Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 23 MAI 2019

(n°271, 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/24457 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6YHN

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 02 Novembre 2018 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2018038605

APPELANTE

SARL THE BOSTON CONSULTING GROUP AND CIE prise en la personne de son représentant légal

24-26 rue Saint-Dominique

[…]

N° SIRET : 722 055 738

Représentée par M^e Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Assistée par M^e Michel PONSARD de la SCP UGGC AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0261

INTIMEE

SAS ALIXPARTNERS, prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au siège

[…]

[…]

N° SIRET : 480 440 144

Représentée par M^e François TEYTAUD de l’AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Assistée par M^e Didier MALKA du LLP WEIL GOTSHAL & MANGES (PARIS), avocat au barreau de PARIS, toque : L0132

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été

débattue le 28 Mars 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Véronique DELLELIS, Présidente, chargée du rapport et M^me Agnès BODARD-HERMANT, Conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Bernard CHEVALIER, Président

M^me Véronique DELLELIS, Présidente

M^me Agnès BODARD-HERMANT, Conseillère

Qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M. D E

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Bernard CHEVALIER, Président et par D E, Greffier.

EXPOSÉ DU LITIGE

The Boston Consulting Group (BCG) est une société de conseil d’origine américaine réputée.

Le bureau parisien de cette société a été fondé en 1972 et compte 500 collaborateurs et une cinquantaine d’associés.

La société AlixPartners est également une société de conseil d’origine américaine réputée. Son bureau parisien a été fondé en 2005 et compte une soixante de collaborateurs dont 9 'Managing directors'.

La société AlixPartners a acquis une expérience reconnue en conseil en restructuration et redressement d’entreprises : le 'turn around'.

Fin 2016, BCG a décidé de créer une nouvelle activité centrée sur la restructuration et le redressement d’entreprises baptisée 'BCG Turn'.

A la même époque, AlixPartners est passée sous le contrôle de son fondateur I J suite à un leverage buy-out (LBO).

MM. F Z, G X et H Y ont été embauchés par J Partners en 2006 et étaient 'Managing Directors', spécialistes du redressement d’entreprises.

Le 28 avril 2017, MM. X et Y ont remis leur démission avec un préavis de trois mois. M. Z a également quitté les effectifs de l’entreprise en juillet 2017.

MM. Z, X et Y ont tous les trois rejoint BCG et plus précisément le 'BCG Turn’ en tant qu’associés et 'managing directors'.

En novembre 2017, J Partners a rappelé à BCG et à ses anciens salariés les obligations de non-concurrence (pour ce qui concerne M. Y) et de respect de la confidentialité de toute information reçue lors de leur exercice prévues dans les contrats des trois ex-managing directors.

Se fondant par ailleurs sur le fait que le 8 mars et le 28 juillet 2017 M. Z aurait transféré des données confidentielles provenant de son ordinateur professionnel sur des supports externes, J Partners a présenté le 6 avril 2018 une requête au président du tribunal de commerce fondée sur l’article 145 du code de procédure civile afin de voir mandater un huissier pour effectuer des mesures de constat au sein des locaux de BCG.

Le 12 avril 2018, le président a fait droit à la requête en désignant la SELARL A-Duhamel en la personne de Maître A pour procéder aux opérations.

Les mesures d’instructions ont été effectuées les 14 et 15 mai 2018 dans les locaux de BCG Paris.

Le 9 avril 2018, AlixPartners a également présenté une requête au président du tribunal de grande instance de Paris visant à effectuer la même opération au domicile de M. Z et sur les ordinateurs professionnels de ce dernier dans les locaux de BCG.

Le 13 juin 2018, J Partners a saisi le président du tribunal de commerce de Paris d’une demande de levée du séquestre des documents saisis lors des opérations effectuées les 14 et 15 mai 2018.

Le BCG a diligenté quant à elle une instance en rétractation de l’ordonnance rendue le 12 avril 2018.

