COUR D’APPEL DE PARIS ARRÊT DU 28 FEVRIER 2020

Pôle 5 – Chambre 2

(n°29, 15 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : n° RG 18/03683 – n° Portalis 35L7-V-B7C-B5CFO Décision déférée à la Cour : jugement du 22 décembre 2017 – Tribunal de grande instance de PARIS – 3ème chambre 2ème section – RG n°16/07565

APPELANTE AU PRINCIPAL et INTIMEE INCIDENTE S.A.S. ESSITY OPERATIONS FRANCE, anciennement dénommée S.C.A. TISSUE FRANCE, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé […] 93400 SAINT-OUEN Immatriculée au rcs de Bobigny sous le numéro 702 055 187 Représentée par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP JEANNE BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque L 0034 Assistée de M^e Sophie M plaidant pour l’AARPI HOYNG – ROKH – MONEGIER -VERON, avocat au barreau de PARIS, toque P 512

INTIMEES AU PRINCIPAL et APPELANTES INCIDENTES S.A.S.U. INDUSTRIE CARTARIE TRONCHETTI FRANCE, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé […] 45700 PANNES Immatriculée au rcs d’Orléans sous le numéro 428 752 067

Société INDUSTRIE CARTARIE TRONCHETTI S.p.A., société de droit italien, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé Diecimo (Località Baccanella) 55023 BORGO A MOZZANO (LUCCA) ITALIE Représentées par M^e David MASSON de l’AARPI DENTONS EUROPE, avocat au barreau de PARIS, toque P 372

COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 novembre 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Anne-Marie GABER, Présidente, en présence de M^me Laurence LEHMANN, Conseillère, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport

M^mes Anne-Marie G et Laurence L ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Anne-Marie GABER, Présidente M^me Laurence LEHMANN, Conseillère M^me Isabelle DOUILLET, Conseillère, désignée en remplacement de M^me Françoise BARUTEL, Conseillère, empêchée

Greffière lors des débats : M Carole T

ARRET : Contradictoire Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile Signé par M^me Anne-Marie GABER, Présidente, et par M Carole T, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

Vu le jugement contradictoire rendu le 22 décembre 2017 par le tribunal de grande instance de Paris,

Vu l’appel interjeté le 15 février 2018 par la société Essity Opérations France (la société Essity),

Vu les dernières conclusions, numérotées 4, remises au greffe, et notifiées par voie électronique le 6 novembre 2019 par la société Essity, appelante et incidemment intimée,

Vu les dernières conclusions, numérotées 3, remises au greffe, et notifiées par voie électronique le 30 octobre 2019 des sociétés Industrie Cartarie Tronchetti France et Industrie Cartarie Tronchetti Spa (ensemble, les sociétés Tronchetti), intimées et appelantes incidentes,

Vu l’ordonnance de clôture du 7 novembre 2019.

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, à la décision entreprise et aux écritures précédemment visées des parties étant précisé, s’agissant des pièces produites, que la cour ne peut apprécier que les écrits rédigés en langue française, ou traduits dans cette langue qui est celle du procès.

Il sera simplement rappelé que la société Essity, anciennement nommée SCA Tissue France et plus anciennement encore Georgia- Pacific France, est une société appartenant depuis 2012 au groupe

suédois SCA, l’un des leaders mondiaux dans le domaine de l’hygiène personnelle, des produits d’hygiène papier et des produits forestiers.

La société Essity est titulaire du brevet européen n°1 081 284 (EP 284), déposé le 31 août 1999 et délivré le 2 janvier 2008 intitulé 'produit en papier absorbant comprenant au moins trois plis en son procédé de fabrication’ dont les revendications 1, 2, 4, 6 et 7 sont invoquées dans la présente procédure.

Elle indique mettre en 'œuvre son brevet dans le papier toilette commercialisé sous le nom de Moltonel, ce qui est contesté par les sociétés intimées.

La société Industrie Cartarie Tronchetti Spa est une société de droit italien établie en Toscane. Elle fabrique et commercialise du papier à usage ménager depuis 1978, à la fois sous ses propres marques, dont la marque FOXY, et sous des marques de distributeurs.

Elle est titulaire d’un brevet européen n°2 353 859 (EP 859) relatif à un 'produit en papier avec trois couches ou plus et son procédé de fabrication portant sur un procédé de fabrication de produits en papier absorbant, dont la demande a été publiée le 10 août 2011 et le brevet délivré le 8 mars 2017.

La société Industrie Cartarie Tronchetti France est une filiale française de la société mère italienne. Son siège social et son usine de fabrication sont situés dans le Loiret.

La société Essity indique avoir eu connaissance fin 2014 que les sociétés Tronchetti fabriquent et commercialisent du papier toilette qu’elle estime contrefaire son brevet EP 284. Elle a adressé par l’intermédiaire de son avocat des lettres de réclamation les 31 octobre 2014, 23 février 2015 et 30 juillet 2015 à la société Tronchetti France qui a contesté contrefaire le brevet de la société Essity et a précisé mettre en œuvre son propre brevet.

Le 12 mai 2016, la société Essity a par exploit d’huissier de justice fait assigner les sociétés Tronchetti devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon des revendications 1, 2, 3, 4, 6 et 7 de la partie française du brevet européen EP 284.

