REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 23 SEPTEMBRE 2021

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/18117 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCZM5

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Novembre 2020 -Tribunal de Commerce de MEAUX – RG n° 2018010019

APPELANT

Monsieur Y X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Thierry CHAMON, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 421

INTIMEE

S.C.P. F E,

en qualité de liquidateur de la SAS K ET K DISTRIBUTION

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-charles NEGREVERGNE de la SELAS NEGREVERGNE-FONTAINE-DESENLIS, avocat au barreau de MEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 juin 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Michèle PICARD, Présidente

Madame Isabelle ROHART-MESSAGER, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats

MINISTÈRE PUBLIC : représenté lors des débats par Madame Anne-France SARZIER, avocat général, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Michèle PICARD, Présidente et par Madame FOULON, Greffière .

**********

La société K et K Distribution, créée en juin 2015, exerçait une activité d’achat vente de tous produits alimentaires au détail et en gros. Elle a été dirigée par M. Y X jusqu’au 12 septembre 2017, puis par M. A B.

Par jugement du 5 février 2018, le tribunal de commerce de Meaux a ouvert une procédure de liquidation judiciaire sur assignation du ministère public à l’égard de cette société, a désigné la SCP F-E prise en la personne de M^e E en qualité de liquidateur judiciaire, la date de cessation des paiements étant fixée au 6 août 2016.

Le passif déclaré est de 479 034 euros, l’actif réalisé est de 7 890 euros, soit une insuffisance d’actif de 471 144 euros.

Sur requête du liquidateur, M. Y X en sa qualité de gérant de droit et M. C X en sa qualité présumée de gérant de fait, étaient assignés devant le tribunal de commerce de Meaux afin qu’ils soient solidairement condamnés à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif et de voir prononcé à leur encontre une faillite personnelle ou une interdiction de gérer.

Le liquidateur s’est désisté de ses demandes à l’encontre de M. C X.

Par jugement du 30 novembre 2020, le tribunal de commerce de Meaux a condamné M. Y X à payer la somme de 275 000 euros à la SCP F-E ès qualités et a prononcé une faillite personnelle de 5 ans à son encontre.

M. X a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe le 11 décembre 2020.

*****

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 26 mai 2021, M. Y X demande à la cour de :

— D’INFIRMER le jugement du Tribunal de Commerce de MEAUX du 30 novembre 2020 en ce qu’il l’a condamné à payer à la SCP F-E, es-qualites, la somme de 275 000 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la Société K ET K DISTRIBUTION et en ce qu’il a prononcé à son encontre une mesure de faillite personnelle entraînant une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de 5 ans ;

Et statuant à nouveau,

— DIRE qu’il est recevable et bien fonde en son appel, fins et conclusions ;

— DIRE que sa qualité de gérant de droit résulte des seuls agissements de son frère C X ;

— CONSTATER qu’il n’était plus dirigeant de la Societe K et K DISTRIBUTION depuis le 12 septembre 2017 ;

— DIRE qu’il n’a jamais exerce un quelconque acte d’administration, de gestion et de surveillance sur la Société K ET K DISTRIBUTION ;

— DIRE que M. C X exerçait la gestion pleine et entiere sur la Société K ET K DISTRIBUTION jusqu’au 12 septembre 2017 ;

En conséquence :

— DIRE qu’il n’a commis aucune faute de gestion dans la societe K ET K DISTRIBUTION;

Et

— DIRE qu’il n’y pas lieu de le condamner à payer à la SCP F-E, es-qualités une quelconque somme au titre de l’insuffisance d’actif de la Société K ET K DISTRIBUTION ;

— DIRE qu’il n’y a pas lieu à prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle

— DÉBOUTER la SCP Philippe F- D E de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

*****

Par ses conclusions notifiées par voie électronique le 9 juin 2021, la SCP F-E, prise en la personne de M^e E, es qualités de liquidateur judiciaire de la société K et K Distribution demande à la cour de :

— Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 30 novembre 2020 du Tribunal de Commerce de MEAUX

Y ajoutant ;

— Condamner M. Y X à lui payer la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens.

*****

Par un avis notifié le 12 avril 2021, le ministère public sollicite la confirmation du jugement entrepris.

SUR CE :

• Sur la responsabilité de M. Y X

M. Y X soutient qu’il n’a jamais exercé la gérance de la société K et K Distribution qui était en réalité gérée par son frère C X. Il produit une attestation de ce dernier indiquant qu’il a inscrit le nom de son frère en qualité de gérant à l’insu de celui-ci.

Il souligne n’avoir jamais habité à Serris, lieu ou la société était exploitée, mais avoir toujours été domicilié à Tourcoing.

Il relève que c’est M. C X qui s’est présenté à l’audience d’ouverture de la procédure collective, puis qui a répondu aux convocations du liquidateur.

Il estime que dans ces conditions, sa responsabilité ne peut être recherchée et s’étonne de ce que le liquidateur se soit désisté de son action à l’encontre de son frère, assigné en même temps que lui.

Le liquidateur judiciaire réplique que M. Y X ne justifie pas avoir engagé une action au pénal contre son frère ni de l’avoir appelé en garantie, et qu’une simple attestation ne saurait faire échec à sa qualité de gérant de droit et à la présente action.

Le ministère public indique qu’une simple attestation de son frère, contre lequel les poursuites ont été abandonnées faute d’éléments prouvant sa direction de fait, ne peut suffire à exonérer M. Y X de sa responsabilité en tant que gérant de droit.

Il ressort des pièces produites que pour contester sa responsabilité dans la présente action, M. Y X se contente de produire une attestation émanant de son frère, opportunément rédigée après le désistement du liquidateur et une fois la prescription acquise, endossant l’intégralité de la direction de la société K et K Distribution et, partant, la responsabilité de l’insuffisance d’actif. Cette attestation n’est corroborée par aucun autre élément ou aucune autre attestation émanant d’un tiers, notamment d’un partenaire habituel de la société.

Il en résulte qu’elle ne peut suffire, à elle seule, à faire obstacle à la responsabilité du dirigeant de droit affirmée par l’article L. 651-2 pour l’insuffisance d’actif et au 2° de l’article L. 653-1 pour les mesures de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer.

• Sur le comblement de l’insuffisance d’actif

Le liquidateur judiciaire rappelle que l’insuffisance d’actif se chiffre à la somme minimale de 471 144 euros.

Trois fautes sont reprochées à M. Y X :

— un dépôt tardif d’une déclaration de cessation des paiements

Le liquidateur soutient que la date de cessation des paiements a été remontée au 6 août 2016, et que M. Y X, qui a été gérant de droit jusqu’à septembre 2017, n’a pas jugé nécessaire de la déclarer. Selon lui, le passif étant constitué de dettes essentiellement fiscale et sociale, elles ne pouvaient être ignorées du dirigeant, qui ne justifie pas avoir sollicité ni mis en place des moratoires avec l’administration fiscale ou l’URSSAF. Il ajoute que M. Y X s’est abstenu de déposer cette déclaration afin de pouvoir céder le droit au bail de la société cédé moyennant 5 000 euros.

Le ministère public relève qu’à la date de cessation des paiements, soit le 6 août 2016, M. Y X était le gérant de droit de la société et qu’il lui incombait donc de déposer le bilan, celui-ci ne pouvant ignorer, au vu du caractère essentiellement fiscal et social du passif, l’état financier dans lequel se trouvait la société.

M. Y X réplique qu’ignorant sa qualité de gérant de droit, il ne pouvait pas procéder au dépôt de la déclaration de cessation des paiements et qu’il n’était, en outre, plus gérant au moment de l’ouverture de la procédure collective.

Il ressort de l’état des créances que les dettes cumulées par la société K et K Distribution sont pour

certaines anciennes et qu’elles concernent aussi bien les organismes fiscaux et sociaux que les fournisseurs, le bailleur ou la banque de la société, démontrant ainsi un état financière très obéré qui ne peut avoir échappé à son gérant.

Du 6 août 2016 au 5 février 2018, de nombreuses dettes se sont créées, comme le non paiement de la CFE pour 2016 et 2017 (1 941 euros), de la TVA pour 2016 et 2017 (41 865 euros) ou le non paiement d’une facture à Codifrance pour février 2018 (1616, 61 euros).

Cette faute sera donc retenue à l’encontre de M. Y X.

— un défaut de règlement des cotisations sociales et des dettes fiscales

Le liquidateur judiciaire indique que de nombreuses cotisations fiscales et sociales n’ont pas été réglées, générant une déclaration de créance de l’URSSAF de 62 771 euros, du Trésor public à hauteur de 43 806 euros et de la caisse AG2R pour un montant de 10 590 euros.

Le ministère public partage la position du liquidateur et indique que le défaut de règlement des dettes sociales et fiscales constitue une faute de gestion imputable au dirigeant.

Ce défaut de règlement des cotisations sociales et fiscales n’est pas contesté et est établi par les déclarations de créance de l’URSSAF, du Trésor public et de AG2R. Cependant, il ressort de la liste des créances produite par le liquidateur que la créance déclarée par l’URSSAf se chiffre à la somme de 15 521 euros et non pas 62 771 euros. Ainsi, le montant total des défauts de paiements des cotisations fiscales et sociales se monte à la somme de 69 917 euros.

Cette faute sera donc retenue.

— un détournement d’actif

Le liquidateur judiciaire soutient que la société RIM Distribution a été constituée le 6 octobre 2017 avec le même objet social que K et K Distributions, et M. C X comme gérant, qu’elle s’est installée dans les locaux de K et K Distribution en prétextant une cession du bail pour un montant de 5 000 euros payés en espèces. Il souligne que l’acte de cession n’a pas été enregistré et que la cession porte, en tout état de cause, sur tout le fonds de commerce et pas seulement sur le droit au bail. Il ajoute que le prix convenu est dérisoire et que le paiement en espèces ne permet pas de vérifier qu’il a été effectivement versé. Il précise qu’une procédure d’expulsion, diligentée par le bailleur, est en cours.

Le ministère public partage la position du liquidateur et estime que la cession à vil prix du droit en bail, qui recouvre en réalité une cession d’entreprise, constitue une faute de gestion qui a contribué à l’insuffisance d’actif à hauteur de 275 000 euros.

Il ressort du Kbis de la société RIM Distribution que celle-ci a été immatriculée au RCS le 21 mars 2018, soit le mois suivant l’ouverture de la procédure collective de K et K Distribution, et que le début d’activité est indiqué au 6 octobre 2017.

Cette société, non encore constituée, a pourtant signé le 8 septembre 2017 une cession du droit au bail que détenait la société K et K Distribution représentée par M. Y X juste avant sa démission, sans que cette cession soit enregistrée ni que le paiement puisse être établi, M. X indiquant qu’il a eu lieu en espèces.

Cette société avait le même objet social et le même siège social que la société K et K Distribution, et avait pour gérant de droit le frère de M. Y X.

Il ressort de ces éléments et de leur chronologie que la société RIM Distribution a bien récupéré l’activité et les locaux de la société K et K Distribution, sans qu’aucune contrepartie financière ne soit établie, la contrepartie alléguée étant, en tout état de cause, dérisoire.

Cela a notamment contribué à la créance déclarée à hauteur de 187 150 euros par la Bred Banque populaire, au titre de deux prêts nantis sur le fonds de commerce de la société K et K Distribution, qui ne figure donc plus à l’actif de la société du fait des manoeuvres orchestrées à l’automne 2017 et l’hiver 2018 par les frères X.

Cette faute sera donc également retenue.

Il y a lieu de confirmer le jugement qui a retenu ces fautes de gestion et a prononcé en conséquence la condamnation de M. Y X à contribuer à l’insuffisance d’actif constatée à hauteur de 275 000 euros.

• Sur la faillite personnelle

Le liquidateur judiciaire demande la confirmation du jugement, estimant que M. Y X a poursuivi abusivement une exploitation déficitaire (article L. 653-3 1°) et a fait des biens de la société un usage qu’il savait contraire à son intérêt à des fins personnelles ou pour favoriser une personne morale dans laquelle il était intéressé. Ces griefs sont caractérisés, selon lui, par la poursuite de l’activité alors que l’état de cessation des paiements était caractérisé, afin de détourner le fonds de commerce de la société K et K Distributions au bénéfice de la nouvelle structure RIM Distribution.

Il ajoute que M. Y X ne s’est jamais manifesté auprès du liquidateur, n’a pas remis les documents comptables ni la liste des créanciers et n’a pas donné accès aux locaux au commissaire
-priseur. Il estime que ce dernier a fait obstacle au bon déroulement de la procédure et a empêché la réalisation d’actifs.

Le ministère public soutient qu’il peut être retenu à l’encontre de M. X, outre le défaut de déclaration de cessation des paiements, un défaut de coopération avec les organes de la procédure, la non remise des documents obligatoires et notamment une partie de la comptabilité, et le détournement d’actif déjà invoqué pour la sanction patrimoniale.

M. X réplique qu’il ignorait l’existence de la procédure collective et qu’il n’a donc pas volontairement refusé de collaborer ou de remettre les documents exigés.

Il conteste avoir poursuivi l’activité avec une autre structure sociale, indique qu’à la date de signature de la cession du bail, le 8 septembre 2017, aucune procédure collective n’était ouverte à l’encontre de la société K et K Distributions et qu’en tout état de cause, il n’était pas au courant de cette cession.

Il ressort de ce qui a été précédemment exposé que M. X a, 4 jours avant de démissionner de la gérance et alors que l’état de cessation des paiements de la société existait depuis plus d’un an, cédé le fonds de commerce de la société K et K Distribution, sous couvert d’une cession du droit au bail par un acte non publié et moyennant un prix dérisoire dont la preuve du paiement se révèle impossible. Ces faits révèlent la poursuite d’une activité déficitaire dans le but de transmettre le fonds de commerce de K et K Distribution à une société créée par son frère, ce qui est contraire à l’intérêt de la société, et constituent les griefs prévus au 1° de l’article L. 653-3 et au 3° de l’article L. 653-4

Il est par ailleurs constant qu’aucune comptabilité n’a été remise au liquidateur et que M. Y X ne s’est jamais manifesté auprès des organes de la procédure, faisant d fait obstacle à son bon déroulement, ce qui constituent des griefs susceptibles de justifier une faillite personnelle sur le fondement des 5° et 6° de l’article L. 653-5.

Par suite, il y a lieu de confirmer le jugement qui a retenu ces griefs et a prononcé en conséquence une faillite personnelle d’une durée de 5 ans à l’encontre de M. Y X.

• Sur les demandes formulées au titre de l’article 700 du code de procédure civile

La SCP F-Hazaze, ès-qualités, demande la condamnation de M. Y X à lui payer la somme de 3 000 euros.

Il ya lieu de condamner M. Y X, qui succombe en ses demandes, à payer la somme de 3 000 euros à la SCP F-E sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement attaqué,

Y ajoutant,

Condamne M. Y X à payer à la SCP F-E, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société K et K Distribution, la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. Y X aux dépens de l’instance d’appel.

La greffière La présidente