Par acte du 9 juillet 2018, la SARL Boston Consulting Group a ainsi fait assigner AlixPartners devant le président du tribunal de commerce de Paris aux fins de :

A titre principal :

— dire que la société AlixPartners ne justifie pas de l’existence de circonstances de nature à justifier une dérogation au principe du contradictoire ;

— dire que la société AlixPartners ne justifie pas d’un motif légitime au regard des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile ;

— dire que l’ordonnance en date du 12 avril 2018 a autorisé des mesures qui n’étaient ni proportionnées ni légalement admissibles ;

En conséquence,

— ordonner la rétractation de l’ordonnance en date du 12 avril 2018 et l’annulation des actes subséquents ;

A titre subsidiaire :

— circonscrire le champ des investigations aux boites emails et ordinateurs de MM Y, X et Z, seules personnes concernées par les faits de la requête ;

— circonscrire le champ des investigations aux motsclés ou combinaisons de motsclés suivants :

' Z’ et ' turn'

' X ' et ' turn'

' Y ' et ' turn'

' Z ' et 'recrutement'

« Y ' et ' recrutement'

« X ' et ' recrutement'

' Z ' et 'arrivée'

' Y ' et 'arrivée '

' X ' et 'arrivée'

' Z’ et 'entretien'

' X ' et 'entretien'

' Y’ et 'entretien'

— circonscrire le champ des investigations à la période du 1^er avril 2017 au 15 août 2017 ;

En tout état de cause :

— condamner la société AlixPartners à lui verser la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société AlixPartners aux entiers dépens.

Par ordonnance contradictoire rendue le 2 novembre 2018, la juridiction saisie a :

— débouté la SARL Boston Consulting Group and Cie de sa demande de rétractation de l’ordonnance du 12 avril 2018 ;

— condamné la SARL Boston Consulting Group and Cie à payer à la SAS AlixPartners la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné en outre la SARL Boston Consulting Group and Cie aux dépens de l’instance, dont ceux à recouvrer par le greffe liquides à la somme de 44,07 euros TTC dont 7,13 euros de TVA.

Le premier juge a fondé cette décision notamment sur les motifs suivants :

— la requête présentée contient plusieurs indices permettant de suspecter la communication d’informations confidentielles à BCG par d’anciens salariés d’AlixPartners ;

— notamment, la détention de fichiers relatifs aux clients, présents sur des supports électroniques et donc 'par nature évanescents', ce qui au regard du support et de la nature des informations ainsi que du contexte de trois départs simultanés pouvant être concertés, justifie l’absence du contradictoire ;

— AlixPartners a rendu, dans sa requête, crédible le débauchage des trois salariés, expert dans le domaine du 'turnaround’ ;

— la mesure est encadrée par une liste de mots clés, et limitée à la période 1^er janvier 2017 au 15 Août 2017 .

Par déclaration en date du 20 novembre 2018, la SARL Boston Consulting Group a relevé appel de cette ordonnance critiquant tous les chefs du dispositif de la décision.

Au terme de ses conclusions communiquées par voie électronique le 25 mars 2019, la SARL Boston Consulting Group and Cie demande à la cour, sur le fondement des articles 14, 16, 145 et 493 du code de procédure civile, de :

A titre principal,

— dire et juger que la société AlixPartners ne justifie pas de l’existence de circonstances de nature à justifier une dérogation au principe du contradictoire ;

— dire et juger que la société AlixPartners ne justifie pas d’un motif légitime au regard des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile ;

— dire et juger que l’ordonnance en date du 12 avril 2018 a autorisé des mesures qui n’étaient ni proportionnées ni légalement admissibles ;

en conséquence,

— infirmer l’ordonnance du tribunal de commerce de Paris en date du 2 novembre 2018 ;

— ordonner la rétractation de l’ordonnance en date du 12 avril 2018 et l’annulation des actes subséquents ;

A titre subsidiaire,

— circonscrire le champ des investigations des deux missions aux boites emails et ordinateurs de MM. Y, X et Z, seules personnes concernées par les faits de la requête ;

— circonscrire le champ des investigations de la seconde mission aux mots clés ou combinaisons de motsclés suivants :

— « Z » et « turn » ;

— « X » et turn » ;

— « Y » et « turn » ;

— « Z » et « recrutement » ;

— « Y » et « recrutement » ;

— « X » et « recrutement » ;

— « Z » et « arrivée » ;

— « Y » et « arrivée » ;

— « X » et « arrivée » ;

— « Z » et « entretien » ;

— « X » et entretien » ;

— « Y » et « entretien » ;

— circonscrire le champ des investigations des deux missions à la période du 1^er mars 2017 au 15 août 2017 ;

En tout état de cause :

— condamner la société AlixPartners à verser à BCG la somme de 25 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société AlixPartners aux entiers dépens.

