N°

431

SE

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Copie exécutoire

délivrée à :

— M^es Lau et Nougaro,

le 29.11.2021.

Copies authentiques

délivrées à :

— M^e Mikou,

— M^e Dubau,

le 29.11.2021.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Civile

Audience du 25 novembre 2021

RG 18/00411 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 552, rg n° 10/00633 du Tribunal Civil de Première Instance de Papeete du 25 septembe 2017 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 25 octobre 2018 ;

Appelante :

Mme X, D E, épouse Y, née le […] à Liège, de nationalité française, demeurant […] ;

Ayant pour avocat la Selarl Mikou, représentée par M^e Mourad MIKOU, avocat au barreau de Papeete ;

Intimés :

La Banque Socrédo, société d’économie mixte, inscrite au Rcs de Papeete sous le n° 1491/59 dont le siège social est sis […], […], prise en la personne de ses représentants légaux ;

Ayant pour avocat la Selarl Cabinet Lau et Nougaro, représentée par M^es James LAU et Isabelle NOUGARO, avocats au barreau de Papeete ;

M. F C, liquidateur judiciaire dela Société Carlton Hills, […] ;

Ayant pour avocat la Selarl Vaiana Tang, Sophie Dubau & Mikaël Canevet, représentée par M^e Sophie DUBAU, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 19 avril 2021 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 28 octobre 2021, devant M. SEKKAKI, conseiller faisant fonction de président, M^me Z et M. GELPI, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de H française ;

Signé par M. SEKKAKI, président et par M^me SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

EXPOSE DU LITIGE :

Faits :

La SARL CARLTON HILLS a entrepris de construire à Faa’a (H française) un ensemble immobilier dénommé « Résidence LE CARLTON HILLS » composé de 58 appartements et parkings en sous-sol répartis en deux corps de bâtiments et d’espaces communs, lequel a fait l’objet, à partir de 2004, d’une commercialisation sous le régime de la vente en l’état futur d’achèvement (VEFA).

Dans ce cadre, la SARL CARLTON HILLS a contracté auprès de la SAEM banque SOCREDO (la SOCREDO), par acte sous seing privé du 17 décembre 2004, une garantie d’achèvement de l’immeuble intitulée «garantie extrinsèque d’achèvement sous forme de cautionnement bancaire».

Par acte authentique dressé par Maître CALMET, notaire à Papeete, en date du 2 mai 2005, Madame X E épouse A, a acquis de la SARL CARLTON HILLS un appartement en l’état futur d’achèvement de type T2a constituant le lot n°21 et un emplacement de stationnement couvert constituant le lot n°71 de ce programme immobilier, moyennant le prix global de 19 500 000 FCP, payable par tranches au fur et à mesure de l’avancement des travaux.

Lors de l’acquisition, la somme de 6 825 000 FCP (35 % du prix) correspondant au stade « fondations terminées » a été réglée à la comptabilité du notaire par Madame X E épouse A.

La banque a ouvert dans ses livres un compte centralisateur du programme immobilier sous le numéro 504658 820 58 destiné notamment à recevoir le solde du prix de vente des appartements, soit

directement, soit par reversement du compte du notaire.

Le 22 juin 2007, un des acquéreurs a sollicité de la SOCREDO la mise en 'uvre de sa garantie d’achèvement.

Le 7 septembre 2007, le cabinet G H, maître d''uvre, a rédigé une attestation d’achèvement de l’ensemble immobilier.

Saisi par plusieurs acquéreurs, dont Madame X E épouse A, le juge des référés du tribunal de première instance de Papeete, par ordonnance du 3 décembre 2007, a :

— nommé Monsieur I J, architecte, en qualité d’expert pour constater l’état des travaux et dire si l’immeuble était achevé et en état d’être livré,

— autorisé le placement des sommes restant dues par les acquéreurs requérants au titre des contrats de VEFA sur un compte séquestre ouvert dans les livres de la CARPAP jusqu’à ce qu’il soit statué définitivement sur l’état d’achèvement de l’immeuble.

Le rapport de l’expert judiciaire en date du 26 février 2008, complété le 22 avril 2008, a conclu à l’absence d’achèvement de la résidence.

Le 9 avril 2008, un protocole d’accord a été signé entre la SOCREDO, la SARL CARLTON HILLS et plusieurs acquéreurs, pour parvenir à l’achèvement des travaux, prévoyant le séquestre auprès de la CARPAP des 15 % de l’avant-dernière tranche jusqu’à l’achèvement des travaux, et la suspension des 5 % de la dernière tranche jusqu’à la remise des clefs.

La somme de 2 925 000 FCP a été versée par Madame X E épouse A, signataire de ce protocole, sur le compte du notaire correspondant à l’avant-dernière tranche de 15 %.

La SOCREDO, dans le cadre de la garantie d’achèvement, a financé les travaux préconisés par l’expert.

Le 30 avril 2009, l’expert J a établi un document intitulé « attestation d’achèvement » dans lequel il a certifié :

1) L’achèvement des travaux conformément à l’article R.261-1 du code de l’Aménagement et de la Construction des 58 appartements de l’immeuble (ailes A et B) et des parties communes,

2) L’obtention du certificat de conformité de tous les ouvrages et équipements établi par le Ministre de l’Aménagement des Relations avec les Communes, suivant l’article D.114-14 du Code de l’Aménagement de la H française (n°03 25 10 12 du 31/12/2008 avec réserves, n°03 2510 du 16/04/209 conformité définitive et sans réserves).

Il a précisé que les réserves concernant le parachèvement des défauts de finition faisaient l’objet de procès-verbaux de constats séparés.

Les acquéreurs ont pris livraison de leurs appartements, opérée par une remise des clefs.

Par jugement du 10 août 2009, la SARL CARLTON HILLS a été placée en redressement judiciaire et, par jugement du 23 novembre 2019, en liquidation judiciaire, M. F C étant désigné comme liquidateur judiciaire.

Les 24 septembre et 26 octobre 2009, la SOCREDO a déclaré au passif de la SARL CARLTON HILLS à titre privilégié une créance de 188.210.321 FCP au titre de la garantie d’achèvement des

travaux, outre les frais d’expertise pour 5.973.000 FCP.

Ces créances ont été admises par une ordonnance du juge commissaire du 13 mars 2015.

A été déclarée par Madame X E épouse A au passif de la SARL CARLTON HILLS une créance chirographaire de 1 440 000 FCP à titre de dommages et intérêts en réparation du retard de livraison. Cette créance a été admise à hauteur de la somme de 975 000 FCP correspondant à la dernière tranche de 5 % du prix de vente, par ordonnance du même jour.

Procédure :

Par actes d’huissier des 28 et 31 mai 2010, et suivant requête enregistrée au greffe le 6 juillet 2010, la SOCREDO a fait citer Madame X E épouse A aux fins de :

« – dire et juger qu’en sa qualité de garant, et du fait de la délégation de créance prévue au titre de la garantie bancaire d’achèvement, au bénéfice de la SOCREDO, cette dernière dispose d’un droit direct à percevoir des acquéreurs les fonds non versés sur son compte centralisateur correspondant au montant des travaux d’achèvement qu’elle a fait effectuer;

En conséquence :

— condamner Madame X E épouse A à payer au compte centralisateur n°504658 820 58 ouvert dans ses livres la somme de 975 000 FCP correspondant au solde du prix de vente de son appartement;

— condamner Madame X E épouse A au paiement d’une somme de 150.000 FCP sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la H française ;

— la condamner aux dépens ».

Par la même assignation elle a appelé en la cause M. F C es qualité d’administrateur judiciaire de la SARL CARLTON HILLS sans former aucune demande à son encontre.

La somme de 975 000 FCP susvisée correspond à la dernière tranche du prix (5 % payables à la livraison) restant due.

Par jugement n°552 (RG n°10/00633) en date du 25 septembre 2017, le tribunal civil de première instance de Papeete a :

— retenu sa compétence ;

— rejeté les exceptions de procédure ;

— condamné Madame X E épouse A à verser à la SOCREDO la somme de 975 000 FCP sur le compte centralisateur n°504658 820 58 ouvert dans ses livres ;

— condamné Madame X E épouse A à verser à la SOCREDO la somme de 30.000 FCP au titre des frais irrépétibles ;

— débouté pour le surplus ;

— condamné Madame X E épouse A aux dépens.

Suivant requête enregistrée au greffe le 25 octobre 2018, appel de cette décision a été relevé par

Madame X E épouse A.

Suivant requête enregistrée au greffe le 30 octobre 2018, M. F C es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL CARLTON HILLS a relevé appel de cette décision.

Les deux dossiers ont fait l’objet d’une jonction par ordonnance du conseiller de la mise en état.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 avril 2021 et l’affaire fixée à l’audience au 26 août 2021, puis par une ordonnance modificative l’affaire a été fixée à l’audience de plaidoirie du 28 octobre 2021.

A l’issue de cette audience, les parties ont été informées que la décision, mise en délibéré, serait rendue le 25 novembre 2021 par mise à disposition au greffe.

Prétentions et moyens des parties :

Par conclusions récapitulatives reçues par RPVA le 24 septembre 2020, Madame X E épouse A, partie appelante, demande à la cour d’infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions.

Il est sollicité de la cour, statuant à nouveau, de :

— débouter la SOCREDO et M. F C es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL CARLTON HILLS de l’ensemble de leurs demandes;

Sur le solde du prix de vente :

— rejeter la demande en paiement de la SOCREDO formée à l’encontre de Madame X E épouse A ;

En tout état de cause :

— rejeter les demandes en paiement de la SOCREDO et de M. F C es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL CARLTON HILLS formées à l’encontre de Madame X E épouse A au titre de la dernière tranche correspondant à 5% du prix d’acquisition ;

Sur la responsabilité de la SOCREDO :

A titre principal,

— dire et juger que la SOCREDO engage sa responsabilité délictuelle à l’égard de Madame X E épouse A sur le fondement de l’article 1382 du code civil en raison de son soutien abusif ;

En conséquence,

— condamner la SOCREDO à verser à Madame X E épouse A :

— la somme de 3 360.000 FCP en réparation de son préjudice de jouissance;

— la somme de 1.000.000 FCP en réparation de son préjudice moral ;

A titre subsidiaire,

— dire et juger que la SOCREDO engage sa responsabilité délictuelle à l’égard de Madame X E épouse A sur le fondement de l’article 1382 du code civil par suite de l’absence de contrôle du compte centralisateur numéro 504658 820 58 ;

En conséquence,

— condamner la SOCREDO à verser à Madame X E épouse A :

— la somme de 3.360.000 FCP en réparation de son préjudice de jouissance;

— la somme de 1.000.000 FCP en réparation de son préjudice moral ;

A titre infiniment subsidiaire,

— dire et juger que la SOCREDO engage sa responsabilité délictuelle à l’égard de Madame X E épouse A sur le fondement de l’article 1382 du code civil eu égard au comportement fautif de la SOCREDO dans le cadre de la mise en 'uvre de le garantie bancaire d’achèvement ;

— dire et juger que la SOCREDO engage sa responsabilité contractuelle à l’égard de Madame X E épouse A sur le fondement de l’article 1147 du Code civil eu égard au comportement fautif de la SOCREDO dans le cadre de la mise en 'uvre du protocole d’accord du 15 avril 2008 ;

En conséquence,

— condamner la SOCREDO à verser à Madame X E épouse A :

— la somme de 2.280.000 FCP en réparation de son préjudice de jouissance;

— la somme de 1.000.000 FCP en réparation de son préjudice moral ;

— condamner in solidum la SOCREDO et M. F C es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL CARLTON HILLS à lui payer la somme de 300.000 FCP au titre des frais irrépétibles de première instance et celle de 250.000 FCP au titre des frais irrépétibles d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens avec distraction d’usage.

Au soutien de ces prétentions, il est exposé par Madame X E épouse A ce qui suit :

— la garantie d’achèvement et la délégation de créance sont deux mécanismes juridiques distincts qui ne sauraient se confondre ;

— le seul fait d’avoir été actionnée au titre de la garantie bancaire d’achèvement n’ouvre pas à la SOCREDO un droit d’agir en paiement direct à l’encontre des acquéreurs ; encore faut-il que le créancier délégant, qui décide de déléguer au garant le produit de la vente des lots, ai obtenu l’accord des acquéreurs, débiteurs délégués, pour régler le solde du prix de vente entre les mains du délégataire-garant ; le consentement de Madame X E épouse A à la délégation de créance ne peut se déduire de l’insertion, dans le contrat de vente, de certaines stipulations de contrat de garantie ; la délégation de créance consentie par la SARL CARLTON HILLS à la SOCREDO lui est donc inopposable ;

— en tout état de cause, en déclarant sa créance au passif de la SARL CARLTON HILLS, la SOCREDO a manifesté sa volonté d’obtenir le paiement de sa créance directement auprès de cette

dernière et de participer aux répartitions éventuelles découlant de la procédure collective ; dès lors que sa créance est définitivement admise, elle n’est plus fondée à agir à l’encontre des acquéreurs en paiement des créances qui lui auraient été déléguées sauf à en obtenir deux fois le paiement ; son droit à agir à l’encontre des acquéreurs est donc éteint, ou à tout le moins suspendu jusqu’à la clôture de la procédure collective dont la SARL CARLTON HILLS fait l’objet ;

— en vertu de l’article 8 de garantie d’achèvement, la SOCREDO n’a pas plus de droit que le délégant contre les acquéreurs ; or, les acquéreurs ont déclaré une créance de dommages-intérêts résultant du retard de livraison, laquelle a été admise par une ordonnance définitive du 13 mars 2015 ; en vertu de cette ordonnance, cette créance s’est compensée avec la créance de la SARL CARLTON HILLS au titre de la dernière tranche, réduisant mécaniquement la créance déléguée à la SOCREDO ; cette décision est opposable à la SOCREDO ; en outre, le protocole d’accord du 15 avril 2008 prévoyait une compensation entre la dernière tranche de 5 % payable à la livraison et les préjudices éventuellement subis par les acquéreurs, lesquels ont été judiciairement fixés à une somme équivalente ; la demande de la SOCREDO ne peut donc porter sur la dernière tranche de 5 % du prix des lots (soit 975 000 FCP) ;

— la SOCREDO a abusivement soutenu le groupe conduit par les époux B dont la situation était obérée dès la réalisation de leur premier programme immobilier, la Résidence CARLTON PLAGE, et avant même la commercialisation de leur second projet immobilier, la résidence CARLTON HILLS, ainsi qu’en atteste le montant de sa créance déclarée au passif de la société ATEHI, qui fait partie du même groupe, chargée de la commercialisation du premier programme (30.371.364 FCP) ; la SOCREDO a en outre financé le projet CARLTON PLAGE en accordant en décembre 2002 aux époux B un prêt de 100.000.000 FCP qui n’a pas été soldé ; en soutenant leur nouveau projet immobilier, la SOCREDO leur a en réalité permis de mettre en place une véritable cavalerie ; en outre les époux B ont utilisé leurs sociétés pour obtenir des financements bancaires afin de régler leurs dettes personnelles ; l’extension de la procédure collective de la SARL CARLTON HILLS à l’ensemble des sociétés du Groupe le démontre ; la SOCREDO a accordé à la société CARLTON HILLS, outre sa garantie bancaire, une autorisation de découvert de 50.000.000 FCP alors qu’elle connaissait les difficultés financières du groupe B et de ses dirigeants ; le compte de la SARL CARLTON HILLS n’a fonctionné qu’en position débitrice, la SOCREDO prélevant des intérêts à des taux dont l’évolution à la hausse était proportionnelle à celle du découvert, et ce jusqu’au dépôt de bilan (22.600.000 FCP au total) ; elle a déclaré une créance de 18.503.254 FCP au titre du solde débiteur du compte de la SARL CARLTON HILLS ; la SOCREDO a également perçu des commissions au titre de la garantie d’achèvement, lesquelles s’élevaient à plus de 15.000.000 FCP par an ; la SOCREDO ne s’est souciée que d’assurer ses propres garanties ; si la SOCREDO n’avait pas maintenu une apparence de solvabilité au groupe B et soutenu artificiellement la SARL CARLTON HILLS, celle-ci n’aurait jamais pu procéder à la commercialisation du programme immobilier dont le retard de livraison a généré un préjudice de jouissance et un préjudice moral ;

— la banque était tenue de procéder au contrôle du compte centralisateur, destiné au financement des travaux, ouvert dans ses livres ; il s’agissait bien d’une obligation pour la banque et non d’une simple faculté ; si tel était le cas la banque a alors manqué vis-à-vis des acquéreurs à son devoir d’information ; le compte centralisateur a uniquement servi de compte de transit pour recevoir les fonds des acquéreurs, qui ont été virés sur le compte à vue de la SARL CARLTON HILLS ; la SOCREDO n’a contrôlé aucun de ces comptes, puisque l’examen du fonctionnement de ce compte révèle qu’il n’a pas servi à financer la construction de la résidence CARLTON HILLS, mais celle de la résidence CARLTON PLAGE, ou d’autres activités du groupe B et de ses associés ; les carences de la SOCREDO ont permis la défaillance de la SARL CARLTON HILLS et le retard de livraison qui en a découlé ;

— la SOCREDO a mis en 'uvre tardivement la garantie d’achèvement ; elle s’est entendue avec le Cabinet G H pour qu’une attestation d’achèvement soit établie le 7 septembre

2007 alors que les travaux n’étaient à l’évidence pas achevés, contraignant les acquéreurs à solliciter une expertise ; elle a ensuite argué, à tort, de ce que l’expert J ne distinguait pas les travaux relevant de sa garantie de ceux n’en relevant pas, sans prendre aucune autre disposition alors que, selon le rapport de l’expert du 26 février 2008, la construction aurait pu être achevée en seulement trois mois ; en outre, le protocole d’accord du 15 avril 2008 comportait en annexe une liste des travaux d’achèvement à réaliser, sur laquelle elle s’est engagée, et un délai de réalisation de quatre mois ; or l’achèvement dû au titre de la garantie n’a été constaté que le 30 avril 2009, et ce en raison des réticences de la banque à approuver les devis ou payer les factures qui lui étaient présentés, contraignant l’expert et les acquéreurs à la rappeler à l’ordre à de nombreuses reprises ; le retard de livraison lui est donc personnellement imputable.

Par conclusions récapitulatives reçues par RPVA le 28 février 2020, la SOCREDO, intimée, demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré ;

— débouter M. F C es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL CARLTON HILLS et Madame X E épouse A de l’ensemble de leurs demandes ;

— condamner Madame X E épouse A à lui payer la somme de 150.000 FCP au titre des frais irrépétibles d’appel, ainsi qu’aux dépens.

Au soutien de ses demandes, la SOCREDO fait valoir que :

— la garantie d’achèvement qu’elle a accordée à la SARL CARLTON HILLS est une garantie autonome qui, sauf convention contraire, ne suit pas l’obligation garantie ;

— il ne peut être contesté qu’elle a exécuté sa garantie d’achèvement ;

— en vertu du caractère autonome de la garantie d’achèvement, le garant qui exécute la garantie d’achèvement à laquelle il était tenu envers les acquéreurs, remplit une obligation qui lui est personnelle ; il dispose en conséquence à leur encontre d’un droit direct sur le solde du prix de vente, à concurrence du coût des travaux exécutés, ce solde ne faisant dès lors pas partie de l’actif du vendeur ; le garant est alors le seul créancier des acquéreurs ; il évince le constructeur défaillant qui n’est titulaire d’aucune créance contre l’acquéreur ;

— il importe peu que ce soient les entreprises initialement missionnées par le constructeur qui aient réalisé les travaux d’achèvement ou que l’achèvement soit intervenu avant l’ouverture de la procédure collective de la SARL CARLTON HILLS ;

— il ne peut pas non plus lui être opposé qu’elle a déclaré sa créance au passif de la SARL CARLTON HILLS ou que celle-ci a été admise ;

— la SOCREDO dispose en outre, en garantie de la garantie d’achèvement, d’une délégation de créance consentie par la SARL CARLTON HILLS à son profit ; il ne peut être soutenu que la délégation de créance n’a pas été acceptée par les acquéreurs dès lors que ces derniers en ont reçu notification préalablement à la signature de l’acte de vente, et que celui-ci reprend les stipulations de la garantie d’achèvement ;

— il n’existe aucune connexité entre la créance que la SOCREDO détient à l’égard des acquéreurs des lots et la créance de dommages-intérêts que ceux-ci pourraient détenir à l’encontre de leur vendeur au titre du retard de livraison ; il n’y lieu en conséquence à aucune compensation entre ces deux créances ; la compensation n’a été ordonnée qu’avec la créance de la SARL CARLTON HILLS à l’égard des acquéreurs au titre du solde du prix de vente ;

— la garantie d’achèvement ne couvre pas les travaux de finition ou de réfection des malfaçons et défauts de conformité ; elle ne couvre pas non plus le retard de livraison ; il appartient à Madame X E épouse A d’établir que la SOCREDO a commis une faute à l’origine du retard de livraison ; cette preuve n’est pas rapportée, la SOCREDO démontrant le contraire ;

— aucun soutien abusif ne peut lui être reproché ; elle a seulement consenti le 17 décembre 2004 à la SARL CARLTON HILLS un découvert autorisé de 50.000.000 FCP et a déclaré à ce titre une créance de 18.503.254 FCP inférieure à ce plafond ; il n’est pas justifié Madame X E épouse A en quoi la SARL CARLTON HILLS ou les sociétés de son groupe se seraient trouvées dans une situation irrémédiablement compromise ; ces demandes sont sans rapport avec la mise en 'uvre de la garantie d’achèvement ;

— il ne peut être excipé par Madame X E épouse A à son encontre de manquements contractuels qu’elle aurait commis dans le contrôle du fonctionnement du compte centralisateur ; il n’est démontré par Madame X E épouse A aucune des fautes imputées à la banque, ni aucun des préjudices allégués ;

— il doit être payé par Madame X E épouse A entre les mains du garant le solde du prix de vente des lots acquis ; en particulier, la dernière tranche de 5 % est due, pour les acquéreurs signataires du protocole d’accord du 9 avril 2008, dès lors la remise des clefs a eu lieu et faute pour les acquéreurs de justifier avoir eux-mêmes réalisé les travaux visés par cet accord.

Par conclusions récapitulatives déposées le 14 janvier 2021, M. F C es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL CARLTON HILLS, intimé, demande à la cour d’infirmer le jugement déféré et, statuant à nouveau, de :

— débouter la SOCREDO et Madame X E épouse A de toutes leurs demandes ;

— condamner Madame X E épouse A à lui payer la somme de 975 000 FCP correspondant au solde du prix de vente devenu exigible avant l’ouverture de la procédure collective, avec intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2009 ;

— condamner in solidum la SOCREDO et Madame X E épouse A à lui payer la somme de 60.000 FCP au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

Au soutien de ses demandes, M. F C es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL CARLTON HILLS fait valoir que :

— l’achèvement de l’immeuble a rendu exigible le solde du prix de vente des lots, qui constitue une créance de la SARL CARLTON HILLS à l’égard des acquéreurs ;

— cette créance est entrée dans son patrimoine au jour de l’achèvement des dernières tranches de travaux, soit avant l’ouverture de la procédure collective, peu importe qu’une partie des fonds ait été séquestrée ;

— cette créance constitue donc un actif de la liquidation judiciaire de la SARL CARLTON HILLS qu’il appartient à son liquidateur de recouvrer en vue de sa répartition entre tous les créanciers ;

— l’ouverture de la procédure collective de la SARL CARLTON HILLS interdit le règlement, entre les mains du garant, des créances que celle-ci détient à l’égard des acquéreurs ;

— en déclarant au passif de la SARL CARLTON HILLS sa créance au titre des sommes qu’elle a

payées en exécution de la garantie d’achèvement, la SOCREDO a choisi de soumettre la fixation et le recouvrement de celle-ci à la compétence du juge commissaire ; elle a renoncé à en poursuivre le paiement directement à l’encontre des acquéreurs ;

— la SOCREDO ne peut se prévaloir de la délégation par la SARL CARLTON HILLS du prix de vente des lots à son profit, faute d’une acceptation de celle-ci par les acquéreurs délégués ; ces derniers se sont en effet toujours opposés au règlement des soldes du prix de vente des lots entre les mains de la SOCREDO ;

— si le juge commissaire a, au terme de son ordonnance du 13 mars 2015, constaté un lien de connexité entre les créances des acquéreurs à l’égard de la SARL CARLTON HILLS au titre de l’indemnisation des retards de livraison et celles de la SARL CARLTON HILLS à l’égard des acquéreurs au titre des soldes du prix de vente des lots, il n’a ordonné aucune compensation ; c’est donc bien la totalité des sommes séquestrées ou restant à régler par les acquéreurs qui doivent revenir au liquidateur judiciaire.

Pour un plus ample exposé des faits de la cause, des procédures, des prétentions et moyens dont la Cour est saisie, il est renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions d’appel des parties

MOTIFS DE LA DECISION :

I. Sur le fond :

1. Sur les appels formés par Madame X E épouse A et M. C es qualité de liquidateur de la SARL CARLTON HILLS : examen des demandes concurrentes de la SOCREDO et de M. C es qualité sur le solde du prix de vente :

La vente d’immeubles à construire est régie en H française par les articles 1601-1 à 1601-4 du code civil étendus sur ce territoire par l’ordonnance n°98-774 du 2 septembre 1998, et par les dispositions du code de la construction et de l’habitation visées aux articles L.662-1 à L.662-2 relatifs aux dispositions applicables en H française pour la partie législative (issus de la même ordonnance), et à l’article R.662-1 pour la partie réglementaire (issus du décret n°2000-1227 du 13 décembre 2000).

Selon l’article 1601-3 du code civil : « La vente en l’état futur d’achèvement est le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution ; l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux.

Le vendeur conserve les pouvoirs du maître de l’ouvrage jusqu’à la réception des travaux ».

Selon l’article L.261-11 du code de la construction et de l’habitation dans sa rédaction applicable en H française « Le contrat doit être conclu par acte authentique et préciser : d) lorsqu’il revêt la forme prévue à l’article 1601-3 du code civil, reproduit à l’article L.261-3 du présent code, la garantie de l’achèvement de l’immeuble ou du remboursement des versements effectués en cas de résolution du contrat à défaut d’achèvement ».

L’article R.261-21 du même code dispose :

« La garantie d’achèvement donnée par les établissements indiqués à l’article R.261-17 prend la forme :

a) Soit d’une ouverture de crédit par laquelle celui qui l’a consentie s’oblige à avancer au vendeur ou

à payer pour son compte les sommes nécessaires à l’achèvement de l’immeuble.

Cette convention doit stipuler au profit de l’acquéreur ou sous-acquéreur le droit d’en exiger l’exécution ;

b) Soit d’une convention de cautionnement aux termes de laquelle la caution s’oblige envers l’acquéreur, solidairement avec le vendeur, à payer les sommes nécessaires à l’achèvement de l’immeuble.

Les versements effectués par les établissements garants au titre des a et b ci-dessus sont réputés faits dans l’intérêt de la masse des créanciers ».

Par ailleurs, selon les dispositions de l’article R.261-14, le paiement du prix par l’acquéreur ne peut excéder au total 35 % du prix à l’achèvement des fondations, 70 % à la mise hors d’eau, et 95 % à l’achèvement de l’immeuble, le solde étant payable lors de la mise du local à la disposition de l’acquéreur. Il peut être consigné en cas de contestation sur la conformité de l’immeuble avec les prévisions du contrat.

En l’espèce, suivant acte sous seing privé en date du 17 décembre 2014, la SOCREDO a consenti à la SARL CARLTON HILLS une garantie d’achèvement de l’immeuble, conformément à l’article R.261-21 b susvisé.

Ce contrat stipule en son article 1er intitulé « Stipulation de cautionnement solidaire en faveur des acquéreurs » :

« A la demande du client (stipulant), la banque s’engage à titre de caution solidaire, envers les acquéreurs des lots à usage d’habitation ou à usage d’habitation et professionnel, composant l’ensemble immobilier ci-dessus désigné, et ce, conformément à l’article R 261-21 b du code de la construction et de l’habitation. En conséquence, la banque se trouve, en vertu de la présente stipulation pour autrui, obligée envers chaque acquéreur à payer les sommes nécessaires à l’achèvement de l’immeuble tel que défini par le Code de la construction et de l’habitation, à l’exclusion de toutes autres sommes résultant d’un défaut de conformité, de malfaçons ou du retard dans l’achèvement de l’immeuble (…) ».

L’acte authentique de vente mentionne que : « Aux termes de l’acte sous seing privé en date du 17 décembre 2004, la Banque SOCREDO s’est engagée solidairement avec le Vendeur, à payer pour son compte les sommes nécessaires à l’achèvement des biens et droits immobiliers vendus et ce jusqu’à leur achèvement, et ce conformément aux dispositions de l’article R261-21 b) du code de la construction et de l’habitation ».

Si l’engagement de cautionnement comporte une stipulation pour autrui qui a pris effet par l’acceptation de l’acquéreur dans l’acte de vente, cette stipulation pour autrui a pour seul effet de permettre à l’acquéreur de déclencher lui-même, en qualité de bénéficiaire, la garantie bancaire.

En revanche, dans un tel mécanisme, la banque par le seul effet de la mise en 'uvre de cette garantie et la prise en charge du financement de la fin des travaux, jusqu’à leur achèvement, dispose d’un recours direct contre l’acquéreur pour obtenir le remboursement des sommes déboursées.

Les parties ne contestent pas que la garantie d’achèvement a été mise en 'uvre à la suite de la défaillance de la société CARLTON HILLS, et qu’elle a été exécutée par la SOCREDO, à hauteur d’une somme de 188.210.321 FCP au titre de la garantie d’achèvement des travaux outre celle de 5.973.000 FCP (frais d’expertise), correspondant aux créances déclarées par la SOCREDO dans le cadre de la procédure collective du constructeur.

L’article R.261-24 du code de la construction et de l’habitation dans sa rédaction applicable en H française dispose : « La garantie d’achèvement ou de remboursement prend fin à l’achèvement de l’immeuble. Cet achèvement résulte soit de la déclaration certifiée par un homme de l’art, (remplacé, art. R.662-1) « prévue par les règles applicables localement relatives à la déclaration d’achèvement des travaux », soit de la constatation par une personne désignée dans les conditions prévues par l’article R. 261-2 ».

Les parties ne contestent pas que l’achèvement de l’immeuble au sens des dispositions de ce texte et de celles de l’article R.261-1 et R.261-14 du code de la construction et de l’habitation, rendant exigible l’avant dernière tranche de 15 %, résulte de l'« attestation d’achèvement » qui a été établie par Monsieur I J le 30 avril 2009.

De même, bien qu’elles n’en précisent pas la date, elles ne contestent pas non plus la prise de possession des lots par Madame X E épouse A, rendant également exigible la dernière tranche de 5 %.

M. C es qualité et la SOCREDO revendiquent tous deux le paiement du solde du prix de vente correspondant aux deux dernières tranches.

Le droit reconnu au garant qui a exécuté la garantie d’achèvement, de recouvrer contre l’acquéreur le solde du prix de vente, est admis depuis un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 7 novembre 2007 (pourvoi n°05-15.515).

En effet la cour de cassation juge que : « (') le garant d’achèvement d’une construction vendue en l’état futur d’achèvement prévu par l’article R.261-21 du code de la construction et de l’habitation, qui achève ou fait achever en les payant les travaux abandonnés par le constructeur défaillant, est seul fondé à exiger des acquéreurs le solde du paiement du prix de vente encore éventuellement dû par ces derniers, le constructeur en procédure collective n’étant titulaire d’aucune créance à ce titre contre l’acquéreur ».

C’est vainement que Madame X E épouse A et Maître C es qualité soutiennent que cette jurisprudence n’est pas transposable à l’espèce pour trancher une situation dans laquelle le vendeur avait été placé en liquidation judiciaire avant l’achèvement des travaux.

En effet, seul le garant possède une créance sur le prix de vente encore détenu par les acquéreurs dès lors qu’il a exécuté ses obligations. Cette créance n’existe plus dans le patrimoine du vendeur. Ainsi, si le vendeur est placé en liquidation judiciaire avant l’achèvement des travaux, le solde du prix n’est pas exigible à cette date et ne peut donc constituer une créance du constructeur entrée dans son patrimoine. Mais la situation est encore plus nette si l’achèvement des travaux intervient avant son placement en redressement judiciaire, dès lors que le garant d’achèvement à achever ou fait achever les travaux abandonnés par le constructeur défaillant, puisque la créance sur le prix de vente encore détenu par les acquéreurs est sortie du patrimoine du constructeur défaillant pour entrer dans celui du garant de manière définitive.

Il est donc indifférent que les ouvrages nécessaires à l’achèvement aient été réalisés avant le placement en redressement judiciaire du constructeur, ou postérieurement à celui-ci. En l’espèce, la créance sur les acquéreurs est sortie du patrimoine de la SARL CARLTON HILLS avant son placement en redressement judiciaire et ne peut constituer un actif de la liquidation, ni empêcher pour ce motif le règlement entre les mains de la SOCREDO du paiement des dernières tranches, créances que la SARL CARLTON HILLS ne détient pas à l’égard de Madame X E épouse A.

Il est également indifférent que les travaux aient été réalisés par le garant d’achèvement, ses filiales, ou seulement financés par lui. C’est l’achèvement, quels que soient les moyens mis en 'uvre pour y

parvenir, qui fait naître la créance du garant sur le solde du prix, sous réserve, quant à l’exigibilité de celle-ci, du respect de la grille des paiements prévue à l’article R.261-14 du code de la construction et de l’habitation.

Par ailleurs, la cour relève que l’ordonnance n°2013-890 du 3 octobre 2013 complétée par la loi n°2018-1021 du 23 novembre 2018 est venue insérer dans le code de la construction et de l’habitation l’article L.261-10-1 qui dispose désormais clairement en son alinéa 4 que : « Lorsque sa garantie est mise en 'uvre, le garant financier d’achèvement de l’immeuble est seul fondé à exiger de l’acquéreur le paiement du solde du prix de vente, même si le vendeur fait l’objet d’une procédure au titre du livre VI du code de commerce » ».

Ces dispositions ont bien pour but de permettre au garant, qui a exécuté la garantie et payé les ouvrages nécessaires à l’achèvement de l’immeuble, de recevoir des acquéreurs le paiement direct des sommes dues par eux au titre de la vente, quand bien même le constructeur serait soumis à une procédure collective. A fortiori si l’intervention du garant a permis l’achèvement de l’immeuble avant l’ouverture de la procédure collective du vendeur.

Si ce dernier texte n’a pas été rendu applicable en H française, cette disposition nouvelle est dans la continuité de la solution jurisprudentielle citée ci-dessus, laquelle trouve donc à s’appliquer.

C’est vainement en outre que Madame X E épouse A et Maître C excipent des dispositions de l’article 8 intitulé « garanties » de la garantie d’achèvement de l’immeuble du 17 décembre 2014 selon lesquelles « la SARL CARLTON HILLS délègue conditionnellement, sur le fondement de l’article 1275 du code civil, les acquéreurs des lots de la résidence CARLTON HILLS à la banque SOCREDO pour le paiement qu’elle devra à la banque SOCREDO au titre de la présente garantie d’achèvement mais dans la limite des sommes que les acquéreurs pourraient devoir à la SARL CARLTON HILLS » et soutiennent qu’aucune délégation de créance ne leur est opposable à défaut d’acceptation.

En effet, aucune délégation de créance n’a vocation à intervenir en l’espèce, dès lors que les droits du garant sur le prix de vente ne découlent pas de la mise en 'uvre de garanties contractuelles, mais bien de l’achèvement de l’immeuble qui, lorsqu’il est réalisé, ouvre droit au garant et à lui seul, en application des dispositions de l’article R.261-21 du code de la construction et de l’habitation, de percevoir le solde du prix de vente restant dû.

Enfin, la garantie d’achèvement n’est pas la fourniture d’une simple caution ordinaire dès lors que le garant, qui a financé l’achèvement de l’immeuble, exécute sa propre dette et non celle d’autrui.

Même souscripteur d’une garantie autonome, le garant peut également exercer un recours subrogatoire contre le constructeur, débiteur garanti.

Le garant d’achèvement qui a exécuté son obligation devient donc créancier du donneur d’ordre faisant l’objet d’une procédure collective. Il est en conséquence tenu de déclarer sa créance au passif de celui-ci.

Dans ces conditions, il ne peut donc être reproché à la SOCREDO d’avoir déclaré sa créance au passif de la SARL CARLTON HILLS, ni soutenu que la SOCREDO aurait, ce faisant, renoncé à poursuivre le recouvrement de sa créance au titre du solde du prix de vente. D’ailleurs les déclarations de créances formées par la SOCREDO comportent la précision suivante : « La banque SOCREDO fait remarquer qu’elle est seule fondée à exiger des acquéreurs le paiement du solde du prix de vente (…) ».

L’admission définitive de cette créance au passif du vendeur n’interdit pas au garant de poursuivre le paiement entre ses mains de la créance qu’il détient à l’encontre des acquéreurs.

Il résulte de ce qui précède que la SARL CARLTON HILLS n’est titulaire d’aucune créance relative au solde du prix de vente à l’égard de Madame X E épouse A. Seule la SOCREDO est fondée à recouvrer une telle créance.

S’agissant de la dernière tranche égale à 5 % du prix de vente :

Il est contesté par Madame X E épouse A être redevable de la dernière tranche du prix de vente payable à la livraison au motif que le protocole d’accord du 15 avril 2008 stipule une compensation entre les sommes dues à ce titre et les préjudices éventuellement subis par les acquéreurs.

Au demeurant, le protocole d’accord signé le 9 avril 2008 stipule que « la dernière tranche de 5% reste pour le moment en suspens jusqu’à la remise des clés et après examen des déductions éventuellement à faire suite à des travaux ayant dû être réalisés directement par certains propriétaires afin de pouvoir occuper leur appartement (les factures de ces travaux devront être fournies acquittées et correspondre exclusivement à des ouvrages dus par le maître de l’ouvrage, et avec des prix identiques à ceux prévus dans les marchés d’entreprise précédents) ou avec déduction des préjudices éventuellement subis. »

Or, non seulement cette stipulation figure dans un article 7 intitulé «obligation des acquéreurs», mais encore le protocole attribue de manière claire les obligations imposées aux signataires puisqu’il s’agit selon son article 1 de « hâter la reprise du chantier en vue de l’achèvement du programme immobilier [']établir un processus contractuel destiné à fournir au PROMOTEUR le financement nécessaire à l’achèvement du chantier de sorte qu’il soit très rapidement en état d’être livré ' dans le cadre de la GARANTIE EXTRINSEQUE D’ACHEVEMENT ». Par conséquent, la SOCREDO est tenue du financement et la SARL CARLTON HILLS des travaux, de sorte que s’il peut être recherché la responsabilité de la Banque dans le retard dans l’exécution de son obligation de financement, le retard dans l’exécution des travaux ne peut être imputé qu’au promoteur, ce que prévoit précisément la loi.

En outre, dans ces dispositions contractuelles qui fixent des conditions différentes des règles, pourtant impératives, de l’article R. 261-14 alinéa 2 du code de la construction et de l’habitation sur le paiement du solde du prix à la livraison, entendue comme le moment où le vendeur a mis les clés de la partie de l’immeuble vendu à la disposition de l’acquéreur, il est évoqué une compensation avec des préjudices éventuellement subis, qui font l’objet de développement ultérieurs au titre des demandes reconventionnelles de Madame X E épouse A.

De plus, ce moyen ne peut prospérer, Madame X E épouse A se prévalant de ce protocole pour dire que ce solde n’est pas dû, sans même répondre aux conditions énoncées et rappelées ci-dessus, faute de produire les éléments démontrant avoir eu à réaliser des travaux pour occuper le bien immobilier, les factures de ces travaux, la démonstration de ce qu’ils étaient dus par le maître d’ouvrage et avec des prix identiques que ceux prévus dans les marchés d’entreprises précédents.

Le moyen suivant soutenu par Madame X E épouse A résulte de ce que par une ordonnance en date du 13 mars 2015, le juge commissaire au redressement judiciaire de la SARL CARLTON HILLS a ordonné la compensation entre la dernière tranche du prix de vente et une créance de même montant correspondant au retard de livraison subi, ce qui emporterait, selon ce raisonnement, extinction de la dette.

L’ordonnance du juge commissaire rendue le 13 mars 2015 est ainsi libellée:

« Attendu que Madame X E épouse A ['] a déclaré une créance de 1 440 000 FCP à titre chirographaire au passif de la SARL CARLTON HILLS.

Qu’aucun élément ne vient justifier la créance dont se prévaut Madame X E épouse A ainsi que le souligne le courrier du représentant des créanciers.

Qu’il n’est cependant pas contestable que les acquéreurs de lots en l’état futur d’achèvement ont subi des dommages du fait de la livraison tardive de l’immeuble ; qu’il n’apparaît dès lors pas inéquitable d’admettre la créance à concurrence de la dernière tranche de 5 % payable à la livraison des lots (').

Qu’au vu de ces éléments, il convient de prononcer le rejet de la créance pour un montant de 465 000 FCP et d’admettre la somme de 975 000 FCP à titre chirographaire.

Que le lien de connexité existant entre la créance ainsi admise et le solde du prix de vente des lots (') autorise la compensation de la somme de 975 000 FCP sur la somme de 975 000 FCP restant due par Madame X E épouse A ».

Mais aucune compensation n’a en définitive été ordonnée au dispositif de la décision puisque la créance de Madame X E épouse A au titre du retard de livraison est admise au passif de la société CARLTON HILLS pour la somme de 975 000 FCP. Elle figure sur l’état des créances annexé à l’ordonnance qui reprend les créances admises.

Ainsi, il ne peut être soutenu par Madame X E épouse A que la dernière tranche du prix de vente a été payée par compensation.

De plus, une confusion est opérée par Madame X E épouse A entre les créanciers de l’obligation de paiement résultant du préjudice allégué, l’imputant à la SARL CARLTON HILLS dans le cadre de procédure collective et à la SOCREDO dans le cadre du présent litige.

En effet, la garantie d’achèvement ne couvre pas les pénalités ou indemnités du fait du retard dans l’achèvement de l’immeuble qui sont imputables au promoteur. Le garant n’assume aucun engagement sur le plan du délai de réalisation de l’immeuble. Il répond seulement du retard de livraison qui lui est, le cas échéant, imputable, au titre de son propre retard à remplir ses obligations financières.

Si l’admission définitive d’une créance indemnitaire liée au retard de livraison au passif de la SARL CARLTON HILLS établit la matérialité de ce retard de livraison et du préjudice qui en a découlé, elle n’établit en rien que ce retard de livraison soit imputable à un manquement de la SOCREDO.

En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a condamné Madame X E épouse A à verser à la SOCREDO la somme de 975 000 FCP sur le compte centralisateur n°504658 820 58 ouvert en ses livres.

2. Sur la mise en cause par Madame X E épouse A de la responsabilité de la SOCREDO :

— sur la responsabilité de la SOCREDO au titre d’un soutien abusif de la SARL CARLTON HILLS :

La responsabilité d’un banquier peut être engagée par son client ou les créanciers de celui-ci pour lui avoir accordé un crédit alors que sa situation était irrémédiablement compromise. Il faut alors démontrer que la situation était irrémédiablement compromise, et que le banquier avait connaissance de la situation, ou qu’il l’ignorait de façon fautive.

La responsabilité du banquier peut aussi être engagée pour avoir octroyé des crédits excessifs ou ruineux, lesquels s’entendent de concours dont la charge financière, au regard des facultés de remboursement ou des perspectives d’avenir de l’entreprise, rendait la défaillance de celle-ci

inéluctable.

En l’espèce, il ne peut se déduire, ni de la jonction des procédures de liquidation judiciaire de la SNC HH PROMOTION AND CO, de la SARL ATEHI et de la société CARLTON HILLS, ni de l’extension de la procédure de liquidation de celles-ci à d’autres sociétés du groupe B, prononcées par jugement du 28 août 2011, ni des déclarations de créances de la banque au passif de ces sociétés, ni des comptes de ces sociétés tels qu’ils sont produits, dans le fonctionnement desquels la SOCREDO n’avait pas à s’immiscer, ni de ce que le compte de la société CARLTON HILLS n’a fonctionné qu’en position débitrice, que, comme soutenu par Madame X E épouse A sans le démontrer, la situation de ce groupe était obérée avant même la commercialisation du programme immobilier en cause, et que la SOCREDO le savait ou aurait dû le savoir.

Il n’est pas plus prouvé par Madame X E épouse A que la SARL CARLTON HILLS aurait financé un autre programme avec le financement obtenu pour celui de la résidence CARLTON HILLS, pas plus que la mise en place d’une cavalerie, allégations de pur fait qui ne sont pas démontrées.

Par ailleurs, il résulte des pièces du dossier que la SOCREDO a, par acte sous seing privé du 17 décembre 2004, accordé à la société CARLTON HILLS une autorisation à découvert sur le compte à vue n°50465800017 pour un montant de 50.000.000 FCP et qu’elle a déclaré au passif de ladite société, au titre du solde débiteur de ce compte, une créance de 18.503.254 FCP.

Il ne peut être considéré que la SOCREDO a, en accordant ce seul découvert, abusivement soutenu une activité ruineuse.

En définitive, il n’est pas démontré par Madame X E épouse A que la SOCREDO a commis une faute dans l’octroi de ses concours ou de sa garantie d’achèvement.

La responsabilité de la SOCREDO n’étant pas engagée, les demandes de dommages-intérêts présentées sur ce fondement par Madame X E épouse A ont été logiquement rejetées et la décision du tribunal sera confirmée sur ce point.

— sur la responsabilité de la SOCREDO fondée sur un défaut de contrôle du compte centralisateur :

Dans l’hypothèse où la garantie financière d’achèvement de l’immeuble résulte de l’existence de conditions propres à l’opération reposant sur la justification d’un certain financement de l’opération (garantie d’achèvement dite intrinsèque), la loi impose le recours à un compte centralisateur propre à l’opération immobilière en cause (articles R.261-18 et R.261-18-1 du code de la construction et de l’habitation, non étendus en H française, et depuis abrogés), sur lequel doivent être versés tous les paiements faits par les acquéreurs, et qui ne peut être affecté qu’au financement des travaux.

Dans cette hypothèse, le financement de l’immeuble assuré par les ventes concourt à la garantie.

Lorsque la garantie financière de l’immeuble résulte d’une garantie extrinsèque d’achèvement, il n’existe aucune obligation légale. En effet, la protection des acquéreurs est assurée par la seule garantie d’achèvement extrinsèque consentie par le banquier.

C’est donc le banquier qui, en pratique, impose le recours à un tel compte, et prend le soin en outre d’imposer au promoteur un droit de contrôle et de surveillance technique.

Tel est le cas en l’espèce. En effet, l’article 2 intitulé « centralisation et contrôle du financement de la construction » de la garantie d’achèvement de l’immeuble du 17 décembre 2014 stipule : « En vue d’assurer la centralisation et le contrôle du financement des travaux, un compte est ouvert au nom du

client chez la banque, sous le n°504658 820 58. La banque pourra à tout moment : – prendre connaissance de la comptabilité du client, – se faire communiquer tous renseignements qu’elle jugera utile, – vérifier l’exactitude des justifications fournies sur la situation des travaux et surveiller sur place leur avancement ».

Il résulte de ce rappel et des dispositions contractuelles précitées que le contrôle du compte centralisateur par le banquier et de l’état d’avancement des travaux n’est stipulé que dans le seul intérêt de ce dernier. Il ne constitue pas une mesure de protection des acquéreurs, mais une garantie pour le banquier de sa propre garantie.

La SOCREDO, qui peut choisir d’exercer ou non ce contrôle, ne s’est engagée à l’égard des acquéreurs, pas plus qu’à l’égard du promoteur, à aucune obligation à cet égard.

Elle n’a pas manqué non plus à son devoir d’information à l’égard des acquéreurs, à qui il a été clairement indiqué, par la reproduction des stipulations de la garantie d’achèvement dans l’acte de vente, que le contrôle du compte centralisateur par la banque constituait une simple faculté.

Par ailleurs, elle n’avait pas à s’immiscer dans le fonctionnement des comptes de la SARL CARTON HILLS et ceux des autres sociétés du groupe HIRSON, sans excéder ses droits et obligations.

Au demeurant, contrairement à ce qui est indiqué par Madame X E épouse A, aucun chéquier n’a été délivré sur le compte centralisateur, à partir duquel n’ont été émis que des virements, et les chèques invoqués ont été émis depuis le compte à vue de la SARL CARLTON HILLS, ainsi que cela ressort des pièces versées au débat. Par ailleurs, comme développé précédemment, la démonstration de ce que le financement d’un autre programme a été réalisé avec les fonds dévolus à la construction de la résidence CARLTON HILLS n’est pas étayée par des éléments probants par Madame X E épouse A.

La recherche de sa responsabilité au titre d’un défaut de contrôle de fonctionnement du compte n’est donc pas fondée. Au surplus, il n’est justifié d’aucun préjudice par Madame X E épouse A en lien avec le défaut de contrôle allégué, alors que la SOCREDO a rempli par ailleurs l’obligation d’achèvement de l’immeuble à laquelle elle était tenue. La décision du tribunal qui a rejeté ses demandes sera là aussi confirmée.

— sur la responsabilité de la SOCREDO fondée sur le retard dans la réalisation des travaux d’achèvement :

En cas de retard de livraison, si la constatation de l’achèvement de l’immeuble dans les conditions de l’article R.261-24 du code de la construction et de l’habitation met fin à la garantie du même nom, elle ne supprime pas la responsabilité du garant si ce retard tient à son propre retard à remplir les obligations financières lui incombant.

Selon l’article R.261-24 susvisé dans sa rédaction applicable en H française : « La garantie financière d’achèvement (') prend fin à l’achèvement de l’immeuble, tel que défini à l’article R.261-1. Cet achèvement résulte de la constatation qui en est faite soit par une personne désignée dans les conditions prévues à l’article R.261-2, soit par un organisme de contrôle indépendant ou un homme de l’art. Lorsque le vendeur assure lui-même la maîtrise d''uvre, la constatation est faite par un organisme de contrôle indépendant (') ».

L’article R.261-1 prévoit que « L’immeuble vendu (') en l’état futur d’achèvement est réputé achevé au sens de l’article 1601-2 du code civil, reproduit à l’article L.261-2 du présent code, et de l’article L.261-11 du présent code lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d’équipement qui sont indispensables à l’utilisation, conformément à sa destination, de l’immeuble faisant l’objet du contrat ('). Pour l’appréciation de cet achèvement, les défauts de conformité avec les

prévisions du contrat ne sont pas pris en considération lorsqu’ils n’ont pas un caractère substantiel, ni les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages ci-dessus précisés impropres à leur utilisation (') ».

L’acte de vente reprend ces dispositions.

L’engagement du garant ne porte que sur le financement réel de l’immeuble quelles que soient les raisons des différences par rapport aux prévisions. Cet engagement n’est pas et ne peut être plafonné. Le garant doit l’achèvement de l’immeuble à concurrence du coût définitif des dépenses du programme tel que décrit à l’occasion de la conclusion du contrat stipulant la garantie et donc le financement des travaux conformes au permis de construire. Néanmoins, en application des dispositions susvisées, la garantie ne porte que sur le financement de l’achèvement de l’immeuble, et seulement sur l’achèvement au sens de l’article R.261-1 susvisé. Ainsi, la garantie ne concerne pas les travaux de reprise des défauts de conformité qui n’ont pas un caractère substantiel, ou ceux nécessaires à la réfection des malfaçons qui n’auront pas fait obstacle à la constatation de l’achèvement au sens de l’article précité. Elle ne concerne pas non plus les travaux de parachèvement des lots vendus, qui sont nécessaires à la livraison mais non à l’achèvement de l’immeuble. Enfin, les travaux de parachèvement des parties communes, qui sont exclus du délai de livraison contractuel, sont également nécessairement exclus de la garantie d’achèvement (chapitre III paragraphe 6 « obligation de parachèvement » de l’acte de vente).

Ainsi, lorsque la garantie d’achèvement porte sur un appartement situé dans un immeuble en copropriété, la jurisprudence établit que l’appartement vendu doit être alimenté en eau, en gaz et s’il y a lieu et en électricité, que soient installés les éléments d’équipement indispensables à son utilisation (salle-de-bains, cuisine, sanitaires, éclairage, chauffage etc') et qu’il soit normalement accessible, à savoir que les escaliers doivent être utilisables, les ascenseurs en état de fonctionnement, et les parties communes éclairées. En revanche, il est admis que l’aménagement des parties communes ou des espaces communs et d’une façon générale les abords de l’immeuble ne soient pas terminés, à condition que l’accès normal aux locaux vendus soit préservé. Ainsi, l’engagement du garant se distingue de l’obligation de délivrance du vendeur, et s’apprécie en termes d’habitabilité de l’immeuble, autorisant les acquéreurs à s’y installer, en bénéficiant des équipements et aménagements indispensables à cette occupation, dans le respect des normes habituelles de confort et de sécurité, mais sans que soient garanties les finitions de détail, non indispensables à l’habitation.

Il appartient donc à Madame X E épouse A de démontrer que la SOCREDO a tardé dans la mise en 'uvre de la garantie d’achèvement, ce qui implique qu’elle démontre non un retard dans l’achèvement lui-même, mais un retard dans le financement de cet achèvement. En effet, la garantie d’achèvement n’a pour objet que le versement des sommes nécessaires à l’achèvement. La SOCREDO n’a pas l’obligation de se substituer au vendeur maître de l’ouvrage, même en cas de carence de celui-ci. Le maître de l’ouvrage reste chargé de la conduite des opérations nécessaires à l’achèvement. En outre, le retard de financement porte sur des éléments entrant dans le champ de la garantie doit être démontré par Madame X E épouse A.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la garantie d’achèvement a été mise en 'uvre, à l’initiative d’un acquéreur, fin juin 2007, le délai de livraison contractuel étant expiré depuis le 31 décembre 2006.

Aux termes de son premier rapport en date du 26 février 2008, l’expert WEIMANN relève que « fin juillet 2007, suite à (la mise en 'uvre de sa garantie), la SOCREDO a accepté de faire exécuter de suite certains travaux indispensables pour arriver à un stade pouvant être considéré comme achevé ».

Une attestation d’achèvement a été établie le 7 septembre 2007 par le cabinet G H.

Contrairement à ce qui est soutenu par Madame X E épouse A, il ne ressort d’aucune pièce du dossier que la SOCREDO aurait fait pression sur le cabinet G

H pour que celui-ci établisse l’attestation du 7 septembre 2007.

Cette attestation, qui ne porte que sur les appartements, et n’est pas de nature à établir la constatation de l’achèvement de l’immeuble, a été contestée par plusieurs acquéreurs, conduisant à la désignation, en référé, de l’expert WEIMANN avec pour mission de « dire si l’immeuble était achevé et en état d’être livré, et décrire avec précision les travaux relevant de l’achèvement et ceux relevant de la finition, d’en chiffrer respectivement le coût ».

Dans son rapport du 26 février 2008, l’expert relève que la SOCREDO a conclu diverses conventions (G, VERITAS) pour continuer les missions confiées initialement par le promoteur, ainsi qu’avec les entreprises, note qu’en dépit de son intervention certains travaux dont elle a fait dresser la liste par le cabinet G n’ont finalement pas été entièrement réalisés, conclut qu’elle a « accepté d’honorer ses engagements » et qu’ « elle demande, avec raison, une mise à jour du tableau des coûts estimatifs G (dans le cadre du rapport préliminaire du 8 février 2008) », ce que l’expert admet comme étant « absolument indispensable ».

Par conséquent, aucun manquement ni retard dans le financement des travaux réalisés à ce stade n’est établit par Madame X E épouse A.

Les travaux à réaliser au 26 février 2008, mentionnés dans le rapport de l’expert, d’un coût estimé à 65.724.491 FCP, dont 55.192.491 FCP « au titre des travaux d’achèvement plus un minimum de finitions indispensables », portent à la fois, selon un tableau annexé, sur les parties communes, à savoir, notamment, les équipements de sécurité, les ascenseurs, et sur les parties privatives, comme la sécurisation des terrasses et des balcons dans les appartements. Mais l’expert considère comme non achevés, notamment, la pose du digicode d’accès au parking, le garde-corps piscine, plage et escalier accès piscine, l’escalier panoramique et l’escalier accès

piscine, des menuiseries aluminium à finir/fenêtres escalier arrière, le câblage OPT, dans le patio, des crépis sur les niveaux du RDC à refaire, des finitions enduit et peinture sous l’escalier mécanique, des finitions dans les coursives ou les escaliers de secours, la salle de sport à aménager et climatiser, la pose de la numérotation des appartements et services, les peintures intérieures des parties communes et de certaines parties privatives, les peintures des façades parties communes, des remblais et murets (voie d’accès patio et piscine), les crédences cuisine et pare-douches des T3 et T1 à poser.

L’expert n’opère ainsi aucune distinction dans son évaluation entre les travaux d’achèvement, à la charge du garant, et les travaux de finition, qui sont hors garantie.

Aux termes d’un courrier en date du 25 février 2008, la société G H a fait valoir auprès de l’expert que de nombreux travaux ainsi énumérés font partie des finitions ou malfaçons à reprendre, d’autres travaux ne font pas partie ou des marchés signés ou des travaux dus par le promoteur auprès des propriétaires. D’autres encore font partie des travaux exécutés bien avant la date du 26 juin 2007 et ne peuvent passer en achèvement puisque les sommes réclamées font partie d’arriérés. D’autres prestations sont déjà payées et en attente d’ordre de service. La station d’épuration, les ascenseurs, les éclairages des parties communes sont tous en fonction et au service des occupants. La société G H a contesté la somme de 66.724.491 FCP restant à payer au titre des travaux dus pour l’achèvement.

Le protocole d’accord du 9 avril 2008 reprend la liste des travaux à réaliser au 26 février 2008, qui ne sont pas tous couverts par la garantie d’achèvement. De nombreux travaux ainsi répertoriés sont donc sans lien avec la sécurité et l’habitabilité des parties privatives et communes et n’étaient en conséquence pas susceptibles d’être couverts par la garantie d’achèvement. La SOCREDO s’est néanmoins engagée à les financer dans le cadre de cet accord.

Ce protocole prévoyait une durée des travaux de quatre mois, soit une fin des travaux au mois d’août 2008. Cependant ce protocole évoque des délais « prévisionnels », non contraignant faute de sanction prévue en cas de non-respect, et il résulte à la fois des dispositions légales susvisées que des conditions de l’article 7 du protocole précédemment détaillées et analysées, que la SOCREDO ne peut être tenue responsable d’éventuels retards de travaux jusqu’à la livraison du bien, Madame X E épouse A ne satisfaisant ni aux obligations légales, ni aux stipulations contractuelles imposant d’apporter la preuve, pièces à l’appui, des retards pour pouvoir s’en prévaloir.

En effet, si, comme indiqué par Madame X E épouse A, la suite des événements a été émaillée de « constantes polémiques sur la qualification des travaux restant à engager », il résulte des éléments de la procédure que :

— les retards ne sont pas au premier chef imputables à la SOCREDO, l’expert pointant la responsabilité des autres intervenants (cf. note d’information du 16 décembre 2008),

— au mois de février 2009, la SOCREDO en était encore à devoir refuser le financement de travaux listés par l’expert le 19 février 2009 pour un montant de 64.729.126 FCP (cf. courrier SOCREDO du 27 février 2009) ; or, une grande partie de ces travaux n’apparaissent manifestement pas relever ni de sa garantie, ni des travaux listés dans le cadre du protocole d’accord ; ces contestations ont d’ailleurs, comme reconnu par Madame X E épouse A, conduit l’expert à établir une nouvelle «mise au point de la liste des travaux restant à réaliser »,

— l’expert n’était pas enclin à faire la part entre les travaux relevant des obligations de la SOCREDO et ceux n’en relevant pas.

En effet, l’expert indique dans un courrier du 16 décembre 2008 : « des contestations ont continué à être soulevées sur l’interprétation de l’état d’achèvement et de la bonne finition, ces problèmes sont d’autant plus étonnants qu’ils ont déjà été examinés en mars et avril (2008) lors des négociations (du protocole d’accord) et qu’entre une malfaçon ou une insuffisance d’achèvement et la finition, il y a peu de différence ».

En outre l’expert prend en compte notamment les aménagements extérieurs comme étant nécessaire pour parvenir à l’achèvement de l’immeuble alors que ces derniers sont hors garantie et hors protocole d’accord et ne peuvent être pris comme inclus dans les engagements de la SOCREDO.

Du reste, les retards imputés à la SOCREDO ne sont décrits par Madame X E épouse A que de manière globale pour l’ensemble immobilier, sans caractériser en détail ceux pour lesquels un tel retard serait démontré pour des travaux ayant causé un préjudice personnel.

Dans ces conditions, la SOCREDO était légitime à établir les comptes entre les travaux exécutés et non payés et les travaux auxquels elle était tenue d’accorder sa garantie. La preuve d’un retard qui soit imputable à des négligences ou à une mauvaise volonté de sa part n’est pas rapportée.

La SOCREDO n’avait aucune obligation de requérir la désignation d’un administrateur ad hoc. Au demeurant, les dispositions de l’article L.261-10-1 du code de la construction et de l’habitation, qui prévoient cette possibilité, ont été introduites par la loi n°2018-1021 du 23 novembre 2018, soit postérieurement aux faits de l’espèce, et n’ont pas, au surplus, été étendues en H française.

Les parties s’accordent pour reconnaître que l’attestation d’achèvement établie par l’expert J constate l’achèvement de l’immeuble au sens de l’article R.261-1 du code de la construction et de l’habitation au 30 avril 2009 et la cour au regard du contenu de cette attestation et de la qualité indéniable d’homme de l’art de l’expert le constate également.

Entre juillet 2007, date à laquelle la garantie d’achèvement a été mise en 'uvre, et cette dernière date,

il n’est établi, compte tenu des errements de l’expert, aucun retard imputable à la SOCREDO dans la mise en 'uvre de sa garantie. C’est donc de manière justifiée que le tribunal a rejeté les demandes formulées par Madame X E épouse A à ce titre et le jugement sera confirmé.

II. Sur les frais et dépens :

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de la SOCREDO les frais exposés par elle et non compris dans les dépens. La décision en ce sens du tribunal sera confirmée, Madame X E épouse A et M. C es qualité sont déboutés de leurs demandes à ce titre, et Madame X E épouse A condamnée à payer à la SOCREDO la somme de 150.000 FCP sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la H française pour les frais non compris dans les dépens engagés en appel.

Aux termes de l’article 406 du code de procédure civile de la H française : 'Toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, sauf circonstance particulière résultant de l’intérêt ou de la faute d’une autre partie'.

En conséquence, en l’absence au cas présent d’une telle circonstance particulière, la décision du tribunal sera confirmée sur ce point, et Madame X E épouse A sera condamnée aux dépens de l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant par mise à disposition, publiquement, contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort ;

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement n°552 (RG n°10/00633) en date du 25 septembre 2017 du Tribunal civil de première instance de Papeete ;

Y ajoutant :

CONDAMNE Madame X E épouse A à payer à la SAEM banque SOCREDO une somme de 150 000 FCP (cent cinquante mille francs pacifique) au titre des frais de procédure sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la H française ;

DEBOUTE Madame X E épouse A et M. F C es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL CARLTON HILLS de leurs demandes au titre de l’article 407 du code de procédure civile de la H française .

CONDAMNE Madame X E épouse A aux entiers dépens.

Prononcé à Papeete, le 25 novembre 2021.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. SUHAS-TEVERO signé : K. SEKKAKI