Elle leur reprochait des actes de contrefaçon sur les papiers toilette commercialisés sous les noms de Foxy Soie Plus, Labell le Moelleux et Ultra douceur.

La société Essity avait préalablement à l’assignation fait effectuer par huissiers de justice quatre constats d’achat :

— le 28 octobre 2014, d’un paquet de 9 rouleaux de papier toilette de la marque Foxy Soie Plus au supermarché E. Leclerc à Saint-Ouen l’Aumône,
- le 19 janvier 2015, d’un paquet de 12 rouleaux de papier toilette de la marque Labell le Moelleux au supermarché Intermarché à Vigneux- sur-Seine,
- le 2 septembre 2015, d’un paquet de 9 rouleaux de papier toilette de la marque Leader Price – Ultra Douceur au supermarché Franprix de Boulogne-Billancourt,
- le 13 novembre 2015, de quatre paquets de 9 rouleaux de papier toilette vendus sous la marque Foxy Soie Plus au supermarché E. Leclerc à Osny.

Une fois mis sous scellés par les huissiers de justice ayant constaté leurs achats, les paquets de papier toilette ont été envoyés à Maître F, huissier de justice à Colmar, afin qu’ils soient analysés en sa présence au centre de recherche de la société SCA à KunheiM. Ce dernier a établi un procès-verbal de constat d’ouverture le 23 novembre 2015, en a extrait un rouleau par paquet pour être envoyé en Espagne au laboratoire Tecnalia, qui dispose des appareils nécessaires à la prise d’images en coupe (micrographies) des feuilles de papier toilette puis a dressé un constat le 24 novembre 2015 décrivant les opérations d’analyses des papiers toilette litigieux au sein de SCA Tissue France situé à Kunheim (68).

Le jugement entrepris a :

- débouté les sociétés Tronchetti de leurs demandes en nullité des revendications 1, 2, 3, 4, 6 et 7 du brevet EP 284 tant sur le fondement du défaut de nouveauté que sur celui de défaut d’activité inventive,
- annulé les procès-verbaux de constat en date des 19 janvier 2015, 2 septembre 2015 et 24 novembre 2015,
- rejeté la demande des sociétés Tronchetti tendant à l’annulation des procès-verbaux de constat des 28 octobre 2014, 13 novembre et 23 novembre 2015 ;

- écarté des débats les rapports Tecnalia relatifs aux produits Labell Le Moelleux et Leader Price Ultra Douceur ;

- débouté la société SCA Tissue France de l’ensemble de ses demandes sur le fondement de la contrefaçon de brevet,
- condamné la société SCA Tissue France aux dépens et à payer aux sociétés Tronchetti la somme de 50 000 euros à chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il sera par ailleurs précisé que le brevet délivré le 2 janvier 2008 à la société Essity, alors dénommée Georgia-Pacific France, avait fait l’objet d’un recours pour défaut de nouveauté et défaut d’activité inventive formé par une société du groupe SCA auquel n’appartenait pas encore la société titulaire.

Le recours avait été rejeté le 10 mai 2010 par la division d’opposition de l’OEB et la procédure d’appel avait été abandonnée suite au rachat par le groupe SCA de la société Georgia-Pacific France.

Par ailleurs les juridictions allemandes et espagnoles ont été saisies de procédures similaires en contrefaçon et contestation de validité du brevet.

La procédure espagnole a donné lieu à la désignation d’un expert et à un jugement du tribunal commercial de Barcelone en date du 26 mars 2018 qui a rejeté la demande de nullité du brevet et a retenu la contrefaçon. Ce jugement a été partiellement infirmé par un arrêt du 15 mai 2019 du tribunal provincial de Barcelone qui a maintenu la validité du brevet mais n’a pas admis de contrefaçon. Cet arrêt est définitif.

En Allemagne, un arrêt confirmatif du 28 août 2019 de la cour régionale supérieure de Karlsruhe a également statué sur une absence de contrefaçon de la partie allemande du brevet par les produits commercialisés par la filiale allemande du groupe Tronchetti.

Enfin et compte tenu de la spécificité de la procédure allemande, la société allemande de T a sollicité la nullité du brevet EP 284 devant le tribunal fédéral des brevets allemand. Elle a été déboutée de sa demande en première instance par décision du 2 avril 2019 et une procédure d’appel est en cours.

Sur le brevet

Le brevet EP 284, selon sa partie descriptive, concerne les produits en papier absorbant et plus particulièrement en ouate de cellulose à usage sanitaire ou domestique et vise essentiellement le papier toilette mais peut aussi concerner les papiers ménagers. L’invention se rapporte de manière plus précise à un produit constitué d’au moins trois plis et au procédé de fabrication d’un tel produit.

L’art antérieur décrit par le brevet connaissait des papiers absorbants composés de trois plis et il est notamment fait état d’un brevet américain US 3 414 459 qui mentionne un produit comprenant trois plis associés prévoyant deux plis externes gaufrés séparément entre lesquels on intercale un troisième pli non gaufré. Ce mode d’assemblage dit «pointe contre pointe» aurait pour inconvénient une

usure prématurée des cylindres de gaufrage utilisés pour joindre les plis les uns aux autres lors du processus de fabrication et une trop faible densité de protubérances (de 10 à 15 protubérances/cm2) qui, bien que favorisant la résistance et la capacité d’absorption du produit, n’en permet pas l’usage en tant que papier toilette, la douceur étant insuffisante.