La SARL Boston Consulting Group fait valoir en substance les éléments suivants :

—  sur l’absence de circonstances justifiant une dérogation au principe du contradictoire :

— le simple fait que des fichiers soient stockés sur des supports électroniques et donc volatils est insuffisant pour justifier cette dérogation, il en est de même pour la volonté de ménager un effet de surprise ;

— en l’espèce, l’argumentation justifiant l’absence du contradictoire, fondée sur la concertation possible et le caractère informatique des supports des informations n’est pas fondée sur des pièces précises ;

— cette motivation est en réalité une suite de clauses de style, ce qui est contraire aux exigences de la Cour de cassation ;

— par ailleurs, la mesure d’instruction au domicile de M. Z n’avait pas été déposée en même temps que celle au sein des locaux de BCP Paris, risquant ainsi qu’une mesure d’instruction arrive avant l’autre, ce qui contredit l’argument de la nécessité de l’effet de surprise ;

— la justification d’AlixPartners de la nécessité de l’effet de surprise correspond également à une clause de style ;

—  sur le motif légitime :

— AlixPartners reproche trois griefs à BCG, le débauchage de trois managers, la violation de leurs clauses de non-concurrence ou non sollicitation, et la possession d’informations confidentielles ;

— il est de jurisprudence claire que le simple débauchage de trois salariés ne constitue pas un acte de concurrence déloyale par conséquent le premier grief ne constitue pas un motif légitime ;

— par ailleurs M. Z n’a pas été débauché mais a été licencié par AlixPartners ;

— le départ des deux autres managers s’explique par le LBO et la prise de contrôle de l’entreprise par M. I J, prise de contrôle qui s’est révélée contraire aux intérêts de M. Y et X, notamment en raison de la limitation de leurs rémunérations et des désaccords avec la stratégie de développement française ;

— par ailleurs trois autres managers ont quitté AlixPartners pour d’autres concurrents pour les mêmes raisons ;

— le débauchage ne peut être critiquable que s’il a entraîné une désorganisation de l’entreprise cible, ce qu’AlixPartners ne prouve pas, son chiffre d’affaire ayant continué de croître ;

— M. Y était soumis à une obligation de non concurrence sur le territoire français jusqu’au 31 décembre 2017 qu’il a respectée en travaillant à Londres de même pour son obligation de non sollicitation ;

— AlixPartners n’apporte pas la preuve d’une violation de l’obligation de non sollicitation de MM. Z X ou Y ;

— AlixPartners ne prouve pas que les données prétendument téléchargées par M. Z ont été utilisées pour solliciter des clients ;

— par conséquent il n’existe pas de motif légitime tiré de la violation des clauses de non-concurrence et de non-sollicitation ;

— Enfin BCG ne détient aucune information confidentielle appartenant à AlixPartners ;

— le rapport d’expertise non contradictoire est démenti par le tableau synoptique produit par l’huissier qui prouve qu’aucun document prétendument soustrait par M. Z n’a été retrouvé dans les ordinateurs et téléphones des employés du BCG ;

— la contre-expertise de ce rapport d’expertise avance que la procédure suivie ne permet pas de déterminer avec certitude que c’est bien M. Z qui a effectué les actions décrites ;

— BCG entend par ailleurs signaler la mauvaise foi de l’intimé qui n’a pas informé le tribunal de commerce de Paris de la procédure parallèle devant le tribunal de grande instance de Paris et qui a initié deux procédures de plaintes aux Etats-Unis en alignant les contre-vérités ;

—  sur l’illégitimité et le manque de proportionnalité des mesures :

— selon la jurisprudence citée, l’ordonnance ne peut prévoir une saisie générale et ne peut pas investir l’huissier d’une mission qui le conduirait à effectuer une analyse juridique ;

— la mesure concernant tous les ordinateurs, smartphones ou supports externes de 6 dirigeants invite l’huissier à faire le tri entre les documents qui concernent ou non les relations contractuelles de BCG, ce qui est une appréciation juridique ;

— certains des mots clés notamment 'db, yd, rm, Z, darraoui, X, AP, AlixPartners, J’ sont trop larges et disproportionnés, correspondant aux noms des managers nouvellement employés et au nom de l’intimé.

