien développé par d’autres (notamment celui qu’elle-même a utilisé de 1990 à 2003), que les emballages en litige présentent d’importantes dissemblances, que l’emballage revendiqué ne bénéficie d’aucune notoriété et qu’elle même a exposé des frais importants pour développer le conditionnement litigieux ; qu’elle conteste toute intention de s’inscrire dans le sillage de la société LANGLOYS PRODUCTION puisque le conditionnement litigieux a été choisi par CARREFOUR ; qu’elle souligne que le lancement d’un produit concurrent relève de la liberté du commerce, qu’il n’existe pas un marché spécifique de la soupe de poissons vendue au rayon marée de la grande distribution, que la présence des produits concurrents sur un même présentoir n’établit en rien l’existence d’une confusion commise par les vendeurs, que c’est CASINO qui a choisi l’emballage pour ses magasins et que depuis le lancement de sa gamme 'Pêcheur des Calanques', la société TERRE & MER a complété son offre pour proposer un concept identique à celui qu’elle développe ;

Considérant que la concurrence déloyale et le parasitisme sont pareillement fondés sur l’article 1240 du code civil mais sont caractérisés par application de critères distincts, la concurrence déloyale l’étant au regard du risque de confusion, considération étrangère au parasitisme qui requiert la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique copie une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements ;

Que ces deux notions doivent être appréciées au regard du principe de la liberté du commerce et de l’industrie qui implique qu’un produit qui ne fait pas l’objet d’un droit de propriété intellectuelle puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit ou par l’existence d’une captation parasitaire, circonstances attentatoires à l’exercice paisible et loyal du commerce ;

Considérant, en ce qui concerne le conditionnement des soupes de poissons, qu’il est constant que courant 2013, la société I… a proposé ses soupes de poissons, vendues en grandes et moyennes surfaces, en bouteilles de verre revêtues de collerettes et d’étiquettes 'kraft’ ; qu’elle justifie toutefois avoir utilisé ce type d’emballage depuis au moins 1991 (ses pièces 13, 3 et 2 : articles de presse, respectivement, de juin 1991, mars 1993 et décembre 1999) et qu’il était toujours présent dans ses tarifs en 2000 (sa pièce 26), ce qui tend à établir que l’intimée a recouru à ce conditionnement avant la société LANGLOYS PRODUCTION ; que la cour partage, par ailleurs, l’appréciation du tribunal selon laquelle l’utilisation de bouteilles en verre, de collerettes et d’étiquettes de type 'kraft’ pour la commercialisation de soupes de poissons est courante, ainsi que le confirment, en tant que de besoin, les pièces 21 à 23, 28 à 31 de l’intimée (photographies de bouteilles de soupes de poissons de différentes marques);

Qu’en outre, comme l’ont relevé les premiers juges, la comparaison des étiquettes des deux fabricants de soupes de poissons fait apparaître des différences quant à la forme (étiquette en forme de bague présentant des arrondis en haut et en bas chez LANGLOYS PRODUCTION / étiquette en forme de bandeau droit chez I…), quant au format (l’étiquette I… est plus haute), quant à la couleur (outre une police noire commune aux deux étiquettes, mais banale, l’étiquette LANGLOYS PRODUCTION comporte, très visible, une marmite bleue, absente sur l’étiquette I…) et quant au style de l’impression du papier 'kraft’ (rayures horizontales chez LANGLOYS PRODUCTION /rayures verticales chez I…) ; que de plus, les bouteilles de soupe concurrentes sont commercialisées sous deux marques distinctes ('LANGLOYS LE MARMITON’ / 'G… PECHEURS DES CALANQUES') très apparentes sur les étiquettes; qu’ainsi l’impression visuelle produite par chacune des bouteilles en présence est suffisamment différente pour permettre d’écarter le reproche de recherche délibérée de confusion par la société I… dans le choix du conditionnement de ses produits;

Considérant, en ce qui concerne la disposition des bouteilles de soupe I… sur des présentoirs à l’instar des bouteilles LANGLOYS PRODUCTION, qu’il ne saurait être reproché à l’intimée de commercialiser ses produits sur des présentoirs, la société TERRE & MER ne pouvant prétendre se réserver ce type d’installations, au demeurant banales dans la distribution des produits de marque en grandes et moyennes surfaces ; que, par ailleurs, si la présence de produits I… dans des présentoirs LANGLOYS PRODUCTION est établie par la société appelante (ses pièces 5, 6 et 7), cela ne concerne que 5 magasins CARREFOUR (La Chapelle Saint Luc, Bourg en Bresse, Vonnas, Lormont et Lescar) et, comme l’a souligné le tribunal, la mise en place des produits au sein des magasins ne peut être imputée qu’au distributeur ; qu’au demeurant, la société intimée justifie de son côté qu’un nombre important de produits n’émanant pas de la société LANGLOYS PRODUCTION (TERRE & MER) (flacons de jus de citron, soupes de poissons d’une autre marque concurrente…) sont également présents sur les mobiliers de cette dernière (pièces 33 à 37 et 61) ; que ce grief n’est donc pas davantage fondé ;

