Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 04 NOVEMBRE 2020

(n° 2020/ , A pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/09011 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6EJY

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Juin 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° F13/17525

APPELANTE

SARL TRIADOU-HAUSSMANN agissant poursuites et dilifences en la personne de son gérant domicilié audit siège

[…]

Représentée par M^e Ingrid YEBENES, avocat au barreau de PARIS, toque : B0098

INTIME

Monsieur Y X

[…]

Représenté par M^e Gaëlle MÉRIGNAC, avocat au barreau de PARIS, toque : L0007

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 septembre 2020, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

Greffier : Madame Pauline MAHEUX, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre et par Madame Pauline MAHEUX, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

M. X a été engagé la SARL Triadou Haussmann par contrat écrit à durée indéterminée, à temps complet, à compter du 20 avril 2010, en qualité de serveur.

La convention collective applicable à la relation de travail est celle des hôtels, cafés,restaurants du 30 avril 1997 (HCR, n°3292).

La rémunération contractuellement prévue était calculée sur la base de 13% du service sur le chiffre d’affaires hors taxe repartis selon les ayant-droits, conformément aux usages de l’établissement, plus les avantages en nature nourriture.

Le salaire de référence de M. X s’élèvait à 2.995,57 euros. Sur les trois derniers mois précédant la rupture de son contrat, il a perçu un salaire moyen de 3.273,47 euros.

M. X s’est vu notifier un avertissement le 8 juillet 2013, pour comportement irrespectueux envers ses collègues, ainsi qu’envers ses responsables au moment de la fermeture de l’établissement.

Il a contesté cette sanction par courrier du 22 juillet 2013 mais celle-ci a été maintenue.

Le 5 septembre 2013, un changement de planning du salarié a été mis en 'uvre à compter du 24 septembre 2013. Alors qu’il travaillait en horaires du soir de 11h00 à 23h00 ou exceptionnellement de 15h00 à 23h00, il passait désormais à un horaire de jour, du mardi au samedi de 7h00 à 15 h30, incluant les temps de pause.

M. X a été en arrêt de travail le 23 septembre 2013.

Le 5 décembre 2013, celui-ci saisissait le conseil de prud’hommes, pour résiliation judiciaire de son contrat, selon les chefs de demande suivants': constater les manquements graves de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et aux tors exclusifs de la société Triadou Haussmann, requalifier la rupture du contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et accorder diverses sommes.

Le 23 décembre 2013, M. X prenait acte de la rupture de son contrat aux torts exclusifs de son employeur.

Par jugement prononcé le 15 juin 2018, le conseil de prud’hommes de Paris rendait la décision suivante :

' Condamne la SARL Triadou Haussmann à payer à M. X les sommes suivantes :

o A 042,28 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 1 004,23 € au titre des congés payés afférents,

o B 501,22 € à titre d’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos,

o 95,85 € à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur pour travail de nuit,

o 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Rappelle que la condamnation de nature contractuelle et/ou conventionnelle produisent intérêts à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et celles de nature indemnitaire à compter de la présente décision,

' Ordonne la capitalisation des intérêts selon les modalités de l’article 1154 devenu 1343-2 du code civil,

' Ordonne la remise à M. X de bulletins de paie, d’un certificat de travail ainsi que d’une attestation Pôle Emploi rectifiés conformément à la présente décision,

' Ordonne l’exécution provisoire de la présente décision,

' Déboute M. X du surplus de ses demandes,

' Déboute la SARL Triadou Haussmann du surplus de ses demandes reconventionnelles, ' Condamne la SARL Triadou Haussmann aux entiers dépens de l’instance.

M. X a relevé appel de cette décision le 13 juillet 2018. Cette instance a été enrôlée à la cour sous le n°18-8925.

Le 17 juillet 2018, la SARL Triadou-Haussmann a également relevé appel de cette décision et suite à une erreur de manipulation a effectué trois déclarations d’appel respectivement enregistrées sous les n° 18-9011, 18-9013, 18-9014.

