COUR D’APPEL DE PARIS ARRÊT DU 14 janvier 2020

Pôle 5 – Chambre 1

(n° 002/2020, 14 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 17/22898 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B4U5U Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 novembre 2017 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 16/09680 APPELANTE SAS ACEP TRYLIVE Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 814 972 972 Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège 88 rue Jouffroy d’Abbans 75017 PARIS Représentée par M^e Nicolas GODEFROY de l’AARPI GODIN ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R259 Assistée de M^e Bruno CARBONNIER de la SCP LE STANC CARBONNIER, Avocat au barreau de MONTPELLIER INTIMÉE SA FITTINGBOX à directoire et conseil de surveillance, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 491 452 991 Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège 644 voie L’Occitane Immeuble Arizona Bâtiment A 31670 LABEGE Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477 Assistée de M^e Gwendal BARBAUT de la SELEURL IPSIDE AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : E1489

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 30 octobre 2019, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur David PEYRON, Président de chambre M^me Isabelle DOUILLET, Conseillère M. François THOMAS, Conseiller qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Mme Karine A

ARRÊT : • Contradictoire • par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile • signé par David PEYRON, Président de chambre et par Karine A, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE La société FITTINGBOX, fondée en 2006, est spécialisée dans la création de solutions interactives pour les professionnels de l’optique- lunetterie, notamment dans le domaine de l’essayage virtuel de lunettes.

Elle est titulaire d’un brevet français, déposé le 18 janvier 2010, sous le n°10 50305, publié le 22 juillet 2011 sous le n° FR 2 955 409 (ci-après, le brevet FR 409), délivré le 3 juillet 2015, intitulé ' Procédé d’intégration d’un objet virtuel dans des photographies ou vidéo en temps réel'. Ce brevet est maintenu en vigueur par le paiement régulier des annuités.

La société FITTINGBOX indique qu’une demande internationale PCT portant sur le même procédé a été déposée le 18 janvier 2011 sous priorité du brevet français et a abouti, le 7 juillet 2015, à la délivrance d’un brevet américain US 209, et que la protection du brevet FR 409 a été étendue sous priorité également au plan européen, une demande de brevet européen déposée le 18 janvier 2011 ayant abouti à la délivrance, le 24 janvier 2018, d’un brevet EP 510.

La société FITTINGBOX soupçonne que le procédé objet de son brevet soit reproduit dans un module d’essayage de lunettes conçu par la société concurrente TOTAL IMMERSION et aujourd’hui exploité par la société ACEP TRYLIVE.

La société ACEP TRYLIVE, filiale du groupe ACEP, lequel est présenté comme spécialisé depuis 24 ans dans l’innovation au service des opticiens, a été créée en 2015 pour les besoins du rachat des actifs de la société TOTAL IMMERSION placée en redressement judiciaire la même année.

Dûment autorisée par une ordonnance rendue le 3 mai 2016 par le président du tribunal de grande instance de Paris, la société FITTINGBOX a fait pratiquer, le 11 mai 2016, une saisie-contrefaçon

au sein du siège des sociétés ACEP GROUP, ACEP TRYLIVE et ACEP FRANCE à Paris.

Par exploit du 9 juin 2016, la société FITTINGBOX a fait assigner la société ACEP TRYLIVE devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon de son brevet FR 409.

Par ordonnance du 30 mars 2017, le juge de la mise en état du tribunal, saisi d’un incident par la société FITTINGBOX aux fins d’être autorisée à ouvrir les scellés provenant de la saisie contrefaçon, a rejeté les demandes de la société FITTINGBOX et renvoyé l’affaire au fond pour qu’il soit statué sur la seule question de la validité du brevet FR 409 remise en cause par la société ACEP TRYLIVE.

C’est ainsi que le tribunal de grande instance de Paris, par un jugement du 16 novembre 2017, a :

— débouté la société ACEP TRYLIVE de sa demande de nullité formée à l’encontre des revendications 1 et 2 du brevet FR 409 dont la société FITTINGBOX est titulaire ;

- renvoyé l’affaire à la mise en état pour conclusions en incident sur la question de l’expertise et de la déconfidentialisation,
- réservé les frais et dépens.

Le 13 décembre 2017, la société ACEP TRYLIVE a interjeté appel de ce jugement.

Le même jour, la société FITTINGBOX a formé un second incident devant le juge de la mise en état du tribunal aux fins d’obtenir, notamment, la désignation d’un expert pour l’ouverture du scellé contenant le code source du logiciel mettant en œuvre le procédé d’essayage virtuel de lunettes argué de contrefaçon.

Par ordonnance du 24 mai 2018, le juge de la mise en état a ordonné l’expertise sollicitée, en déboutant la société ACEP TRYLIVE de la demande de sursis à statuer qu’elle avait formée dans le cadre de l’incident, motivée par une procédure en référé-rétractation de l’ordonnance aux fins de saisie-contrefaçon qu’elle avait initiée le 26 février 2018.