Il est également fait état d’autres produits en papier absorbant constitués de trois plis associés selon une technique d’association différente permettant de joindre trois plis par «emboîtement» («nested» en anglais), décrite notamment dans la demande de brevet EP 0 570 578. L’inconvénient serait d’avoir une densité inférieure à 20 protubérances/cm2 et une douceur non optimale en raison du gaufrage relativement grossier.

Le brevet EP 284 se réfère enfin à des produits composés de trois plis pouvant résoudre les inconvénients précédents mais complexes à fabriquer puisqu’ils nécessitent plusieurs niveaux d’encollage, telle la demande de brevet européen n°0 564 319.

L’invention a pour objet de pallier l’ensemble des inconvénients précités concernant tant les produits que leur procédé de fabrication en proposant un produit d’au moins trois plis qui soit épais et doux, présentant une bonne prise en main, et résistant à l’écrasement une fois mis en rouleau.

Le brevet comporte 18 revendications, les 11 premières revendications étant relatives à un produit. Les revendications 12 à 17 concernent le procédé de fabrication et la revendication 18 protège un usage du produit.

La revendication 1 est rédigée comme suit :

«Produit en papier absorbant d’un grammage d’environ 36 à environ 105 g/m2 comprenant au moins trois plis, deux plis externes, inférieur et supérieur, gaufrés, comportant chacun des motifs en relief consistant au moins en partie en des protubérances discrètes, et un pli central, les surfaces distales d’au moins une partie des protubérances de chacun desdits plis externes étant tournées vers le pli central, et au moins l’un des plis externes ayant une densité de motifs supérieure à 30 protubérances/cm2, le pli externe inférieur gaufré (2) présentant un premier (5) et un second (7) motif, le second motif ayant une hauteur inférieure à celle du premier motif, caractérisé en ce que le pli central (4) et le pli externe supérieur gaufré (3) sont associés dans un mode dit « emboîté » audit pli externe inférieur gaufré (2), au niveau d’au moins une partie des sommets du premier motif (5) dudit pli externe inférieur gaufré (2).»

Les revendications 2 à 11 sont des revendications dépendantes, dont les revendications 2, 3, 4, 6 et 7 revendiquées à la procédure sont rédigées comme suit :

- Revendication 2 : « Produit selon la revendication 1 caractérisé en ce que les trois plis sont liés par adhésif au niveau du premier motif.»
- Revendication 3 : «Produit selon l’une des revendications 1 à 2 caractérisé en ce que chacun des plis externes gaufrés (2, 3) a une densité totale de motifs (5, 7, 9) inférieure à 150 de préférence à 90 protubérances par cm2.»

— Revendication 4 : «Produit selon l’une des revendications 1 à 3 caractérisé en ce que les densités des motifs (5, 7, 9) des plis externes gaufrés sont différentes.»
- Revendication 6 : «Produit selon l’une des revendications 1 à 5 caractérisé en ce que le grammage du pli central (4) est différent du grammage d’au moins un des plis externes gaufrés (2, 3).»
- Revendication 7 : «Produit selon l’une des revendications 1 à 6 caractérisé en ce que la composition fibreuse et/ou chimique du pli central (4) est différente de celle d’au moins un des plis externes gaufrés (2, 3).»

Le brevet contient deux figures dont la première qui se réfère au produit se présentant comme suit :

Ainsi, le brevet qui vise à obtenir un produit en papier à trois couches à la fois résistant doux et ayant une bonne prise en main concerne, selon la revendication 1, un produit aux caractéristiques suivantes :

— un produit en papier absorbant d’un grammage compris entre approximativement 36 et 105 g/m2,
- constitué de trois plis, c’est à dire de trois feuilles, au minimum,
- les deux plis externes, inférieurs et supérieurs, sont gaufrés, avec des motifs en relief consistant au moins en partie en des protubérances discrètes,
- les surfaces distales d’au moins une partie des protubérances de chacun desdits plis externes étant tournées vers le pli central,
- au moins l’un des plis externes a une densité de motifs supérieure à 30 protubérances/cm2,
- le pli externe inférieur gaufré présente deux motifs avec deux hauteurs différentes.

La partie caractérisante et donc inventive de la revendication énonce que «le pli central (4) et le pli externe supérieur gaufré (3) sont associés dans un mode dit « emboîté » audit pli externe inférieur gaufré (2), au niveau d’au moins une partie des sommets du premier motif (5) dudit pli externe inférieur gaufré (2).»

Le sens de cette formulation de la partie caractérisante et notamment la mention d’un «mode dit emboîté» est discuté par les parties et nécessite d’être compris au regard de la partie descriptive et de la figure 1 du brevet.

La cour constate également au vu des définitions données aux paragraphes 11 et 37 de la partie descriptive du «mode dit emboîté» et de la figure n°1 que si les protubérances hautes (6) du pli externe inférieur (2) sont emboîtées avec certaines protubérances du pli externe supérieur (3) les protubérances moins hautes du pli inférieur (2) ne le sont pas nécessairement, celles-ci étant positionnées de manière aléatoire et pouvant dès lors se trouver écrasées.