En l’état de ses ultimes conclusions reçues au greffe et notifiées par RPVA le 17 octobre 2018, auxquelles la cour se réfère expressément, la SARL Triadou-Haussmann demande de':

La recevoir en ses demandes et l’y déclarer bien fondée,

Infirmer le jugement prononcé le 15 juin 2018 par le conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a :

— Condamné la SARL Triadou-Haussmann à payer à M. X A 042,28 euros à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires outre 1004,23 euros au titre des congés payés y afférant,
-Condamné la SARL Triadou-Haussmann à payer à M. X B 501,22 euros au titre de l’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos,

— Condamné la SARL Triadou-Haussmann à payer à M. X 95,85 euros à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur pour travail de nuit,

— Condamné la SARL Triadou-Haussmann à payer à M. X C euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Rappelé que les condamnations de nature contractuelle et/ou conventionnelle produisent intérêts à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et celles de nature indemnitaire à compter de la décision,

— Ordonné la capitalisation des intérêts selon les modalités de l’article 1154 devenu 1343-2 du code civil,

— Ordonné la remise à M. X des bulletins de paie, d’un certificat de travail ainsi que d’une attestation POLE EMPLOI rectifiés conformément au jugement du 15 juin 2018,

— Débouté la SARL Triadou-Haussmann du surplus de ses demandes reconventionnelles,

— Condamné la SARL Triadou-Haussmann aux entiers dépens de l’instance.

EN CONSEQUENCE,

— Débouter M. X de l’ensemble de ses demandes,

— Ordonner à M. X de rembourser les sommes versées par la SARL Triadou-Haussmann au titre des condamnations du jugement critiqué rendu par le conseil de prud’hommes de PARIS,

A titre reconventionnel,

— Condamner M. X à verser à la SARL Triadou-Haussmann la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En l’état de ses ultimes conclusions reçues au greffe et notifiées par RPVA le 11octobre 2019, dans le dossier n°18-8925, auxquelles la cour se réfère expressément, M. X demande de':

Condamner la société Triadou Haussmann au paiement de 19 640,82 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

— Requalifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamner la société Triadou Haussmann au paiement de la somme de B 281,64 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamner la société Triadou Haussmann au paiement de la somme de 2509,65 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

— Condamner la société Triadou Haussmann au paiement de la somme de 6546,94 euros au titre de l’indemnité de préavis,

— Condamner la société Triadou Haussmann au paiement de la somme de 654,69 euros au titre des congés payés afférents au préavis,

— Ordonner la remise des bulletins de salaire et documents sociaux de fin de contrat rectifiés conformément à l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter d’un délai de A jours calendaires suivant la notification de l’arrêt à intervenir,

— Condamner la société Triadou Haussmann au paiement de B 281,64 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct résultant des manquements de l’employeur,

— Condamner la société Triadou Haussmann au paiement de 19 640,82 euros au titre du non-respect de l’obligation de suivi médical,

— Ordonner la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil à compter de la saisine du conseil de prud’hommes de Paris,

— Condamner la société Triadou Haussmann au paiement de 5 000 € au titre de l’article 700 code de procédure civile,

— Condamner la société Triadou Haussmann aux dépens. '

En l’état de ses ultimes conclusions reçues au greffe et notifiées par RPVA le 16 janvier 2019, dans les dossiers n°18-9011, n°18-9013, n°18-9014, auxquelles la cour se réfère expressément, M. X demande de':

— ordonner la jonction des instances 18/08925 (appel partiel de Monsieur X), 18/09011, 18/09013 et 18/09014 (appels partiels de la société Triadou Haussmann s’agissant de litiges concernant les mêmes parties et les mêmes faits) ;

— Donner acte à la société Triadou Haussmann de sa demande de rappeler que les condamnations de nature contractuelle et ou non-conventionnelle produisent intérêts à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et celle de nature indemnitaire à compter de la décision ;

— Infirmer partiellement le jugement prud’homal des chefs suivants :

* Avoir condamné la société Triadou Haussmann au paiement de A 042,38 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de 1 004,28€ au titre des congés payés afférents ;

* Avoir condamné la société Triadou Haussmann au paiement de B 501,22 € au titre de l’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos ;

* Avoir condamné la société Triadou Haussmann au paiement de 95,85 € au titre de l’indemnité pour travail de nuit ;

— Statuant à nouveau :

Condamner la société Triadou Haussmann au paiement de 14 956,29 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de 1 495,63 € au titre des congés payés afférents ;

Condamner la société Triadou Haussmann au paiement de 58 639,B € au titre de l’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos et de 5 863,94 € au titre des congés payés afférents ;

Condamner la société Triadou Haussmann au paiement de 9 820,41 € au titre de dommages et intérêts en réparation du défaut d’information sur les droits à contrepartie obligatoire en repos ;

Condamner la société Triadou Haussmann au paiement de 843,59 € au titre de l’indemnité pour travail de nuit et 84,36 € au titre des congés payés afférents ;

Ordonner la remise des bulletins de salaire et documents sociaux de fin de contrat rectifiés conformément à l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter d’un délai de A jours calendaires suivant la notification de l’arrêt à intervenir,

Ordonner la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil à compter de la saisine du conseil de prud’hommes de Paris,

Condamner la société Triadou Haussmann au paiement de 5 000 € au titre de l’article 700 code de procédure civile,

Condamner la société Triadou Haussmann aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 septembre 2020.