La SAS Alixpartners, par conclusions transmises par voie électronique le 26 mars 2019, demande à la cour, sur le fondement des articles 145 et 493 du code de procédure civile, de :

— débouter la société The Boston Consulting Group and Cie de l’intégralité de ses demandes ;

— confirmer l’ordonnance entreprise rendue par le président du tribunal de commerce de Paris le 2 novembre 2018 ;

— condamner la société The Boston Consulting Group and Cie à verser entre les mains d’AlixPartners la somme de 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société The Boston Consulting Group and Cie aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître François Teytaud, avocat au barreau de Paris, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

La SAS AlixPartners expose en résumé ce qui suit :

- sur la dérogation au principe du contradictoire :

— AlixPartners a fondé sa requête sur plusieurs faits précis : le transfert de nombreux dossiers et fichiers professionnels de l’ordinateur de M. Z étayé par une pièce très précise : le rapport d’expertise (la pièce n° 23), et la concomitance de ce transfert avec le départ des trois managers ;

— le caractère évanescent des informations stockées sur support informatique demeure un des critères pertinents pour justifier une dérogation au principe du contradictoire ;

— l’important est de préciser les circonstances de fait justifiant la dérogation, ce qui a été fait en l’espèce par les éléments citées précédemment ;

— de même pour le risque de concertation et la nécessité de réserver un effet de surprise, étant précisé que les deux mesures d’instructions contre le BCG et M. Z ont été effectuées de manière synchronique ;

—  sur la démonstration d’un motif légitime :

— le motif légitime de l’article 145 du code de procédure civile découle de la démonstration du lien entre les mesures sollicitées et l’action projetée ;

— comme exposé dans la requête, AlixPartners est légitime à s’assurer que les documents soustraits par M. Z n’ont pas été transmis à BCG et utilisés par cette dernière ;

— la cour de céans n’est pas saisie d’une action pour débauchage et n’a pas à juger du bien-fondé de l’action future ;

— AlixPartners ne doit pas prouver des actes de concurrence déloyales dans la requête visant à obtenir une mesure d’instruction in futurum ;

— M. Z a de son chef quitté l’entreprise faisant part de cette intention le 26 avril 2017 ;

— les trois managers ont d’ailleurs intégré BCG en même temps pour le lancement de BCG Turn ;

— les trois autres managers cités n’ont pas du tout quitté AlixPartners dans la même période ou pour les mêmes raisons ;

— ces circonstances légitiment le souhait d’AlixPartners de vérifier si ces salariés n’ont pas été débauchés par BCG ;

— M. Y prétend avoir travaillé à Londres jusqu’à la fin de sa période de non concurrence mais il était bien présent pour le lancement de BCG Turn à Paris et a été recruté explicitement pour cela ;

— il y a donc un doute important sur ses activités lors de son passage à BCG London, ce qui légitime le souhait d’AlixPartners de vouloir vérifier si M. Y n’avait pas violé sa clause de non-concurrence ;

— le transfert de données professionnelles de l’ordinateur professionnel de M. Z lors de son dernier jour de présence effective n’est pas contestable, est étayé par l’expert auprès de la Cour de cassation et légitime la mesure d’instruction ;

— l’expert a réalisé une image du disque dur de cet ordinateur et a constaté le transfert à cette date,

peu important donc que quelqu’un ait utilisé l’ordinateur après cette date ;

— tous ces éléments prouvent que AlixPartners avaient des raisons, au moment de la requête, de vérifier si les fichiers extraits par M. Z n’étaient pas en possession du BCG qui les utilisaient pour la concurrencer de manière déloyale, ce qui légitime la mesure d’instruction ;

—  sur la légalité et la proportionnalité des mesures :

— les mesures ordonnées correspondent à une période d’investigation limitée dans le temps à 6 personnes bien identifiées et concernées par le recrutement et encadrée par des mots clés ;

— les documents ont été placés sous séquestre,

— les mesures sont donc légitimes et proportionnées.

SUR CE LA COUR

Aux termes des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

L’article 875 du code de procédure civile dispose encore que le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner sur requête toutes les mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement.