Ainsi, le pli central et le pli externe supérieur gaufré sont emboîtés au pli externe inférieur gaufré au niveau d’au moins une partie des sommets du premier motif (le plus haut selon le dessin), en revanche les autres protubérances positionnées de manière aléatoires peuvent être écrasées.

La cour observe également que la revendication ne dit rien du caractère gaufré ou non du pli central. Le paragraphe 62 de la description indiquant seulement que par préférence le pli central est amené non préalablement gaufré. Dès lors le caractère gaufré ou non du pli central n’apparaît pas déterminant même si une préférence semble être donnée à un pli central non gaufré.

Sur le défaut de nouveauté allégué

Les sociétés Tronchetti contestent la nouveauté de la revendication 1 du brevet au regard d’une part, de la feuille multicouche absorbante et de son procédé de fabrication objet de l’invention du dépôt de brevet PCT WO 97/08386 publié le 6 mars 1997, devenu le brevet US 5840404 et le brevet EP 0793751 (ci-après document D4) et d’autre part, du papier soie à couches multiples avec zones en réseau continu objet du dépôt de l’invention PCT W097/44529 33 (ci-après document D1).

Sur l’antériorité du document D4

La demande de brevet publiée le 6 mars 1997 et les brevets américain et européens ne concernent pas un produit constitué de trois plis (couches) mais de deux plis seulement étant «caractérisé en ce que la première couche(12) est une feuille double» et précise que la liaison

entre les deux couches est assurée par collage de certains sommets. Dès lors, il n’existe pas de pli central.

De plus son objet n’est pas de s’appliquer à un produit dont l’un des plis aurait une densité de motifs supérieure à 30 protubérances/cm2 contrairement au brevet EP 284.

Dès lors, le jugement doit être confirmé en ce qu’il n’a pas retenu le dépôt de brevet PCT WO 97/08386 et les brevets en résultant comme destructeurs de nouveauté de la revendication 1 du brevet litigieux.

Sur l’antériorité du document D 1

les sociétés Tronchetti invoquent ensuite le dépôt PCT W097/44529 33 très partiellement traduit, et en particulier sa figure 2A reproduite ci-dessous :

La cour observe que les sociétés Tronchetti n’apportent toujours pas aux débats de traduction du document D1, se contentant d’utiliser la figure ci-dessus reproduite et de produire une traduction des revendications.

La société Essity expose, sans être contredite et comme l’avait retenu la décision de la division d’opposition de l’OEB, que le document D1 décrit un papier fabriqué selon un procédé différent de celui du brevet EP 284, connu sous le nom « TAD » (Through Air Drying), dans lequel les plis externes sont fabriqués par voie humide.

Selon ce procédé spécifique, il est possible de réaliser une feuille de papier à partir d’une suspension sous forme liquide de fibres de papier. La suspension est déposée puis séchée sur une toile tissée comprenant des conduits de soufflage.

Aucun procédé de gaufrage ne serait utilisé et les dômes visibles sur la figure seraient obtenus par des conduits de soufflages.

La cour constate que les sociétés Tronchetti qui se contentent de produire une traduction partielle des revendications et qui ne contestent pas l’analyse faite par la société Essity, n’expliquent aucunement en quoi cette antériorité serait destructrice de nouveauté.

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’annulation de la revendication 1 du brevet EP 284 pour défaut de nouveauté.

Sur le défaut d’activité inventive allégué

Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique.

L’homme du métier qui doit ici être pris en considération est un technicien ou ingénieur spécialisé dans le domaine des papiers multicouches à usage sanitaire et papiers toilettes.

Cet homme du métier connaît différents modes d’assemblages des couches ou plis de papier tels que figurant dans la partie descriptive du brevet s’agissant de l’art antérieur et par ailleurs comme l’indiquent les sociétés Tronchetti bien décrite dans une décision du tribunal de Rome en date du 12 mai 1987 dans une affaire Perrini décrivant trois technique de couplage : * celle appelée «tête contre tête» (peg to peg ou encore pointe- pointe), où les têtes sont estampées de manière opposée sur les deux plis et la tête de l’un s’adapte parfaitement à la tête de l’autre ; * celle appelée «tête contre creux» (nested ou encore emboîtée), où les plis sont également estampés avec les têtes opposées mais la tête de l’un s’encastre dans la cavité de l’autre, par conséquent, avec ce système, une série de têtes seulement est appuyée dans le creux de l’autre pli, rendant le papier plus moelleux ; * celle appelée «rencontre aléatoire des têtes» (random), où les têtes sont encore estampées de manière opposée, mais la rencontre des têtes est purement aléatoire, il est donc possible d’obtenir des «emboîtements» précis mais également des rencontres de tête contre tête, entraînant dans ce dernier cas un contre-gaufrage de certaines pointes (c’est-à-dire l’aplatissement de celles-ci) et, évidemment, la production d’un papier moins moelleux.

La partie inventive du brevet litigieux est décrite ainsi que précédemment rappelé comme caractérisée par le fait que «le pli central (4) et le pli externe supérieur gaufré (3) sont associés dans un mode dit « emboîté » audit pli externe inférieur gaufré (2), au niveau d’au moins une partie des sommets du premier motif (5) dudit pli externe inférieur gaufré (2).»