MOTIFS :

—  Sur la jonction

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu d’ordonner la jonction des causes enregistrées au greffe sous les n° 18/08925 (appel principal de M. X), et les n°18/09011, n°18/09013 et n°18/09014 (appels de la société Triadou Haussmann s’agissant de litiges concernant les mêmes parties et les mêmes faits) et de dire que l’instance sera enrôlée sous le seul n° 18-9011.

—  Sur la rupture du contrat de travail

En pages 11 à 13 des conclusions qu’il a notifiées dans le dossier 18-8925, M. X demande la requalification de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il énumère divers griefs, cependant il ne les développe pas. En revanche, aux termes des écritures prises dans les dossiers n°18/09011, n°18/09013 et n°18/09014, il fait état des manquements de l’employeur au regard de la durée du travail, non pas au soutien d’une prise d’acte mais afin d’obtenir des rappels de salaires et indemnités de ces chefs. Bien que ses réclamations soient confusément ordonnancées, elles seront examinées sous le double aspect envisagé dans les deux jeux de conclusions précités.

Pour qu’une prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. C’est au salarié, et à lui seul, qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur. S’il n’est pas en mesure de le faire ou s’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l’appui de sa prise d’acte, celle-ci doit produire les effets d’une démission.

Les manquements reprochés à l’employeur dont le salarié prend acte doivent, pour produire les effets d’un licenciement, être non seulement établis et suffisamment graves mais doivent également faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. Si cette dernière condition n’est pas remplie, la prise d’acte produira les effets d’une démission et non ceux d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ne peuvent davantage être pris en considération des manquements anciens qui n’ont pas empêché l’intéressé de demeurer dans l’entreprise.

Aux motifs de la prise d’acte, M. X invoque les griefs suivants :

— Absence de suivi médical par la médecine du travail ;

— Violation des règles légales et conventionnelles relatives à la durée du travail et à la prise des congés payés, non paiement des heures supplémentaires réalisées, absence d’information et d’octroi des repos compensateurs au titre travail de nuit et du dépassement du contingent d’heures supplémentaires ;

— Pressions et propos inappropriés ;

— Modification unilatérale de ses horaires de travail (de son rythme de travail).

Si M. X fait grief à son employeur de ne pas avoir mis en place de visite médicale, il ne justifie pour autant d’aucun préjudice qui en aurait résulté pour lui. En outre, il produit un certificat de son médecin traitant en date du 16 décembre 2013 l’estimant apte à sa reprise du travail. Ainsi l’absence de suivi médical n’a pas eu pour effet d’empêcher la poursuite de la relation de travail et ne saurait en rien constituer un «'manquement grave'» à la charge de l’employeur.

M. X se prévaut également de brimades, pressions et humiliations répétées qu’il n’explicite pas au soutien de sa demande de prise d’acte mais plutôt dans le cadre d’une demande indemnitaire du

chef d’un préjudice distinct résultant des manquements de l’employeur. Bien qu’il ne fonde pas sa réclamation sur un quelconque harcèlement moral, il semble y faire référence. Pour autant, les attestations dont il se prévaut concernent principalement d’autres salariés, se révèlent anciennes pour certaines ou encore contredites par celles de l’employeur. Les justificatifs de versements de la CPAM ainsi que l’attestation du médecin traitant de M. X ne permettent pas d’établir un quelconque lien entre son état de santé et d’éventuelles pressions qu’il aurait ressenties dans le milieu professionnel. Les pièces de la CPAM sont en effet relatives à des actes de kinésithérapie tandis que le certificat médical du médecin traitant en date du 16 décembre 2013 mentionne que l’état de santé de l’intéressé s’est amélioré et qu’il est apte à la reprise du travail le 17 décembre 2013. Il n’est pas davantage établi que l’unique avertissement de l’employeur en date du 8 juillet 2013 aurait en réalité constitué une brimade alors qu’il faisait au contraire référence au comportement irrespectueux de M. X et que dans sa lettre de contestation du 22 juillet 2013 celui-ci se bornait à indiquer qu’il n’avait fait que réagir en réponse à des propos qui lui étaient adressés, sans jamais évoquer un quelconque climat de pression dont il aurait été victime. Ce grief ne peut donc apparaître constitutif d’un manquement grave de nature à justifier une prise d’acte. Il ne peut davantage fonder une quelconque réclamation au titre d’un préjudice distinct imputable à l’employeur et les demandes de ces chefs seront rejetées.