Sur le motif légitime :

Le demandeur à la mesure d’instruction in futurum, s’il n’a pas à démontrer la réalité des faits qu’il allègue doit justifier d’éléments rendant crédibles ses suppositions, ne relevant pas de la simple hypothèse, en lien avec un litige potentiel futur dont l’objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction, la mesure demandée devant être pertinente et utile

La société AlixPartners, au soutien de sa requête, a fait valoir essentiellement :

— que les circonstances ayant entouré le départ concomitant de plusieurs de ses salariés, plus particulièrement de trois anciens Managing Directors de la requérante, pour aider un concurrent à lancer en France une activité de conseil en redressement et en restructuration d’entreprises, ne pouvaient que susciter une suspicion légitime de débauchage organisé, au demeurant révélé par la presse, sans que BCG Paris ait apporté de démenti à cette révélation ;

— qu’elle était d’autant plus légitime à suspecter des man’uvres déloyales de son concurrent que, à son insu, de très nombreux dossiers et fichiers professionnels lui appartenant, en rapport direct avec l’activité de l’entreprise et de ses clients, avaient été transférés sur des supports externes possiblement au bénéfice de BCG Paris, et certainement utilisés en méconnaissance d’obligations de non-concurrence et de non-sollicitation, dont BCG Paris avait eu connaissance ;

— que de tels dossiers et fichiers non seulement appartenaient à la société AlixPartners mais étaient en outre susceptibles de receler des informations confidentielles qui lui étaient confiées par ses clients au sujet de leur stratégie, de leur santé financière ou encore des activités qu’ils mènent dans des domaines sensibles, tels que la défense ou l’aéronautique ; qu’elle est donc d’autant plus légitime à s’assurer que ces dossiers et fichiers n’étaient pas détenus par BCG Paris, ni a fortiori utilisés ou révélés par elle ;

— qu’elle était en dehors d’une autorisation judiciaire, dans l’incapacité de pouvoir mener elle-même les investigations nécessaires chez BCG Paris, ce qui caractérisait le motif légitime de solliciter une mesure d’instruction in futurum.

Il est constant que M. Darroaui et M. X ont donné leur démission de leur fonction de « director managers » au sein de la société Alixpartners à la même date soit par lettre en date du 28 avril 2017 et ont quitté l’entreprise trois mois plus tard, soit le 28 juillet 2017, après respect de leur préavis.

Suivant les indications non contestées de M. Z, ce dernier a effectué son dernier jour de travail au sein d’J Partners le 28 juillet 2017.

Il est vrai cependant par ailleurs que M. Z n’a pas quitté les effectifs d’AlixPartners en vertu d’une démission mais en vertu d’un licenciement tandis que la requête se contente d’indiquer laconiquement que les trois hommes ont quitté l’entreprise à la même date sans préciser en ce qui concerne M. Z qu’il ne s’agit pas formellement d’une démission.

Il ressort toutefois des pièces produites en ce qui concerne M. Z que ce dernier n’a pas quitté J Partners dans le cadre d’un licenciement subi puisque le souhait de l’intéressé de quitter l’entreprise était évoqué notamment dans un courriel de M. Stephen Deedy, Chief Administrative Officer, en date du 27 avril 2017 qui évoquait le fait que M. Z l’avait appelé pour lui faire part de sa volonté de quitter l’entreprise.

Il est acquis que les trois salariés concernés ont rejoint les effectifs de BCG, M. Y ayant été pendant un temps affecté à Londres en raison de son obligation de non-concurrence.

Il est permis de déduire de ces éléments que trois des neuf director managers de la société J Partners ont effectivement quitté au final l’entreprise à la même date et que ce départ a été considéré comme suffisamment significatif pour que la presse économique et notamment un article des Echos et un article de Capital Finance évoquent le débauchage de trois piliers d’J Partners par BCG pour lancer sa nouvelle activité BCG Turn.

Ce qui est indiqué ci-dessus ne préjuge en aucun cas de la pertinence du terme débauchage employé en l’espèce et surtout du caractère illicite d’un tel débauchage.

Il a été produit par ailleurs aux débats un rapport d’expertise non contradictoire établi par M. F Znaty, expert auprès de la Cour de cassation.

Cet expert a relevé lors de l’examen du disque dur de l’ordinateur attribué à M. Z et dont les caractéristiques et références sont détaillées dans ce rapport :

— que le sous-répertoire dbenichou contient lui-même un sous-répertoire « Documents » lequel contient un sous-répertoire intitulé « Batdocuments » :

— que ce sous-répertoire « Batdocuments » développé à l’annexe 1 du rapport, contient lui-même de très nombreux sous-dossiers dont la société AlixPartners a indiqué qu’il s’agissait de dossiers professionnels lui appartenant en rapport direct avec l’activité de l’entreprise et de ses clients ;

— que la liste de ces sous-dossiers correspond à des noms de diverses entreprises.