Considérant, en ce qui concerne l’introduction des soupes I… dans les rayons 'marée’ des magasins, qu’il n’est pas démontré qu’il existe un marché spécifique de la soupe de poissons vendue au rayon 'marée’ de la grande distribution ; que la société I… démontre que les soupes de poissons LANGLOYS PRODUCTION (TERRE & MER), tout comme les siennes, sont des produits longue conservation (ses pièces 16 et 17) et que la mise en rayon 'marée’ relève seulement de la stratégie marketing du distributeur ; qu’il ressort en outre de l’attestation de M. D…, dirigeant de l’entreprise G… E… F…, fournisseur de croûtons de la société CARREFOUR, que c’est cette dernière qui, courant 2013, suite à des difficultés rencontrées avec son fournisseur précédent (SOUP IDEAL), a sollicité la société I… pour l’approvisionner en soupes de poissons destinées au rayon 'marée’ de ses magasins ; qu’en tout état de cause, aucune pièce ne démontre que la société I… est spécialement intervenue auprès du distributeur afin de voir ses soupes quitter le rayon 'épicerie’ et rejoindre le rayon 'marée’ ; que ce troisième grief n’est pas plus fondé ;

Considérant qu’il ressort en outre des pièces au dossier que le conditionnement et la présentation dénoncés des soupes de poissons I… ont été dans une large mesure été définis par la société CARREFOUR ; qu’à cet égard, la société I… produit l’attestation précitée de M. D… qui relate que la société CARREFOUR a sollicité la société I… en 2013 pour l’approvisionner en soupes de poissons et que des réunions ont été organisées afin de répondre aux attentes de l’enseigne CARREFOUR relativement à un concept pour le rayon 'marée', sans que le nom de la société LANGLOIS PRODUCTION ne soit évoqué ; que cette sollicitation de la part de l’enseigne CARREFOUR est confirmée par les échanges de courriels de mai, juin et juillet 2013 entre la société I… et le distributeur, relatifs à la définition du concept 'Pêcheurs des calanques’ (recette, packaging, mobilier de présentation…), qui témoignent du processus d’élaboration du conditionnement litigieux et montrent que la société I… n’a pas cherché à copier un concurrent mais à répondre aux attentes d’un client ;

Considérant au surplus que la société I… justifie des investissements engagés, auprès notamment de l’agence de communication KADENCE, pour développer le conditionnement litigieux et le lancement et la promotion de la marque 'PECHEURS DES CALANQUES’ ;

Considérant en définitive que les faits dénoncés par la société TERRE & MER, même considérés dans leur concomitance, ne sont pas susceptibles de constituer des actes contraires aux usages loyaux du commerce, constitutifs de concurrence déloyale et parasitaire, imputables à la société I… ;

Que le jugement sera, par conséquent, confirmé en ce qu’il a débouté la société LANGLOYS PRODUCTION, devenue TERRE & MER, de ses demandes en concurrence déloyale et parasitaire ;

Sur les demandes la société I…

Sur la demande pour procédure abusive

Considérant que l’exercice d’une action en justice constitue, en principe, un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol ;

Que le rejet des prétentions de la société TERRE & MER ne permet pas de caractériser une faute ayant fait dégénérer en abus son droit d’agir en justice en première instance comme en appel ;

Que, par ailleurs, la société I… ne démontre pas l’existence d’un préjudice distinct de celui causé par la nécessité de se défendre en justice qui sera réparé par l’allocation d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Que le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de la société I… ;

Sur la demande de publication de l’arrêt

Considérant qu’aucune circonstance particulière ne justifie la publication du présent arrêt; que la demande en ce sens de la société I… sera rejetée ;

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Considérant que la société TERRE & MER, qui succombe, sera condamnée aux dépens d’appel et gardera à sa charge les frais non compris dans les dépens qu’elle a exposés à l’occasion de la présente instance, les dispositions prises sur les dépens et les frais irrépétibles de première instance étant confirmées ;

Que la somme qui doit être mise à la charge de la société TERRE & MER au titre des frais non compris dans les dépens exposés en appel par la société I… peut être équitablement fixée à 10 000 €, cette somme complétant celle allouée en première instance ;

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Déboute la société I… de sa demande de publication du présent arrêt,

Condamne la société TERRE & MER (venant au droits de la société LANGLOIS PRODUCTION) aux dépens d’appel et au paiement à la société I… de la somme de 10 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE PRÉSIDENTLE GREFFIER