M. X prétend que la modification de son agenda aurait été faite sans son accord et qu’elle aurait eu un effet négatif sur sa vie de famille. Toutefois cette modification n’a nullement impacté ses jours de repos qui étaient les dimanches et lundis. Avec les anciens horaires, il reprenait son poste le mardi après-midi, tandis qu’avec les nouveaux, il avait toujours les mêmes jours de repos mais finissait le samedi à 15H30. Il pouvait donc arriver dès le samedi chez lui au lieu du dimanche. En toute hypothèse, le contrat de travail de M. X pris en son article 3 stipulait que les horaires et les jours de repos étaient déterminés par l’employeur (') pouvaient être modifiés en cas de besoin du service ou de réorganisation, (…), ces modifications ne pouvant en aucun cas être considérées comme une modification substantielle du contrat de travail. Ici encore, ce moyen sera rejeté.

L’employeur n’apparaît pas davantage avoir préjudicié à son salarié au niveau de ses congés. Par courrier du 21.12.2012, la société avisait son personnel de ce que des travaux de rénovation seraient menés du 24 février au 14 mars 2013 inclus et demandait aux salariés de prendre pendant cette période le solde de leurs congés 2011-2012 en complétant si nécessaire par anticipation sur les congés payés 2012-2013. Le 9 mai 2013, M. X a rempli la fiche de demande de congés et choisi de poser 11 jours ouvrables du 14 au 26 août 2013 et il n’est pas contesté que cette demande lui a été accordée. Il est également constant que l’employeur a comptabilisé une partie de ses congés en congés spéciaux pour mariage et donc, sans les imputer sur ses congés payés. M. X n’a pas sollicité d’autres dates au moment où l’employeur organisait l’ordre des départs en congés et alors même qu’il avait eu connaissance en temps utile dès le mois de mai de la demande de souhait pour tenir compte des impératifs d’organisation. M. X a demandé à prendre la semaine du 23 septembre 2013 à peine quelques jours avant cette date, ce qui ne permettait pas de la lui accorder pour des raisons d’organisation. L’employeur était tout à fait en droit de refuser ces congés non seulement compte tenu des délais mais surtout conformément à son pouvoir de direction. Aucun manquement ne peut lui être reproché de ce chef et tout moyen contraire sera rejeté.

M. X fait grief à son employeur de ne pas lui avoir payé ses heures supplémentaires et d’avoir contrevenu à ses obligations en matière de durée du travail.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence de rappels de salaire, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les

créances salariales s’y rapportant.

Parce que le préalable pèse sur le salarié et que la charge de la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties, le salarié n’a pas à apporter des éléments de preuve mais seulement des éléments factuels, pouvant être établis unilatéralement par ses soins, mais revêtant un minimum de précision afin que l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail accomplies, puisse y répondre utilement.

Il sera rappelé que la tardiveté de la réclamation du salarié n’est pas de nature à empêcher l’employeur de répondre à la demande de ce dernier qui produit des éléments récapitulatifs du temps de travail qu’il indique avoir accompli.

M. X expose avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires au-delà de la durée hebdomadaire conventionnelle et contractuelle de travail fixée à B heures, et selon le salarié, l’employeur ne saurait le nier puisque :

— Il fixait lui-même les plannings hebdomadaires pour une durée supérieure à cette durée, à hauteur de 55 heures hebdomadaires ;

— Il y avait systématiquement une personne de la direction présente lors de la fermeture de l’établissement, à un horaire largement postérieur à la fin des journées prévues par ces plannings, à savoir entre 1h00 et 2h00 du matin, soit une durée moyenne de 13 à 14 heures par jour, soit environ 67 heures par semaine.

Il revendique 14.956, 29 € à titre d’heures supplémentaires et 1.495,63 au titre des congés payés afférents.