Les sociétés Tronchetti soutiennent que l’homme du métier qui connaît les différentes techniques d’assemblages ci-dessus décrites et qui sait que les solutions «pointe-pointe» et «emboîté» n’arrivent pas au résultat souhaité et dispose des documents D1 et D4 ci-dessus évoqués dans le cadre d’un défaut de nouveauté va nécessairement se tourner vers une solution aléatoire dit «random» déjà connue.

Pour autant, elles ne démontrent pas en quoi l’homme du métier serait amené à mêler le procédé d’emboîtement au niveau d’au moins une partie des sommets du premier motif (le plus haut selon le dessin) du

pli externe inférieur gaufré et d’utiliser pour les autres protubérances la méthode aléatoire.

Les sociétés Tronchetti n’explicitent, ni ne démontrent les circonstances par lesquelles l’homme du métier tel que ci-dessus défini pourrait sans activité inventive aboutir à l’invention, et n’apportent donc pas la preuve qui leur incombe de la nullité pour défaut d’activité inventive de la revendication n°1.

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’annulation de la revendication 1 du brevet EP 284 pour défaut d’activité inventive.

Sur les revendications dépendantes 2, 3, 4, 6 et 7

Les revendications 2, 3, 4, 6 et 7 étant dépendantes de la revendication 1 qui est valable, elles sont dès lors également valables sans qu’il soit nécessaire de procéder à leur analyse au regard de la nouveauté ou de l’activité inventive.

Le jugement sera également confirmé de ce chef

Sur la validité des constats produits par la société Essity

Aux termes de l’article 1 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers de justice, ces derniers peuvent, commis par justice ou à la requête de particuliers, effectuer des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les circonstances de fait ou de droit qui peuvent en résulter.

La société Essity sollicite l’annulation de la totalité des procès-verbaux de constat dressés entre le 28 octobre 2014 et le 24 novembre 2015 au motif qu’ils constitueraient ensemble des opérations de saisies- contrefaçon non autorisées.

La cour constate cependant que les dits procès-verbaux sont des actes distincts, ayant chacun un objet de constatation différent, et effectués en des temps et en des lieux différents. Ils ne peuvent ainsi être analysés en une opération unique s’apparentant illicitement à une saisie-contrefaçon soumise à l’article L 615-5 du code de la propriété intellectuelle.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il n’a pas suivi les sociétés Tronchetti dans leur demande d’une annulation globale des constats ou par un «effet de dominos».

La validité des constats d’achats établis les 28 octobre 2014 (pièce Essity 15) et 13 novembre 2015 (pièce Essity 18) dans deux centres commerciaux E. Leclerc et ayant conduit à la mise sous scellé de

paquets de 9 rouleaux de papiers toilette Foxy Soie Plus, ainsi que le constat de Maître F, huissier de justice, du 23 novembre 2015 (pièce Essity 20) n’étant contestés que sur ces motifs rejetés par la cour, le jugement sera confirmé en ce qu’il n’a pas fait droit aux demandes d’annulation les concernant.

Par ailleurs, c’est par de justes motifs que la cour adopte, que le jugement a annulé le procès-verbal en date du 24 novembre 2015 (pièce Essity 21) en retenant que les opérations ont duré plus de 8 heures et que l’huissier de justice en employant la première personne du pluriel n’a pas distingué ses propres constatations de ce qui lui était indiqué par les techniciens de la société requérante présents, outre le fait qu’en reprenant des termes techniques du type «pli gaufré», «picot» ou «protubérance» qui échappent à sa compétence technique, il ne s’est pas borné à effectuer des constatations purement matérielles, de sorte qu’il a outrepassé les pouvoirs qu’il tient de l’article 1 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 susvisé.

Le tribunal, rappelant une jurisprudence récente de la 1ère chambre de la cour de cassation du 25 janvier 2017, a également annulé au regard des articles 6, § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 9 du code de procédure civile, les procès-verbaux de constats d’achat réalisés les 19 janvier 2015 (pièce Essity 16) et 2 septembre 2015 (pièce Essity 17) aux motifs que les achats, respectivement des rouleaux de papiers toilette «Labell le Moelleux» et «Leader Price Ultra douceur» ont tous deux été effectués par une stagiaire du cabinet d’avocat conseil de la société SCA Tissue France.

L’article 9 du code de procédure civile dispose qu’il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

Aux termes de l’article 6 §1 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, 'toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.(…)'.

La Cour européenne des droits de l’homme, dans le prolongement de l’égalité des armes et au nom du droit au procès équitable, impose que les preuves soient recueillies et exploitées loyalement sans pour autant aller jusqu’à imposer ou refuser certains modes de preuve indépendamment de toute autre considération. Ce qui importe est que le procès ait présenté un caractère équitable dans son ensemble, y compris au regard des modalités d’ordre probatoire. La Convention ne réglemente pas le régime des preuves en tant que tel et il revient aux juridictions internes d’apprécier notamment la pertinence des

éléments de preuve dont une partie souhaite la production, et en cela de vérifier si la manière dont la preuve a été administrée, a revêtu le caractère équitable.