Par ordonnance du 24 mai 2018, la demande de rétractation de l’ordonnance ayant autorisé la saisie-contrefaçon a été rejetée et la société ACEP TRYLIVE a été condamnée à payer à la société FITTINGBOX la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 25 juin 2018, la société ACEP TRYLIVE a assigné la société FITTINGBOX afin d’être autorisée à interjeter appel de l’ordonnance rendue le 24 mai 2018 par le juge de la mise en état.

Par ordonnance du 25 octobre 2018, le président de la cour d’appel de Paris a débouté la société ACEP TRYLIVE de sa demande et l’a condamnée à payer à la société FITTINGBOX la somme de 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions numérotées 2 transmises le 23 mai 2019, la société ACEP TRYLIVE demande à la cour :
- d’infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris le 16 novembre 2017

en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de nullité formée à l’encontre des revendications 1 et 2 du brevet FR 409 dont la société FITTINGBOX est titulaire,
- statuant à nouveau, de juger :

- à titre principal : que les revendications 1 et 2 du brevet français FR 409 ne sont pas brevetables,

— à titre subsidiaire, que les revendications 1 et 2 du brevet français FR 409 sont nulles pour insuffisance de description,
- à titre plus subsidiaire, que les revendications 1 et 2 du brevet français FR 409 sont nulles pour défaut de nouveauté,
- à titre plus subsidiaire encore, que les revendications 1 et 2 du brevet français FR 409 sont nulles pour défaut d’activité inventive,

— en conséquence :

— de prononcer la nullité du brevet français FR 409,

— de débouter la société FITTINBOX de toutes ses demandes,
- d’ordonner l’inscription de la décision au Registre National des Brevets tenu par l’INPI, sur réquisition du greffier ou de la partie la plus diligente,
- de condamner la société FITTINBOX à lui verser la somme de 95 000 euros, sauf à parfaire, au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions numérotées 2 transmises le 29 août 2019, la société FITTINGBOX demande à la cour :

- de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société ACEP TRYLIVE de sa demande de nullité du brevet FR 409,

— de dire que le brevet FR 409 est valide, et notamment les revendications 1 et 2,

— de rejeter les demandes de la société ACEP TRYLIVE,
- en tout état de cause, de condamner la société ACEP TRYLIVE à lui verser la somme de 95 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est du 10 septembre 2019.

MOTIFS DE L’ARRET En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu’elles ont transmises, telles que susvisées.

Sur la validité du brevet FR 409 de la société FITTINGBOX Sur la portée du brevet L’invention porte sur un procédé d’intégration d’un objet virtuel dans des photographies ou vidéos en temps réel, et peut s’appliquer à l’essayage de lunettes virtuelles, en temps réel, à l’aide de la webcam de l’ordinateur utilisé pour l’essayage ; la paire de lunettes est modélisée en 3D et vient se placer sur le visage de l’utilisateur, ce qui lui permet de visualiser le rendu qu’il obtiendrait s’il essayait effectivement la paire de lunettes en magasin.

Le problème à résoudre est de permettre de manière la plus réaliste possible l’intégration d’un objet virtuel dans des photographies ou vidéos en temps réel.

Le brevet se compose à cette fin de 24 revendications dont seules sont invoquées les revendications 1 et 2 suivantes :

— revendication 1 : ' Procédé de création d’une image finale (5) photoréaliste temps-réel d’un objet virtuel (3), correspondant à un objet réel (4), disposé sur une photo d’origine (1) d’un utilisateur, selon une orientation réaliste liée à la position dudit utilisateur, caractérisé en ce qu’il comporte des étapes suivantes : 510 : détection de la présence d’une zone de placement de l’objet (2) dans une photo d’origine (1),

530 : détermination de la position de points caractéristiques de la zone de placement de l’objet dans la photo d’origine (1), l’étape 530 consistant : - à déterminer une similitude B, à appliquer à une photo d’origine (1), pour obtenir un visage, similaire à un visage de référence (7) en grossissement et en orientation, et – à déterminer la position du coin extérieur précis A et du point intérieur précis B pour chaque 'il dans le visage (2) de la photo d’origine (1), 540 : détermination de l’orientation 3D du visage (2), c’est à dire des angles ' et ' de l’appareil ayant pris la photo (1) par rapport au plan principal de la zone de placement de l’objet, 550 : choix de la texture à employer pour l’objet virtuel (3), en fonction de l’angle de vue, et génération de la vue de l’objet virtuel dans la pose 3D (',) /2D (', s) considérée, 560 : création d’un premier rendu (28) en établissant un rendu en couches dans la position correcte conforme à la position de la zone de placement de l’objet (2) dans la photo d’origine (1), 570 : obtention du rendu photoréaliste en ajoutant des calques dits calques sémantiques afin d’obtenir l’image finale (5) [
- revendication 2 : 'Procédé selon la revendication 1, caractérisé en ce que l’objet est une paire de lunettes et la zone de placement est le visage de l’utilisateur'. Sur l’homme de métier L’homme du métier est celui qui possède les connaissances normales de la technique en cause et est capable, à l’aide de ses seules connaissances et aptitudes professionnelles, de concevoir la solution du problème que propose de résoudre l’invention.