Au terme de ses investigations, l’expert est parvenu aux conclusions formelles suivantes :

— il est permis « d’affirmer avec certitude que des répertoires dont le nom est identique à ceux qui figurent dans le dossier Bat Documents sur le disque dur analysé, ont été placés sur le disque dur

externe connecté le 8 mars 2017 à l’ordinateur professionnel de M. Z » et qu’il existe « une très forte probabilité pour que le dossier Bat Documents qui figure sur le disque dur analysé et ait été placé dans son intégralité par l’utilisateur dbenichou sur le disque dur externe connecté le 8 mars 2017 à l’ordinateur professionnel de M. Z ».

— il est permis « d’affirmer avec certitude que de nombreux répertoires et fichiers, dont le nom est identique à ceux qui figurent dans le dossier parent «Batdocuments » sur le disque dur analysé ont été placés sur clé USB connectée le 28 juillet 2017 à l’ordinateur professionnel de M. Z au sein d’un dossier « personnel et confidentiel « qui se trouve lui-même au sein d’un rapport ' personnel et confidentiel’ ».

La société appelante a certes elle-même fourni un rapport Kroll du 4 juillet 2018 pour critiquer la fiabilité des conditions de réalisation du rapport d’expertise par M. Znaty.

Il convient toutefois de relever à cet égard que :

— que les données analysées proviennent bien suivant le rapport du « disque dur de l’ordinateur portable professionnel de M. Z », ce que confirme notamment l’examen des répertoires contenus sur le disque (« C:\Users\dbenichou\… ») ;

— que la copie du disque dur selon M. Znaty a été réalisée à l’aide d’un progiciel qui a permis de réaliser une image (copie) « fidèle » du disque concerné ;

— que, comme le souligne l’appelante, les données systèmes recueillies et exposées dans le rapport sont des données historiques, de sorte qu’il est a priori indifférent que l’ordinateur ait pu être ouvert postérieurement au départ de Monsieur Z ;

— que les transferts de données identifiés (notamment grâce au fichier Jumplist), aux mois de mars et juillet 2017, ont été réalisés depuis le profil utilisateur de M. Z (« dbenichou »).

Le transfert de fichiers le jour du départ de M. Z de l’entreprise ne peut a priori s’expliquer par les besoins de l’activité professionnelle de l’intéressé au sein d’AlixPartners.

Au final, il convient de conclure que le départ de trois des 9 director managers joint à une suspicion de transfert de dossiers de clients au dernier jour de l’activité professionnelle de l’un d’entre eux suffit à fonder les soupçons de l’intimée et à caractériser le motif légitime exigé.

Peu importe à cet égard que, par requête en date du 9 avril 2018, soit trois jours après le dépôt de sa première requête devant le tribunal de commerce, AlixPartners ait également saisi le président du tribunal de grande instance de Paris aux fins de voir désigner un huissier chargé de procéder à des mesures d’investigations au domicile de M. Z ainsi qu’également au siège de BCG sur les ordinateurs professionnels de M. Z alors que cette inspection aurait déjà été prévue dans le cadre de saisine du président du tribunal de commerce de Paris (l’objet des investigations demandées étant le même et le champ des mesures ne différant que par l’ajout de trois mots-clés génériques devant le TGI, à savoir « J », « AlixPartners » et « AP » Peu importe que l’ordonnance sur requête, rendue le 9 avril 2018 par le président du tribunal de grande instance de Paris autorisant les mesures d’investigations sollicitées par AP 2018 ait donné lieu à une rétractation au motif notamment que le juge des requêtes du tribunal de grande instance de Paris a fait grief à AlixPartners de ne pas lui avoir fait connaître l’existence de cette précédente procédure.

Par ailleurs, il n’y a pas lieu de tenir compte du fait que les fichiers pour lesquels la société AlixPartners invoque un transfert n’ont pas été retrouvés lors de la mesure d’instruction, la légitimité d’une mesure d’instruction ne dépendant pas de son résultat.

En effet, le caractère justifié d’une demande d’instruction in futurum n’a pas à s’apprécier à l’aune des résultats de cette dernière.

Sur la motivation de la nécessité de déroger au contradictoire :

Il résulte de la lecture de la requête déposée par la société AlixPartners qu’un paragraphe spécial, outre la motivation générale de la requête, a été consacré à la nécessité de déroger en l’espèce au principe du contradictoire.