La cour observe qu’aucune violation de l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers de justice et notamment de son article 1 n’est reprochée aux deux huissiers instrumentaires dont les constats se bornent à des constatations matérielles.

S’agissant du constat du 19 janvier 2015:

L’huissier instrumentaire certifie s’être rendu en compagnie d’une personne dont il précise les nom et prénom, qu’il désigne comme «témoin» et dont il indique qu’elle n’est ni à son service, ni à celui de la société requérante, au magasin Intermarché dont il donne l’adresse, l’avoir vu pénétrer les mains vides dans le magasin et en ressortir en ayant acheté un paquet de 12 rouleaux de papier toilette de la marque Labell le Moelleux. L’huissier de justice précise qu’il se voit remettre le paquet et le ticket de caisse qu’il décrit et photographie. Il a annexé les dites photographies à son procès-verbal.

Or, les sociétés Tronchetti justifient que la personne ayant supposément procédé à l’achat n’était pas un simple «témoin» mais était stagiaire au cabinet d’avocat de la société requérante, ce fait n’étant pas contesté par la société Essity.

La cour considère que la présentation comme témoin de l’intéressée sans mention de sa qualité réelle dissimulant ainsi son statut de stagiaire de l’avocat de la société requérante est déloyale et dès lors l’annulation prononcée par le jugement du constat du 19 janvier 2015 sera confirmée.

S’agissant du constat du 2 septembre 2015

L’huissier instrumentaire certifie s’être rendu devant le magasin Franprix dont il donne l’adresse, y avoir rencontré une personne dont il précise les nom et prénom, qu’il désigne expressément comme stagiaire au sein du cabinet d’avocat de la requérante et dont il a vérifié l’identité, l’avoir vu pénétrer les mains vides dans le magasin et en ressortir avec un paquet de 9 rouleaux de papier toilette de la marque Leader Price-Ultra Douceur et le ticket de caisse n°000091 pour un montant de 2,66 euros. Il ajoute qu’il a procédé à la photographie de ce rouleau et de ce ticket et que de retour à son étude il les a mis sous scellés. Il a annexé les dites photographies à son procès-verbal.

Ce constat ne dit rien de ce qui s’est passé à l’intérieur du magasin que l’huissier ne pouvait voir et ne vaut pas constatation de cela.

Chaque partie est libre de tirer les conséquences des constations objectives de l’huissier et le débat contradictoire peut s’instaurer devant la juridiction saisie.

En l’espèce, il n’est invoqué aucun stratagème et les sociétés Tronchetti qui connaissaient par la lecture du constat l’identité et la qualité de stagiaire du cabinet d’avocat de la personne qui est entrée et ressortie du magasin ne contestent pas la réalité de l’achat qui y a été opéré du paquet de papier toilette photographié et mis sous scellé, ni le lien avec le ticket de caisse également photographié.

La cour considère dès lors que le seul fait que l’achat supposé ait été effectué par une stagiaire du cabinet d’avocat de la requérante dont l’identité et la qualité sont clairement établies ne porte pas atteinte au droit à un procès équitable n’excluant pas la possibilité d’apprécier au vu de l’ensemble des pièces versées aux débats par les parties la pertinence et la portée du procès-verbal de constat ainsi établi par l’huissier de justice.

Ainsi, le jugement qui a prononcé la nullité du constat du 2 septembre 2015 sera infirmé de ce chef.

Sur les rapports du Laboratoire Tecnalia

Par le constat qu’il a établi le 23 novembre 2015 (pièce Essity 20), M. F, huissier de justice, décrit avoir pris possession dans les locaux de la société SCA Tissue France à Kunheim (68) d’un colissimo expédié par l’avocate de la dite société requérante, l’avoir emmené à son Etude et l’avoir ouvert. Il précise que le carton contenait 3 paquets de papier toilette portant respectivement le sceau de l’étude de trois huissiers de justice, avoir extrait un rouleau de papier de chaque paquet et l’avoir placé sous scellé et identifié par une lettre («A», «B» ou «C»).

Ces rouleaux ont été, selon l’huissier instrumentaire, mis de côté pour être envoyés en Espagne aux fins d’être analysés par le laboratoire Tecnalia, le rouleau « A» correspondant au paquet «Ultra Douceur», le rouleau «B» au paquet «Labell le Moelleux» et le «C» au paquet «Foxy Soie Plus».

Le tribunal a écarté des débats les deux rapports du laboratoire Tecnalia relatifs aux produits «Labell le Moelleux» (pièces Essity 22 et 22-1) et «Leader Price-Ultra Douceur» (pièces Essity 23 et 23-1) dont les opérations de constat d’achat avaient été annulées. Cette décision doit être confirmée s’agissant du rapport relatif au papier «Labell le Moelleux» dès lors que seul le constat du 19 janvier a été annulé.

Les sociétés Tronchetti critiquent en outre le fait que M. F n’ait pas photographié le colis comportant les trois rouleaux envoyés en

Espagne, ni indiqué l’adresse à laquelle ils ont été expédiés. Elles en déduisent une possible altération des rouleaux ainsi transmis et émettent des doutes quant à la traçabilité.