Dans le jugement déféré, le tribunal a retenu que l’homme du métier est un spécialiste des logiciels systèmes et réseaux d’essayage virtuel qui disposera des connaissances normales en matière de réalité augmentée et de modélisation 3D.

La société ACEP TRYLIVE conteste la définition retenue par le tribunal et propose de retenir que l’homme du métier est un spécialiste des logiciels systèmes et réseaux, qui dispose des connaissances normales en matière de réalité augmentée et de modélisation 3D. Elle explique que les connaissances de l’homme du métier ne peuvent se limiter au seul domaine de l’essayage virtuel et qu’il est évident que dans son cursus scientifique, il a d’abord étudié la réalité augmentée

et la modélisation 3D (i.e. des techniques consistant à créer, au moyen d’un logiciel de modélisation 3D, un objet en trois dimensions, par ajout, soustraction et modifications de ses constituants). Selon l’appelante, les compétences de l’homme du métier couvrent nécessairement différentes techniques de modélisation existante et il est capable de les transposer à toute situation et/ou tout objet, notamment à une paire de lunettes qui n’est en soi qu’un objet géométrique.

Comme en première instance, la société FITTINGBOX soutient que l’homme du métier est un spécialiste des procédés d’essayage virtuel de lunettes, puisque c’est dans ce domaine technique que s’inscrit l’état de la technique le plus proche (brevet international WO 01/32074 déposé le 3 novembre 2000 et publié le 10 mai 2001 – document D1) et puisque c’est dans ce domaine technique que se pose le problème technique à résoudre.

La cour retiendra la définition du tribunal, celle proposée par la société ACEP TRYLIVE, qui ne vise pas l’essayage virtuel, étant trop générale par rapport au contexte de l’invention et au problème posé et celle préconisée par la société FITTINGBOX, limitée à l’essayage virtuel de lunettes, étant trop étroite dans la mesure où, comme l’a relevé le tribunal, la revendication 1, relative à 'un objet virtuel’ quelconque, ne mentionne pas de lunettes, lesquelles sont envisagées seulement dans la revendication 2 ( 'Procédé selon la revendication 2, caractérisé en ce que l’objet est une paire de lunettes (…)). Sur la demande de la société ACEP TRYLIVE en nullité des revendications du brevet À titre liminaire, il est observé que si, dans le dispositif de ses conclusions, la société ACEP TRYLIVE demande à la cour de juger que les revendications 1 et 2 du brevet ne sont pas brevetables et, à titre subsidiaire, qu’elles sont nulles pour insuffisance de description, à titre encore plus subsidiaire pour défaut de nouveauté et à titre infiniment subsidiaire pour défaut d’activité inventive, elle ne développe aucun moyen à l’appui de sa demande principale concernant la non brevetabilité des revendications 1 et 2.

Le débat sur la validité des revendications 1 et 2 du brevet est par conséquent limité, comme en première instance, aux questions de l’insuffisance de description, du défaut de nouveauté et de l’absence d’activité inventive.

Sur l’insuffisance de description La société ACEP TRYLIVE soutient, pour la première fois en appel, que l’étape 530 de la revendication 1 ne décrit pas suffisamment la détection du coin des yeux. Elle fait valoir que le brevet, dans sa partie descriptive, mentionne une phase seulement 'éventuelle’ de

détermination préliminaire de la position de points caractéristiques du sujet de la photographie d’origine, que cette phase 'éventuelle’ de détection de la position des yeux figure à l’étape 520 qui n’est pas revendiquée au titre de l’invention alors même qu’elle sert à déduire 'les valeurs d’initialisation de la similitude B’ selon la description de l’étape 530, que la phase 400 à laquelle renvoie l’étape 520 permet de détecter des 'yeux’ mais pas les coins des yeux qui sont représentés sur la figure 8, que l’étape 530 décrit (page 34, lignes 22 et 23) des points A0 et B0 qui n’ont jamais été évoqués dans la phase 400 ni dans la phase 520.

Elle soutient que l’homme du métier ne comprendra pas à quoi correspondent précisément les points A 0 et B 0 qui apparaissent pour la première fois dans l’étape 530 et qu’en outre, il ne disposera pas dans la description du brevet des instructions nécessaires à l’obtention de la similitude B sans passer par l’étape 520. Elle en déduit que la description ne décrit pas l’invention revendiquée aux revendications 1 et 2 de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter.

En réponse, la société FITTINGBOX observe qu’à aucun moment la division d’examen de l’OEB ou l’examinateur de l’Office américain des brevets n’ont considéré que, respectivement, le brevet EP 510 ou le brevet US 209, dont les descriptions sont pour l’essentiel identiques à celle du brevet FR 409, décriraient l’invention de manière insuffisamment claire et complète. Elle ajoute qu’en première instance, la société appelante a implicitement admis la suffisance de description en qualifiant de 'banales’ les étapes 510 à 530. Elle soutient par ailleurs que l’étape 530 est suffisamment décrite pour l’homme du métier pour lui permettre de définir les points extérieur et intérieur A0 et B0 et que l’initialisation de la similitude B lorsque le procédé d’essayage virtuel ne comporte pas l’étape 520 ne lui pose aucun problème dès lors que les informations nécessaires lui sont fournies dans cette hypothèse par l’étape 510.

En application de l’article L. 612-5 du code de la propriété intellectuelle, l’invention doit être exposée dans la demande de brevet de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter. L’article L. 613-25 b) du même code prévoit que le brevet est déclaré nul s’il n’expose pas l’invention de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter.

Il s’ensuit que l’homme du métier doit trouver dans la description du brevet les moyens de reproduire l’invention par le jeu de simples opérations d’exécution à l’aide de ses connaissances professionnelles normales théoriques et pratiques, auxquelles s’ajoutent celles qui sont citées dans le brevet ; que la description qui ne satisfait pas à cette exigence vicie le brevet et le rend annulable.

En l’espèce, la revendication 1 du brevet prévoit une étape 530 de détermination de la position

de points caractéristiques de la zone de placement de l’objet dans la photo d’origine (1) consistant, d’une part, à déterminer une similitude B, à appliquer à une photo d’origine (1), pour obtenir un visage, similaire à un visage de référence (7) en grossissement et en orientation, et d’autre part, à déterminer la position du coin extérieur précis A et du point intérieur précis B pour chaque 'il dans le visage (2) de la photo d’origine (1).

La description du brevet cite une étape 520, non revendiquée, qui a pour but 'de détecter la position des yeux dans le visage 2 de la photo d’origine 1. L’étape 520 utilise ici le second algorithme de dopage AD2 entraîné lors de la phase 400. La position des yeux, déterminée lors de cette étape 520, se traduit par la position de points caractéristiques. Cette étape 520 fournit alors une première approximation qui est affinée dans l’étape suivante 530" (page 33). La phase 500 d’essayage de lunettes virtuelles décrite à la page 33 du brevet cite cette étape 520 comme une étape éventuelle 'de détermination préliminaire de la position de points caractéristiques du sujet dans la photographie d’origine 1". En page 34 de la description (lignes 21 à 24), il est indiqué que cette étape 520 fournit pour chaque œil, un point extérieur 'de première approche de l’œil A0 et un point intérieur de première approche B0", ces points servant 'd’initialisation pour les points caractéristiques. On en déduit les valeurs d’initialisation de la similitude B’ La description de l’étape 530 (revendiquée), à laquelle l’homme du métier se référera, explique que la position des yeux se traduit par la position de points caractéristiques, lesquels 'comprennent deux points par œil, le premier point est défini par le coin A de l’œil le plus intérieur possible (celui qui est le plus proche du nez), le deuxième point B est le coin de l’œil le plus extérieur possible (celui qui s’éloigne le plus du nez). Le premier point, A, est appelé point intérieur de l’œil, et le deuxième point B, est appelé point extérieur de l’œil’ (page 34, lignes 9 à 13). Cette description est confirmée par la figure 8 du brevet. La description de l’étape 530 indique ensuite que sont utilisés la base de données de modèles d’yeux BDmodèles-yeux et un algorithme itératif permettant d’affiner la valeur de similitude B et les positions des points caractéristiques et elle définit la similitude B (ligne 25 de la page 34 à page 37).

Il en résulte que l’étape 520 non revendiquée fournit, dans une étape préliminaire éventuelle, les positions approximatives ('de première approche', désignées par les points A0 et B0) des coins des yeux et que ces positions sont précisées dans l’étape 530 revendiquée et longuement décrite dans le brevet. L’étape 520 décrit une modalité de mise en œuvre de l’invention, que la société FITTINGBOX n’était pas tenue de revendiquer.

L’homme du métier pourvu de ses connaissances générales et qui se référera à la description de l’étape 530 et à la figure 8 du brevet comprendra sans difficulté, sans même passer par l’étape 520, à quoi correspondent les coins des yeux et comment déterminer la similitude B.

Le moyen de nullité tiré du défaut de description du brevet sera par conséquent rejeté pour les motifs qui viennent d’être exposés.

Sur l’absence de nouveauté En application de l’article L. 611-11 du code de la propriété intellectuelle, une invention est considérée comme nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique, lequel est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen.

L’article L 613-25 a) du même code de la propriété intellectuelle prévoit que le brevet est déclaré nul si son objet n’est pas brevetable aux termes notamment de l’article L. 611-11.