Cette motivation est la suivante :

« Comme il sera démontré ci-après, il résulte des faits précédemment exposés que la mesure d’instruction sollicitée vise à établir les conditions dans lesquelles BCG Paris a pu :

- débaucher trois anciens Managing Directors de la requérante ' Messieurs X, Z et Y ' au cours du premier semestre 2017 ;

—  obtenir et, le cas échéant, utiliser des dossiers et fichiers appartenant à la requérante (et qui sont susceptibles de receler des informations confidentielles que lui ont confiées ses clients).

Au-delà du risque de concertation qui existe en l’occurrence entre les membres de BCG Paris, la mesure d’instruction sollicitée vise à appréhender, notamment, des correspondances électroniques (emails, SMS, '), ainsi que des dossiers et des fichiers issus de matériels informatiques d’AlixPartners, transférés et stockés sur des supports externes aux matériels d’AlixPartners et dont il est vraisemblable qu’ils se trouvent en possession de BCG.

La préservation de ces éléments, qui peuvent être facilement supprimés et effacés (et ce de manière irréversible), à l’insu de la requérante, si la mesure d’instruction est annoncée à l’avance au requis, est donc essentielle à l’efficacité et à l’utilité même de la mesure.

Or cette préservation ne peut être assurée que si la mesure d’instruction est mise en 'uvre par surprise.

La requérante soulignera d’ailleurs avoir pris la précaution de proposer à Madame, Monsieur le Président d’assortir la mesure sollicitée d’un séquestre des éléments qui seraient recueillis, afin de permettre, une fois la mesure d’instruction mise en 'uvre, un débat contradictoire dans des conditions conformes au principe d’équilibre entre les droits en présence ».

Il convient de conclure que la requête a suffisamment étayé la demande de dérogation au principe du contradictoire sur les départs de plusieurs Directors managors vers sa concurrente, départs dont la simultanéité permettait de craindre une concertation entre ces derniers et leur nouvel employeur, et sur des transferts de fichiers informatiques concernant des clients , rendant la mesure d’investigation inefficace si la société BCG et ses nouveaux salariés étaient avisés à l’avance de la mesure d’investigation devant être réalisée.

Sur le périmètre de la mesure :

En l’espèce, il résulte de l’examen de l’ordonnance sur requête critiquée que les mots clés gouvernant la recherche devant être effectuée correspondent aux intitulés des dossiers informatiques extraits de l’ordinateur de M. Z les 8 mars et 28 juillet 2017.

Les appareils concernées par la recherche sont les ordinateurs professionnels et les téléphones portables professionnels de trois associés en l’occurrence MM. B, Caye et Kachaner qui sont des membres fondateurs ou dirigeants du BCG Turn, ainsi que ceux des trois director managers qui

ont quitté J Partners .

La seconde partie de la mission confiée à l’huissier instrumentaire consiste à prendre copie des courriels des trois associés désignés plus haut contenant les noms de MM. Z, X et C et elle est limitée aux courriels concernant le recrutement des trois anciens managers d’AlixPartners .

Contrairement à ce qui est soutenu par l’appelante, déterminer si un document concerne ou non le recrutement de ces managers n’est pas analyse juridique et ce tri est donc légalement réalisable par l’huissier.

De surcroît, il convient de rappeler que l’ordonnance entreprise a prévu une mesure de séquestre.

Enfin , la date du 1^er janvier 2017 comme point de départ de la mesure d’investigation apparaît raisonnable dès lors qu’elle est susceptible de correspondre au début des tractations pour recruter les 3 managing directors , au regard de la date à laquelle ces derniers ont manifesté leur intention de quitter AlixPartners (avril 2017 ), tandis que la date du 15 août 2017 est tout aussi pertinente pour clore la période d’investigation puisque les trois salariés ont quitté l’entreprise fin juillet 2017 et que M. Z a signé un protocole transactionnel en août 2017

En conséquence, la mesure ordonnée n’est ni illégale ni disproportionnée.

Il convient dès lors de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande de rétractation.

Sur les dépens et sur l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel :

Le sort des dépens et l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ont été exactement réglés par le premier juge.

Il convient de confirmer l’ordonnance entreprise de ces chefs.

La société appelante succombant dans son recours en supportera les dépens.

Elle sera par ailleurs condamnée à régler à la société AlixPartners une indemnité procédurale pour la procédure d’appel dont le montant est repris au présent dispositif.

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Condamne la société BCG aux dépens d’appel, dont distraction au profit de Maître Teytaud ;

La condamne à payer à la société AlixParners une indemnité de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel.

Le greffier, Le président,