Pour autant, la cour constate qu’il n’y a pas de motif d’écarter des débats les deux rapports du laboratoire Tecnalia relatifs aux produits «Leader Price-Ultra Douceur» (pièces Essity 23 et 23-1) et «Foxy Soie Plus» (pièces Essity 24 et 24-1). Il appartiendra à la cour d’apprécier leurs valeur probante étant rappelé qu’il s’agit en tout état de cause d’analyses opérées non contradictoirement.

Sur les nouvelles analyses diligentées par la société postérieurement au jugement de première instance

Postérieurement au jugement de première instance, la société Essity a fait diligenter de nouvelles analyses d’une part en avril 2018 par son propre centre de recherche (pièces Essity 32, 33-1 à 32-9) et d’autre part par M. M le 11 mai 2018 (pièces Essity 33, 33-1 à 33-3)

Pour permettre ces nouvelles analyses, la société Essity a fait établir un procès-verbal de constat par M. M, huissier de justice, qui s’est rendu au cabinet de son avocate afin de placer «sous scellé des rouleaux de papier toilette afin d’être expédié pour des tests».

Il lui a été présenté un ticket de caisse daté du 27 octobre 2014 d’un montant de 3,41 euros d’un supermarché Intermarché à Paris pour un produit nommé « Labell PH 3P BLC DEC» et un paquet intact de neuf rouleaux de papier toilette Labell Le Moelleux bicolores blanc et bleu.

Il lui est ensuite présenté un scellé (n°5/6) qu’il décrit intact émanant d’un précédent constat qu’il avait lui-même réalisé le 26 octobre 2017 également au cabinet de l’avocate constitué d’un paquet de rouleaux de papier toilette «Foxy».

Il décrit extraire un rouleau de papier toilette de chacun des paquets, les avoir entourés d’une cordelette munie d’une étiquette portant un nouveau numéro de scellé 1/4 et 3/4.

Il lui est encore présenté deux autres scellés (n°2/6 et 4/6) provenant de son ancien constat réalisé le 26 octobre 2017, constitués chacun d’un rouleau de papier toilette.

L’huissier instrumentaire décrit avoir placé les dits scellés 1/4, 3/4, 2/6 et 4/6 dans un carton qu’il a photographié sur lequel était posée une enveloppe mentionnant l’adresse de Essity Opérations France à Kunheim.

Les analyses opérées par le centre de recherche d’Essity l’ont supposément été sur les quatre rouleaux contenus dans le carton et

le document de M. M sur le scellé 1/4 correspondant au rouleau qui aurait été acquis le 27 octobre 2014 (Labell Le Moelleux bicolores blanc et bleu).

Pour autant et comme justement allégué par les sociétés Tronchetti, aucune traçabilité fiable ne peut être retenue quant au rouleaux de papier toilette ainsi analysés.

En effet, la cour observe que rien dans le constat du 26 octobre 2017 ne permet de s’assurer de l’origine exacte des scellés dont sont extraits les rouleaux de papiers dès lors que les fiches de scellés ne sont pas décrites et sont photographiées de loin sans lecture possible des mentions portées sur lesdits scellés.

S’agissant du paquet de rouleaux Labell Le Moelleux bicolores blanc et bleu qui se trouvait au cabinet de l’avocate de la société Essity, rien ne permet de s’assurer qu’il correspond au ticket de caisse présenté d’un achat qui aurait eu lieu en octobre 2014 soit plus de trois ans auparavant.

De plus aucun constat de réception du paquet par le centre de recherche de la société Essity n’a été dressé et aucune constatation ne témoigne du cheminement du papier toilette bicolore Labell Le Moelleux jusqu’à M. M.

S’il n’y a pas lieu d’écarter des débats, comme demandé par les sociétés Tronchetti, les analyses effectuées en avril 2018 par le centre de recherche de la société Essity (pièces Essity 32, 33-1 à 32-9) et le rapport d’expertise de M. M du 11 mai 2018 (pièces Essity 33, 33-1 à 33-3) dès lors qu’ils ont été produits régulièrement et que leur force probante a pu être contradictoirement discutée, la cour ne peut néanmoins que constater leur absence de toute force probante.

Sur le papier toilette de la marque Leader Price-Ultra Douceur

Si les sociétés Tronchetti reconnaissent fabriquer et commercialiser le papier toilette des marques Labell le Moelleux et Foxy, elles contestent le faire s’agissant de papier Ultra Douceur commercialisé sous la marque Leader Price.

Il est constant que le paquet de rouleaux Ultra Douceur-Leader Price ne porte pas de mention de la société ICT Tronchetti comme c’est le cas du paquet Foxy.

La société Essity indique que la preuve de la fabrication par la société Tronchetti en est néanmoins rapportée dès lors que le dessin imprimé sur le papier toilette Ultra Douceur-Leader Price est le même que celui de Labell le Moelleux dont il n’est pas contesté qu’il est fabriqué par les intimées et qui reproduit un dessin communautaire n°000331095 lui appartenant.

Pour autant, la reproduction d’un même dessin dont les sociétés intimées seraient titulaires, ne suffit pas à elle seule à prouver que le papier toilette Ultra Douceur commercialisé sous la sous la marque Leader Price serait fabriqué ou commercialisé par elles.

La cour dès lors écartera ce produit des débats.

Sur la contrefaçon alléguée s’agissant du papier toilette Foxy Soie Plus

La cour doit se prononcer sur la contrefaçon alléguée des revendications 1, 2, 3, 4, 6 et 7 du brevet EP 284 par le papier toilette «Foxy Soie Plus» des sociétés Tronchetti, objet des procès-verbaux.

S’agissant de la revendication 1

La partie caractérisante de la revendication énonce que «le pli central (4) et le pli externe supérieur gaufré (3) sont associés dans un mode dit « emboîté » audit pli externe inférieur gaufré (2), au niveau d’au moins une partie des sommets du premier motif (5) dudit pli externe inférieur gaufré (2).», qui doit être compris, ainsi que développé ci- dessus, comme impliquant que le pli central et le pli externe supérieur gaufré sont emboîtés au pli externe inférieur gaufré au niveau d’au moins une partie des sommets du premier motif (le plus haut selon le dessin), en revanche les autres protubérances positionnées de manière aléatoires peuvent être écrasées.

Les sociétés Tronchetti exposent que les papiers toilette litigieux ne contrefont pas la brevet EP 284 mais mettent en œuvre leur brevet EP 859. Elles contestent la contrefaçon de la revendication 1 dès lors que s’agissant de leurs produits :

- les plis ne sont pas assemblés par « emboîtement ». Au contraire, ils présentent trois plis, en utilisant deux ensembles de gaufrage et de laminage de type Double Embossing Random Lamination, (à savoir double gaufrage et laminage aléatoire). Le «second pli externe», qui n’est pas imbriqué avec les deux autres, est encollé avec les deux premiers plis par laminage ;

— le niveau de laminage n’est pas au niveau du second pli ;

— il y a toujours un écrasement de plus d’une protubérance ;

— le pli central (4) des produits ICT est gaufré ;

- il n’y a pas de synchronisation des cylindres de gaufrage, le second pli porte des protubérances d’embossage qui sont uniformément réparties, donc s’écrasent totalement sur le dessin décoratif du

premier pli. Au contraire, pour permettre l’emboîtement d’un motif décoratif à vocation esthétique, le brevet EP 284 prévoit des zones plates dépourvues de protubérance sur les cylindres de gravure (paragraphes [0065] à [0067] du brevet).

Pour ce faire, elles s’appuient notamment sur un procès-verbal de constat établi par M. L, huissier de justice, qui s’est rendu à Pannes (45) dans l’usine de la société SCA Tissue France et a décrit la machine et le processus de fabrication du papier toilette, ainsi que sur les revendications et la description du brevet EP 859 mis en œuvre pour leurs produits.

Elles produisent également des représentations en 3 dimensions constituées d’une plaque de laiton et d’une plaque de plexiglass représentant pour l’une la mise en œuvre du brevet EP 284 et pour l’autre le produit Foxy Soie Plus.

Elles justifient à suffisance que l’unification du premier pli externe et du pli central avec le pli externe est effectuée par un procédé de pressage et qu’il n’y a pas de procédé d’emboitage tel que le décrit la partie caractérisante de la revendication 1 du brevet EP 284.

Le tribunal a retenu à juste titre que le rapport Tecnlia (pièce Essity 33.3) qui observe les trois pli du papier «Foxy Soie Plus» en coupe au microscope optique ne permet pas de contredire le fait que ledit papier toilette met en œuvre le brevet EP 859 appartenant aux sociétés Tonchetti sans contrefaire la revendication 1 du brevet EP 284 de la société Essity.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

S’agissant des revendications dépendantes 2, 3, 4, 6 et 7

La contrefaçon de la revendication principale n°1 n’étant pas caractérisée, elle ne l’est pas non plus s’agissant des revendications 2, 3, 4, 6 et 7 dépendantes.

PAR CES MOTIFS Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a annulé le procès- verbal de constat en date du 2 septembre 2015 et a écarté des débats le rapport Tecnallia relatif au produit «Ultra Douceur- Leader Price»,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

Déboute les sociétés Industrie Cartarie Tronchetti France et Industrie Cartarie Tronchetti Spa de leur demande de nullité du procès-verbal de constat en date du 2 septembre 2015 et dit n’y avoir lieu d’écarter des débats le rapport Tecnallia relatif au produit «Ultra Douceur- Leader Price»,

Dit dépourvus de toute force probante les analyses effectuées en avril 2018 par le centre de recherche de la société Essity (pièces Essity 32, 33-1 à 32-9) et le rapport d’expertise de M. M du 11 mai 2018 (pièces Essity 33, 33-1 à 33-3),

Dit qu’il n’est pas justifié que le papier toilette «Ultra Douceur- Leader Price» est fabriqué ou commercialisé par les sociétés Industrie Cartarie Tronchetti France et Industrie Cartarie Tronchetti Spa,

Rejette toutes autres demandes des parties contraires à la motivation,

Condamne la société Essity Opérations France aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés par Maître David M de l’AARPI Dentons Europe conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile et, vu l’article 700 dudit code, la condamne à payer à chacune des sociétés Industrie Cartarie Tronchetti France et Industrie Cartarie Tronchetti Spa la somme de 25 000 euros, soit 50 000 euros au total, pour les frais irrépétibles d’appel.