Pour être comprise dans l’état de la technique et privée de nouveauté, l’invention doit se trouver toute entière et dans une seule antériorité au caractère certain avec les éléments qui la constituent, dans la même forme, avec le même agencement et le même fonctionnement en vue du même résultat technique.

La société ACEP TRYLIVE soutient que la société FITTINGBOX s’est antériorisée elle-même par l’usage public de la technologie Fit3D Live, au travers de la vidéo MAGIC MIROR déjà produite en première instance et également d’une vidéo présentée au Salon mondial de l’optique (SILMO) en 2008.

La société FITTINGBOX oppose pour l’essentiel que les deux vidéos produites par la société appelantes ne détruisent pas la nouveauté du brevet, faute de dates et de contenus certains, d’informations divulguées suffisamment claires et complètes pour pouvoir être reproduites par un homme du métier et qu’en tout état de cause, il ne s’agit pas d’antériorités de toutes pièces.

La première vidéo invoquée par la société ACEP TRYLIVE (sa pièce 37 intitulée 'Magic Miror de Fittingbox') a été enregistrée par un huissier de justice, selon le procès-verbal de constat du 7décembre2016 versé aux débats, via le lien https://www.youtube.com/watch’v=RvqqYo-aELU. L’huissier a constaté qu’il était indiqué que cette vidéo avait été mise en ligne le 18 mars 2008 par le pseudonyme « Total immersion AR ». Le caractère

effectif de la mise en ligne à la date du 18 mars 2008, soit antérieurement au dépôt de la demande de brevet (le 18 janvier 2010), ne résulte cependant que de l’indication figurant sur le site YOUTUBE lui-même.

En outre et surtout, la vidéo 'Magic Miror', qui est un film muet de 56 secondes montrant seulement qu’un logiciel informatique permet à un utilisateur d’essayer virtuellement devant son ordinateur différentes paires de lunettes, ne révèle pas, comme le tribunal l’a justement apprécié, par des motifs que la cour adopte, les étapes du procédé d’essayage virtuel enseigné par la revendication 1 du brevet et ne peut constituer une antériorité de toutes pièces destructrice de la nouveauté de la revendication 1 ou de celle de la revendication dépendante 2 du brevet.

La seconde vidéo, fournie en appel par la société ACEP TRYLIVE (sa pièce 28-1 intitulée 'Vidéo du Silmo 2008'), est plus explicite, montrant un salarié de la société FITTINGBOX présentant et décrivant un procédé ('miroir virtuel') d’essayage virtuel de lunettes à partir d’un PC et d’une webcam. Cependant, il n’est pas possible de dater avec certitude la vidéo qui aurait été diffusée, selon la société appelante, le 5 décembre 2008 lors du SILMO de cette année.

En outre, en admettant que la date de 2008 apparaissant sur l’extrait de la page 'TV reportage Silmo 2008 Miroir virtuel, vitrine interactive, FittingBox réinvente l’animation en magasin | Acuité’ produite en complément de la vidéo (pièce 28) soit suffisante pour établir une diffusion en 2008, cette vidéo enseigne que c’est l’utilisateur qui doit manuellement sélectionner les points sur son visage (L'utilisateur se met devant sa webcam. Il prend une photographie et ensuite il va devoir sélectionner quelques points sur son visage pour que le positionnement des lunettes soit parfait 1:

Mise en gras ajoutée.

. Une fois que les points sont positionnés, il approche la tête de l’écran et directement la lunette vient se placer sur son visage (…) ) alors que l’étape 530 de la revendication 1 de détermination de la position de points caractéristiques de la zone de placement des lunettes dans la photographie d’origine est réalisée automatiquement via un algorithme : la description de l’étape 530 explique en effet que 'Cette étape 530 utilise la base de données de modèles d’yeux Bdmodèles-yeux. De plus cette étape 530 fournit une information caractérisant le décentrage, la distance à la camera et l’orientation 2D du visage 2 dans la photographie d’origine 1. Cette étape 530 utilise un algorithme itératif qui permet d’affiner la valeur de la similitude B et les positions des points caractéristiques (…) La similitude B est définie par une translation tx, ty en deux dimensions x, y, un paramètre d’échelle s et

un paramètre de rotation ' dans le plan image (…)'. La vidéo SILMO ne donne aucune indication à un homme du métier concernant la détermination d’une similitude B permettant de déterminer la zone de placement de l’objet. En outre, la vidéo ne fournit pas d’information quant à la détermination de l’orientation 3D du visage par rapport à la caméra ayant pris la photographie (étape 540 de la revendication 1). Enfin, l’étape 550 (choix de la texture pour l’objet virtuel en fonction de l’angle de vue et génération de la vue de l’objet virtuel dans la pose 3D/2 considérée) n’est pas divulguée : le rendu des lunettes variant avec les changements de position du visage et les orientations de la monture n’est pas montré sur la vidéo qui ne montre les faces internes des lunettes que lorsque celles-ci ne sont plus sur le nez de leur utilisateur (ex. 00:53 à 00:59). La vidéo SILMO ne peut donc constituer une antériorité de toutes pièces destructrice de la nouveauté de la revendication 1 ou de celle de la revendication dépendante 2 du brevet.

La société ACEP TRYLIVE soutient qu’il est indifférent que le présentateur dans la vidéo n’énonce pas de façon littérale la revendication 1 dès lors que la technique présentée dans cette vidéo, comme l’usage ainsi mis en œuvre, est identique à celle revendiquée par la revendication 1. Cependant, pour les raisons qui viennent d’être exposées, la vidéo n’est pas suffisamment claire et complète pour permettre à l’homme du métier de reproduire le procédé d’essayage virtuel dont le résultat y est présenté.

Le moyen de nullité tiré du défaut de nouveauté des revendications 1et 2 du brevet sera par conséquent rejeté pour les motifs qui viennent d’être exposés.

Sur l’absence d’activité inventive En application de l’article L. 611-14 du code de la propriété intellectuelle, une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour l’homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique.

Pour apprécier l’activité inventive, il faut rechercher si l’homme du métier qui a su identifier un problème technique était conduit de manière évidente à trouver la solution en combinant divers enseignements.

La société ACEP TRYLIVE conteste le caractère inventif des étapes 530 et 550 de la revendication 1. Elle soutient que le problème technique à résoudre est de proposer : 'un procédé de modélisation de lunettes virtuelles représentant des lunettes réelles, et un procédé d’intégration en temps réel de ces dites lunettes virtuelles d’une façon photoréaliste dans une photo ou une vidéo représentant le visage d’un individu en limitant le nombre de données nécessaires ' (description, page 1, lignes 19 à 23) et en limitant le 'temps de calcul tout en

augmentant le 'réalisme’ et 'l’interactivité’ (description, page 1, lignes 14 à 16), et qu’il ne se réduit pas à la technique d’essayage virtuel en tant que tel, puisque des solutions d’essayage virtuel d’objets réels existaient au jour du dépôt du brevet (brevet US 7 227 976 déposé le 27 juin 2003) (D5). Elle soutient que la détermination automatique ou manuelle des coins des yeux prévue par l’étape 530 de la revendication 1 du brevet existait dans l’état de la technique au jour du dépôt, résultant du brevet international WO 01/32074 (D1) déposé le 3 novembre 2000 et publié le 10 mai 2001 ; que la détermination de la position précise du coin des yeux comme points caractéristiques de la zone de placement de l’objet était aussi exposée dans la thèse de M. Julien P, intitulée Extension de l’Apparence Active des Modèles pour améliorer l’extraction de l’expression et de l’analyse d’un visage, datée de 2007-2008 (D4) ; qu’enfin une technique pour détecter les yeux automatiquement grâce au même algorithme AdaBoost que dans le brevet FR 409 est proposée dans l’article Automatic Eye Detection and Its Validation de MM. P, Matthew B., J et James W, publié le 23 septembre 2005 (D3). La société appelante avance par ailleurs que l’étape 550 qui concerne le choix de la texture à employer en fonction de l’orientation correspond à une technique dite 'view dependant texture-mapping’ et se retrouve dans l’article Modeling and rendering architecture from photographs : a hybrid geometry and image based approach de M. Paul D, ingénieur en infographie et en réalité virtuelle (D2). Selon l’appelante, la combinaison de l’art antérieur (D5, vidéo SILMO, thèse P, D1 et la littérature scientifique relative aux mérites de l’algorithme AdaBoost) permet à l’homme du métier de parvenir sans peine à l’invention. La société FITTINGBOX demande que soient écartées des débats les pièces produites par la société appelante en langue anglaise et non traduites ou fournies avec des traductions partielles et très approximatives (brevet WO0132074A1 (pièce adverse 34), article Modeling and rendering architecture from photographs : a hybrid geometry and image based approach (pièce adverse 44), article Automatic eye detection and its validation (pièce adverse 41), thèse P Extension of Active Appearance Models forimproved face analysis and expression retrieval (pièce adverse 40)).

Elle fait valoir que le procédé objet de la revendication 1 vise principalement à résoudre le problème de manque de réalisme des solutions d’essayage virtuel de lunettes. Elle soutient notamment que le document D1 ne divulgue pas les étapes 530 et 550 de la revendication 1 ; que l’homme du métier serait dissuadé de recourir au document D2, très éloigné du domaine technique de l’invention ; que le document D3, qui traite de manière générale de la détection des yeux, ne permet pas, en combinaison avec le document D1, de parvenir à l’étape 530 ; que partant du document D1, l’homme du métier ne consulterait pas le document D4 qui ne traite pas du problème technique résolu par l’invention ; que le document D5 ne décrit pas les étapes 530 et 550.

Il n’y a lieu d’écarter d’emblée des pièces produites en langue étrangère. En l’occurrence, hormis le brevet américain versé en pièce 38 (le document D5), les pièces dont la société intimée sollicite le rejet sont fournies avec une libre traduction partielle qui n’est pas contestée en soi. Il revient à la cour d’apprécier si les pièces qui lui sont soumises, le cas échéant partiellement traduites, sont compréhensibles et pertinentes.

Le problème technique à résoudre est défini en page 1 de la description, lignes 13 à 23 : il s’agit, comme le tribunal l’a retenu, de permettre l’intégration d’une manière la plus réaliste possible d’un objet virtuel (en l’occurrence, des lunettes) dans des photographies ou vidéo en temps réel. La société FITTINGBOX observe à juste raison que la question de la limitation du nombre de données nécessaires et du temps de calcul est l’objet de revendications autres que les revendications 1 et 2 dont la nullité est alléguée (notamment la revendication 6).

Le document D1, qui constitue l’état de la technique le plus proche, est une demande de brevet international qui concerne, selon la traduction partielle qui en est proposée, un système pour sélectionner et concevoir les montures de lunettes (System for selecting and designing eyeglass frames). La société ACEP TRYLIVE soutient que ce brevet enseigne la détermination automatique de la position au coin de yeux. Cependant, elle admet que cette détermination ne se fait que lorsque la monture de lunettes est déjà placée sur le visage de l’utilisateur, ce qui ressort d’ailleurs de la traduction proposée : 'Après que l’image des montures ait été superposée sur l’image du visage de la personne 2:

Mise en gras ajoutée

, un modèle de référence est sélectionné, soit manuellement en faisant en sorte que l’utilisateur clique sur les caractéristiques pertinentes telles que les coins des yeux, les narines, les sourcils etc. sur l’image, ou automatiquement en effectuant une corrélation avec la base de données enregistrée des modèles pour les yeux, les bouches, les sourcils, les narines etc. ' (page 14). Ainsi, alors que la revendication 1 du brevet FR 409 concerne la création d’une image finale dans laquelle les lunettes sont placées sur le visage de l’utilisateur dans la photo d’origine, l’étape 530 étant exécutée pour déterminer notamment où et comment placer les lunettes sur le visage de l’utilisateur, le passage du document D1 cité par la société ACEP concerne ce qui se passe après que les lunettes ont été placées sur le visage de l’utilisateur.

En outre, le brevet international décrit une méthode, traduite par la société appelante (page 46 de ses conclusions), qui montre que les positions des coins des yeux ne sont pas déterminées de manière automatique comme dans le brevet FR 409, mais manuellement par l’utilisateur ('… l’utilisateur sélectionne des modèles de points caractéristiques …). La société ACEP TRYLIVE affirme que cette sélection peut également s’effectuer de manière automatique, à partir d’une base de données de modèles (d’yeux, de bouches, de sourcils…), l’ordinateur se chargeant d’effectuer une corrélation à partir de cette base de données (passage précédent de la traduction, page 14).

Cependant, la société FITTINGBOX relève avec pertinence, et en cela a été suivie par le tribunal, que ce n’est alors pas la détermination du coin des yeux qui est effectuée de façon automatique mais la sélection d’un modèle, le coin des yeux n’étant pas visé dans cette hypothèse ( 'un modèle de référence est sélectionné, soit manuellement en faisant en sorte que l’utilisateur clique sur les caractéristiques pertinentes telles que les coins des yeux, les narines, les sourcils etc. sur l’image, ou automatiquement en effectuant une corrélation avec la base de données enregistrée des modèles pour les yeux, les bouches, les sourcils, les narines etc. ).

Il sera retenu dès lors que le document D1 ne divulgue pas l’étape 530 ni, comme l’admet la société appelante, l’étape 550.

Le document D4 est la thèse de M. Julien P, intitulée Extension of Active Appearance Models for improved face analysis and expression retrieval (Extension de l’Apparence Active des Modèles pour améliorer l’extraction de l’expression et de l’analyse d’un visage). La société ACEP TRYLIVE soutient que cette thèse définit une méthode correspondant exactement à celle appliquée dans l’étape 530 et illustrée dans la figure 8 du brevet FR 409. Toutefois, la société ACEP TRYLIVE ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de ce que l’homme du métier cherchant à intégrer d’une manière la plus réaliste possible un objet virtuel (en l’occurrence, des lunettes) dans des photographies ou vidéo en temps réel, sera incité à prendre connaissance de ce document qui se rapporte à l’amélioration de l’extraction de l’expression et de l’analyse d’un visage et évoque à ce titre la nécessité de définir des repères, notamment anatomiques, 'correspondant à l’organe biologique de référence. Par exemple, le coin d’un 'il si les objets sont des visages', mais qui ne concerne en rien l’essayage virtuel d’un objet (comme une paire de lunettes) sur un visage. Il sera retenu par conséquent que le document D4, même combiné avec le document D1, ne divulgue pas l’étape 530 ni, comme l’admet la société appelante, l’étape 550.

Le document D3 est un article collectif publié aux Etats Unis en 2005 intitulé Automatic Eye Détection and Its Validation (Détection automatique de l’œil et sa validation). La société ACEP TRYLIVE

soutient que cet article propose une technique pour détecter les yeux automatiquement grâce à l’utilisation du même algorithme AdaBoost que mentionné dans le brevet à la phase 400 qui renvoie à l’étape 520 sur laquelle l’étape 530 se base pour en déduire les valeurs d’initialisation de la similitude B. Comme précédemment, on comprend mal pourquoi l’homme du métier, partant du document D1 et confronté au problème technique d’intégrer d’une manière la plus réaliste possible un objet virtuel (en l’occurrence, des lunettes) dans des photographies ou vidéo en temps réel, consulterait ce document qui ne décrit pas un procédé d’essayage virtuel d’un objet (comme une paire de lunettes) sur un visage, mais traite d’une manière générale de la détection d’yeux (ouverts ou fermés) sans évoquer la position des coins des yeux. Le document D3, même combiné avec le document D1, ne divulgue pas l’étape 530 ni, comme l’admet la société appelante, l’étape 550.

Le document D2 est un article de M. Paul D, Modeling and rendering architecture from photographs : a hybrid geometry and image based approach, qui, selon la société appelante, divulgue une technique de choix de la texture parmi une base de données de textures en fonction de l’orientation (view dependant texture-mapping), comme celle définie à l’étape 550 du brevet. L’appartenance de ce document au domaine de l’architecture conduit à l’écarter pour les justes motifs retenus par le tribunal, que la cour adopte, la démonstration de la société ACEP TRYLIVE selon laquelle la méthode présentée par ce document pourrait s’appliquer à des statues ne permettant pas d’en retirer que l’homme du métier cherchant à améliorer le réalisme de l’essayage virtuel d’un objet virtuel (comme des lunettes) sur un visage n’aurait pas été dissuadé de s’en inspirer.

Enfin, le document D5 est un brevet US 7 227 976 déposé le 27 juin 2003 (Method and system for real-time facial image enhancement), dont aucune traduction, même partielle, n’est fournie et qui, selon la société appelante, divulgue des étapes rendues nécessaires par toute technique d’essayage virtuel, notamment :

- reconnaître s’il y a ou non présence d’un visage sur une image,

— reconnaître la portion du visage correspondant à la zone de placement des lunettes,

— modéliser virtuellement une paire de lunettes et lui appliquer une texture,

— superposer l’image virtuelle à l’image de l’utilisateur,
- suivre les mouvements du visage et adapter le placement et l’apparence des lunettes virtuelles en conséquence,

l’ordre de ces étapes étant censé être repris à la figure 2 dudit brevet.

Toutefois, la société ACEP TRYLIVE ne justifie, ni ne soutient expressément, que ce document, présenté de façon fort peu explicite par l’appelante, décrirait les étapes 530 ou 550 de la revendication du brevet FR 409. Concernant la texture à employer pour l’objet virtuel (étape 550), elle affirme, mais sans l’étayer, que l’homme du métier, spécialisé dans la vision par ordinateur et la réalité augmentée connaissait déjà la technique du choix de la texture parmi une base de données de textures en fonction de l’orientation de l’angle de vue, son application à un objet géométrique, tel que des lunettes, ne relevant dès lors d’aucune activité inventive.

L’homme du métier, partant du document 1qui ne décrit ni l’étape 530 ni l’étape 550, ne pourra donc parvenir à la revendication 1 du brevet FR 409 en prenant connaissance de ce document.

Pour ces motifs, le moyen de nullité tiré de l’absence d’activité inventive sera également rejeté.

Le rejet des moyens de nullité présentés à l’encontre de la revendication 1 du brevet FR 409 entraîne le rejet de ceux formulés à l’encontre de la revendication 2, dépendante de la revendication 1.

Pour l’ensemble de ces raisons, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté la société ACEP TRYLIVE de sa demande de nullité formée à l’encontre des revendications 1 et 2 du brevet FR 409 dont est titulaire la société FITTINGBOX.

Sur les dépens et frais irrépétibles La société ACEP TRYLIVE, qui succombe, sera condamnée aux dépens d’appel et gardera à sa charge les frais non compris dans les dépens qu’elle a exposés à l’occasion de la présente instance, le jugement étant nécessairement confirmé en ce qu’il a réservé les dépens et frais irrépétibles en renvoyant l’affaire à la mise en état.

La somme qui doit être mise à la charge de la société ACEP TRYLIVE au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la société FITTINGBOX peut être équitablement fixée à 30 000 €. PAR CES MOTIFS. LA COUR,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la société ACEP TRYLIVE aux dépens d’appel et au paiement à la société FITTINGBOX de la somme de 30 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.