La société Triadou Hausmann s’oppose à ces demandes. Elle réplique qu’elle n’a nullement manqué à ses obligations en matière de paiement des heures supplémentaires dès lors qu’en application de la convention collective, elle appliquait une rémunération au pourcentage service outre l’application d’un coefficient de répartition, inhérent à la qualification, le niveau de responsabilité, l’ancienneté et la durée du travail, et supérieur à celui contractuellement prévu, tenant compte de la totalité des heures effectuées par les salariés et rémunérant leurs heures supplémentaires. Outre un pourcentage sur le service (le grand tronc': pourboire que doit verser le client au titre du service et qui est ajouté à la note) , la rémunération des salariés était composée des pourboires remis à chacun par les clients (le petit tronc). Ce dispositif permettait aux salariés de percevoir des rémunérations largement plus importantes que ce que leur qualification leur offrait normalement. Dès lors, le mécanisme de rémunération au pourboire, toujours accepté de part et d’autre, affecté du coefficient de répartition précité permettait le versement des heures supplémentaires.

Néanmoins, l’article 5.2 de l’avenant n°2 du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail dispose que « Pour les salariés rémunérés au pourcentage service en application des articles L. 147-1 et suivants du code du travail, la rémunération tirée du pourcentage service calculée sur le chiffre d’affaires est réputée rémunérer l’intégralité des heures de travail. Toutefois l’entreprise devra ajouter au pourcentage service le payement des majorations prévues à l’article 4 du présent avenant au titre des heures supplémentaires exécutées.

La rémunération du salarié payé au pourcentage service ainsi composée devra être au moins égale au salaire minimal de référence dû en application de la grille de salaire et en raison de la durée du travail effectuée, augmentée des majorations afférentes aux heures supplémentaires. »

L’article 4 de cet avenant prévoit les majorations suivantes :

—  36 ème à B ème heure : A %

—  40 ème à 43 ème heure : 20 %

—  44 ème et au-delà : 50 %

En l’espèce, le salarié produit les éléments suivants :

— ses plannings hebdomadaires de travail

— ses feuilles de caisse faisant apparaître l’heure de ses clôtures de caisse selon lesquelles il n’aurait jamais fini à 23 heures comme il était stipulé sur son planning de telle sorte qu’aux 55 heures figurant dans son planning doivent être ajoutées d’autres heures supplémentaires ; (sa pièce n° 23)

— un décompte semaine par semaine des heures supplémentaires effectuées. (sa pièce n° 24)

— un tableau récapitulatif de ses heures supplémentaires de janvier 2011 à septembre 2013. (sa pièce n°26).

— des attestations de ses collègues concernant l’amplitude des journées et attestant que les salariés étaient retenus encore après la fermeture de leur caisse, le temps que tous les serveurs aient clôturé, parfois jusqu’à 3 heures du matin (ses pièces 28, 29, 32, 33 et 34).

L’employeur expose que le calcul de M. X est erroné car il ne tient pas compte du coefficient de répartition dont il a pourtant bénéficié.

Il précise en effet qu’il le faisait bénéficier du coefficient avantageux de 2,40 lorsqu’il travaillait sur la plage horaire de fermeture qui impliquait une base horaire de 12H00 (pauses ressorties ' c’est à dire environ 13H00 de présence). Ainsi les 4 heures allant de la 36 ème à la B ème heure faisaient l’objet d’une double rémunération : elles sont déjà prises en compte par l’application d’un coefficient de 2,4 (au lieu de 1,6) et elles étaient ensuite majorées de A% sur la base d’un taux horaire calculé sur un chiffre d’affaires déjà impacté par un coefficient plus favorable.

L’employeur convient au travers de ses écritures que ce mécanisme ne répondait pas précisément au système de majoration légal des heures supplémentaires, mais affirme que dans les faits, toutes les heures supplémentaires étaient bien comptabilisées dans la rémunération de M. X. Pour autant, il ne verse aucun document chiffré de nature à le démontrer.

Il produit des pièces qui ne contredisent pas fondamentalement l’argumentation du salarié puisqu’il verse notamment dans sa pièce 19 une attestation du président de Synhorcat qui reprend l’article 5.2 de l’avenant du 5 février 2007 précité. Il précise qu’en présence d’heures supplémentaires le cas échéant, l’employeur est tenu d’ajouter à la rémunération les majorations de A, 20 ou 50'% dues au titre des heures accomplies au-delà de la 35^e heure de travail hebdomadaire. Ces majorations ne peuvent pas être prélevées sur la masse du pourcentage service. Pour calculer le taux horaire de référence, une moyenne doit être établie sur le mois en divisant la masse du pourcentage service reversé au salarié par le nombre d’heures de travail qu’il a accompli sur cette période.

Dans ces conditions, la demande de M. X en paiement d’heures supplémentaires se révèle fondée dans son principe.

S’agissant du quantum, il n’apparaît cependant pas démontré que l’employeur aurait contraint les serveurs à quitter le restaurant collectivement après que tous les serveurs aient clôturé leur caisse, les attestations produites étant confuses à cet égard, tandis que M. X ne saurait sérieusement ajouter le temps de rassemblement de ses affaires, et ceci, en contradiction avec les dispositions conventionnelles qui excluent toute prise en compte d’un temps d’habillage et de déshabillage, n’apparaissant pas contesté qu’il n’existait pas au sein de la société de demande de port d’uniforme.

C’est donc par une exacte appréciation des circonstances de la cause que les premiers juges ont évalué à la somme de A 042,28 € le rappel de salaires sur heures supplémentaires outre 1 004,23 € au titre des congés payés afférents'; le jugement entrepris étant confirmé de ces chefs.

M. X reproche à son employeur d’avoir manqué à ses obligations au titre des repos compensateurs non pris et demande la condamnation de la société Triadou Haussmann au paiement de 58 639,B € au titre de l’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos et de 5 863,94 € au titre des congés payés afférents. Il revendique également 843,59 € au titre de l’indemnité pour travail de nuit et 84,36 € au titre des congés payés afférents.

Ici encore le principe de telles demandes doit être validé mais il doit être strictement calculé sur la base des feuilles de caisse. En l’état des pièces versées aux débats, il apparaît que le conseil de prud’hommes a pertinemment évalué les sommes devant être chiffrées de ces chefs. Ainsi la SARL Triadou Haussmann sera condamnée au paiement de la somme de B 501,22 € à titre d’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos outre 3 591,02 € au titre des congés payés y afférents de même que 87,13 € à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur pour travail de nuit outre 8,71 € au titre des congés payés afférents et le jugement entrepris sera confirmé sur ces points.

M. X sollicite la somme de 9.820,41 € à titre de dommages et intérêts pour défaut d’information du droit au repos compensateur mais n’explicite nullement ce chef de demande qui sera donc rejeté.

M. X sollicite ensuite la condamnation de la société Triadou Haussmann au paiement de 19 640,82 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, il est clair qu’au regard des explications abondamment fournies par la société Triadou Haussmann concernant le système spécifique de rémunération dans le domaine de la restauration, et en particulier au sein de son établissement, le non-paiement des heures supplémentaires ne ressortait nullement d’une volonté de dissimulation de l’employeur et le salarié échoue à rapporter la preuve contraire. Sa demande de ce chef sera donc rejetée et le jugement confirmé sur ce point.

Il résulte abondamment de tout ce qui précède que si l’employeur est redevable de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires, de l’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos et au titre de l’indemnité pour travail de nuit, il n’apparaît pas pour autant que ces faits justifient une prise d’acte de la rupture devant s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors qu’il s’agit de manquements anciens qui n’ont pas empêché l’intéressé de demeurer dans l’entreprise. Du reste, la fulgurance de la prise d’acte du salarié le 23 décembre 2013 suite à un courrier de son avocat le 24 septembre 2013, et ce, alors même que le conseil des prud’hommes avait été saisi le 5 décembre 2013 d’une demande de résiliation judiciaire, n’avait pas placé l’employeur en mesure de répondre et de remédier éventuellement à la situation. En toute occurrence, ces éléments, liés en grande part à l’interprétation d’une convention collective, ne faisaient pas obstacle à la poursuite du contrat de travail. Il en résulte que la prise d’acte doit produire les effets d’une démission

et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Les demandes subséquentes de B 281,64 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au titre de l’indemnité légale de licenciement, de l’indemnité de préavis, au titre des congés payés afférents au préavis, seront en conséquences rejetées.

Il n’apparaît pas inéquitable que les parties conservent à charge leurs propres frais irrépétibles et leurs propres dépens et les demandes formées de ces chefs seront rejetées.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

ORDONNE la jonction des causes enregistrées au greffe sous les n° 18/08925, 18/09011, 18/09013 et 18/09014 et dit que l’instance sera enrôlée sous le seul n° 18-9011.

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes de Paris en date du 15 juin 2018.

LAISSE à la charge des parties leurs propres frais irrépétibles et leurs propres dépens et rejette les demandes de ces chefs.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE