COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

5^e Chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 25 JANVIER 2018

N° RG 17/03339

AFFAIRE :

M LE X

C/

SAS CERNER FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 12 Mars 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

Section : Encadrement

N° RG : 11/00407

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Laura GROSSET BRAUER

M^e Tamar LOUBATON

Copies certifiées conformes délivrées à :

M LE X

SAS CERNER FRANCE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT CINQ JANVIER DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur M LE X

[…]

[…]

comparant en personne, assisté de M^e Laura GROSSET BRAUER, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0706

APPELANT

****************

SAS CERNER FRANCE

[…]

[…]

représentée par M^e Tamar LOUBATON, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2221

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Novembre 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller chargé(e) d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :

Monsieur Olivier FOURMY, Président,

Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller,

Madame Sylvie CACHET, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur C D,

Suivant contrat à durée indéterminée du 1^er juillet 2008, à effet du 14 juillet 2008, M. M Le X a été engagé par la société Cerner France (ci-après Cerner ou la Société) en qualité de consultant support, statut cadre, niveau 2.2, coefficient 130 pour un salaire de 45 000 euros par an correspondant à 217 jours travaillés.

La société a pour activité principale le développement et la mise en 'uvre de solutions transversales, dans la rationalisation des processus axés sur le dossier médical et sur la gestion administrative du patient dans les établissements de soins. Elle emploie plus de 11 salariés et applique la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils, sociétés de conseil dite SYNTEC.

Le 10 avril 2009, la Société a notifié à M. Le X un avertissement au motif, notamment, qu’il aurait proposé à un client une offre qui n’était plus d’actualité.

Le 2 juillet 2009, la Société lui a notifié un second avertissement pour « manque de respect du lien de subordination », au motif qu’il aurait, à plusieurs reprises, refusé de respecter les instructions de son supérieur hiérarchique s’agissant du projet CHU de Tours.

Le salarié a contesté cette sanction par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 août 2009 indiquant qu’il avait dû, dans le même temps, gérer d’autres projets et réunions.

Dans le cadre de la mise en place d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), au cours de l’année 2009, le poste occupé par M. Le X a été supprimé et celui-ci a été reclassé, au 1^er août 2009, sur le poste de « test designer ».

Le 25 novembre 2009, M. Le X a été élu membre du CHSCT.

Par avenant du 26 janvier 2010, M. Le X a été promu « Test Engineer », c’est-à-dire ingénieur test, son statut, son niveau de qualification et son coefficient de rémunération demeurant inchangés.

En 2011, la Société a réorganisé une nouvelle fois son activité et a mis en place un nouveau PSE prévoyant la suppression de 25 postes.

Le 24 janvier 2011, M. Le X a saisi le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de voir condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

—  108 470,83 euros de rappel de salaire pour la période du 15 juillet 2008 au 31 décembre 2012 ou, subsidiairement, la somme de 55 976,11 euros ;

—  10 847,08 euros de congés payés afférents ou, subsidiairement, 5 597,61 euros ;

—  1 084,71 euros de prime de vacances ou, subsidiairement la somme de 559,76 euros ;

—  5 000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice de niveau de vie ;

—  3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 24 novembre 2011, M. Le X a été désigné délégué syndical.

Aux termes de conclusions signifiées à la société le 18 décembre 2013, M. Le X a modifié les demandes qu’il avait formées devant le conseil de prud’hommes, abandonnant ses demandes initiales, sauf celle concernant le préjudice du niveau de vie, sollicitant désormais l’invalidation de la convention de forfait en jours qui lui a été appliquée et le paiement d’heures supplémentaires.

Le 5 décembre 2013, le médecin du travail a déclaré M. Le X inapte temporairement à son poste de travail.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 20 décembre 2013, M. Le X a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé au 6 janvier 2014.

Le 29 janvier 2014, le comité d’entreprise a rendu un avis favorable au projet de licenciement de M. Le X.

Le 11 février 2014, la société Cerner a sollicité de l’inspection du travail l’autorisation de licencier M. Le X.

Le 4 avril 2014, l’inspection du travail a refusé cette autorisation, décision implicitement confirmée par le Ministre du travail en décembre 2014.

Le 4 août 2014, le médecin du travail a déclaré M. Le X définitivement inapte à la reprise du travail à tout poste dans l’entreprise dans les termes suivants « Inaptitude faite en une seule visite, danger immédiat de maintien au poste de travail (article R 4624-31 du code du travail) ; l’état de santé du salarié ne permet pas de faire d’autres propositions de postes dans l’entreprise ».

Le 4 septembre 2014, la Société a proposé à M. Le X cinq postes de reclassement : un situé en Irlande, deux situés aux Etats-Unis et deux situés au Royaume Uni.

Le 9 septembre 2014, le salarié a sollicité des précisions sur les modalités de prise en charge de son éventuel déménagement et de ses conditions d’accueil dans le pays qu’il choisirait.

Le 24 septembre 2014, M. Le X est devenu délégué du personnel titulaire.

N’ayant accepté aucun des postes qui lui avaient été proposés, il a été convoqué, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 20 mars 2015, à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé au 3 avril 2015.

Le 28 avril 2015, le comité d’entreprise a émis un avis favorable au licenciement de M. Le X.

L’inspection du travail a autorisé le licenciement par décision du 30 juin 2015.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 juillet 2015, M. Le X a été licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement. Il percevait, en dernier lieu, un salaire moyen de 3 866,67 euros.

L’instance prud’homale a été examinée à l’audience du 15 mai 2014, après l’échec de la conciliation tentée à l’audience du 19 septembre 2011. Son délibéré fixé au 15 septembre 2014, a été prorogé jusqu’au 12 mars 2015, date à laquelle le conseil a débouté M. X de l’ensemble de ses demandes.

M. X a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe du 8 avril 2015.

Reprenant oralement ses conclusions écrites auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, et rajoutant à ses prétentions de première instance, il demande à la cour de constater la nullité de la convention individuelle de forfait en jours, de dire qu’il a été victime d’une discrimination syndicale et de dire nul son licenciement, son inaptitude résultant du comportement de son employeur. En conséquence, il sollicite la condamnation de la société Cerner à lui verser les sommes suivantes :

—  30 989,56 euros de rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées ;

—  3 098,95 euros de congés payés afférents ;

—  11 600,00 euros d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1 160 euros de congés payés afférents ;

—  46 400,00 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

—  15 000 euros de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ;

—  3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour sa part, la société Cerner, reprenant oralement ses conclusions déposées à l’audience, forme

appel incident et demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, de constater que M. Le X n’a exercé aucun recours à l’encontre de la décision de l’inspecteur du travail autorisant son licenciement et en conséquence, de déclarer irrecevable la demande de ce dernier visant à en voir prononcer la nullité. Reconventionnellement, elle sollicite la condamnation de M. X à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 10 juin 2016, le défenseur des droits a rendu une décision aux termes de laquelle ' Il en résulte un dénigrement de votre personne [M. Le X], en raison de vos activités syndicales, laissant présumer l’existence d’une discrimination à votre préjudice ».

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA COUR

Sur le forfait en jours et les heures supplémentaires

Le forfait annuel en jours consiste à décompter le temps de travail en jours ou en demi- journées et non plus en heures. Il ressort de l’article L. 3121-29 et L. 3121-43 du code du travail que peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés.

La mise en place de convention individuelle de forfait est subordonnée à la conclusion d''un accord collectif d’entreprise ou à défaut, d’un accord de branche, qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions et d''une convention individuelle de forfait écrite et acceptée par le salarié.

En l’espèce, le contrat de travail de M. Le X prévoyait, au titre de la durée du travail, une convention de 217 jours travaillés par an et si la société soutient qu’en réalité ce forfait ne lui a pas été appliqué, il n’en demeure pas moins qu’il était contractuellement prévu et qu’il était mentionné sur chacun des bulletins de salaire émis durant la relation contractuelle.

Outre le fait que, dans le cadre de son travail, M. Le X ne disposait d’aucune autonomie dans l’organisation de son emploi du temps lui permettant d’être soumis à ce mode d’organisation du temps de travail, la convention de forfait en jours, prise en application de la convention collective SYNTEC, a été invalidée par la Cour de cassation, faute de prévoir de garanties suffisantes, non laissées aux soins des parties, que l’amplitude et la charge de travail restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié.

Les conditions dans lesquelles le forfait en jours a été appliquée à M. Le X ne permettent pas à la cour de statuer différemment.

Dans ces conditions, la convention de forfait en jours doit être déclarée nulle et M. Le X peut dès lors réclamer le paiement des heures de travail effectuées au delà des 35 heures hebdomadaires.

En application de l’article L. 3171-4 du code du travail, si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, M. Le X expose que la nature de son emploi induisait naturellement l’exécution

d’heures supplémentaires, ce que la société ne peut nier puisqu’elle a entendu lui appliquer une convention de forfait en jours. Il reconnaît néanmoins à l’audience que le décompte des heures supplémentaires produit en première instance comportait des inexactitudes et qu’il en a dressé un autre qu’il soumet à la cour.

Pour étayer ses dires, M. Le X produit, notamment :

— un tableau récapitulatif des heures supplémentaires qu’il soutient avoir effectuées pour la période 2008 à 2013 ;

— des feuilles d’heures remplies par ses soins qu’il indique avoir transmis à sa direction ;

— les relevés de son temps de présence pour les années 2008 à 2013 ;

— les courriels qu’il a échangés avec la Direction au sujet des relevés d’heures ;

— un courrier d’information des représentants du personnel s’agissant de l’enregistrement de l’activité quotidienne dans un logiciel dédié ;

— les comptes-rendus des délégués du personnel établis les 25 juin et 30 juillet 2010 dans lesquels sont remises en cause la pertinence des feuilles d’heures de travail pour les cadres et les modalités de leur paiement ;

— un courrier du médecin du travail évoquant une situation de souffrance au travail au sein de l’entreprise ;

— les courriers de l’inspection du travail adressés à la société les 8 mars 2010 et 15 mai 2013 évoquant le dépassement de la durée du travail de certains salariés.

Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

L’employeur expose que jamais, durant sa collaboration, M. Le X n’a émis de réserves ni formé de réclamations au titre d’une surcharge de travail ou d’heures supplémentaires qu’il aurait réalisées. Il se dit surpris, compte tenu de ses fonctions représentatives, que le salarié ne se soit jamais manifesté sur ce point. Il estime que le temps de travail qu’il soutient avoir accompli chaque semaine est extravagant et fait valoir que le décompte produit, qui ne comporte aucune précision sur l’amplitude journalière et ne fait référence qu’à des semaines et non à des périodes précises, est inexploitable. En tout état de cause, l’employeur en conteste la véracité, le salarié l’ayant modifié depuis l’audience de 1^re instance et ayant modifié le chiffrage de ses rappels de salaire sans aucune explication. Ainsi, alors qu’il sollicitait le paiement de la somme de 49 321,29 euros en première instance, il a revu ses prétentions à la somme de 30 989,56 euros, ce qui démontre, à son sens, le peu de sérieux de la demande.

L’employeur produit :

— le guide d’utilisation relatif au suivi du temps de travail de l’associé ;

— les comptes-rendus d’entretiens d’évaluation de M. Le X entre le 1^er juillet 2008 et le 30 juin 2013 qui n’évoquent ni la réalisation d’ heures supplémentaires ni une charge de travail anormale ;

— les relevés de temps de travail dit ' time report summary » déclarés par M. Le X pour la période du 19 juillet 2008 au 10 janvier 2009 ;

— les arrêts maladie de M. Le X pour la période du 6 novembre 2008 au 15 juillet 2013.

En l’espèce, comme relevé par la société, la cour constate que le décompte produit par M. Le X a été modifié de manière à tenir compte des anomalies qui avaient été relevées par les premiers juges et de sorte que nombre de jours durant lesquels il avait prétendu travailler n’apparaissent plus comme tels. A titre d’exemples, non exhaustifs :

— devant le conseil de prud’hommes, il soutenait qu’au cours des semaines du 27 au 31 octobre et du 3 au 7 novembre 2008, avoir travaillé respectivement 39 et 40 heures. A ce jour, il ne revendique plus que 25 et 26 heures de travail ;

— devant le conseil, il ne mentionnait aucune absence au cours de la semaine du 29 juin au 3 juillet 2009 alors que son nouveau décompte tient compte d’une absence de deux jours sans pour autant que le nombre d’heures travaillées n’ait été modifié ;

— il soutenait avoir travaillé toute la semaine du 8 au 12 février 2010, alors que son nouveau décompte mentionne un jour de congé payé, le 9 février 2010. Pour autant, il maintient avoir travaillé le même nombre d’heures ;

— la semaine du 11 au 15 juillet 2011, M. Le X indique devant la cour avoir été absent deux jours ce qui n’apparaissait pas dans le décompte initial produit en première instance. Pour autant, il maintient avoir travaillé plus de 40 heures au cours de cette semaine, soit plus de 13 heures par jour ;

— entre janvier et août 2012, le relevé d’heures produit par l’appelant laisse penser qu’il aurait travaillé du mardi au samedi et aurait bénéficié de repos le dimanche et le lundi, ce qui n’apparaît ni au contrat de travail, ni dans un avenant, ni même dans le décompte horaire qu’il avait produit en première instance.

La Société soutient que le nouveau tableau présente toujours des inexactitudes remettant en cause sa conformité à la réalité. Elle démontre effectivement que :

— la semaine du 10 au 14 novembre 2008 mentionne 33 heures de travail pour quatre jours travaillés (le 11 novembre étant férié) alors que son bulletin de salaire du mois de décembre, jamais contesté, établit qu’il était également en congé le 12 novembre ;

— la semaine du 15 au 19 juin 2009 est indiquée comme complète et mentionne 40,21 heures travaillées et celle du 22 juin mentionne un arrêt maladie ; or son bulletin de salaire démontre qu’il se trouvait déjà en arrêt maladie le 19 juin 2009, ce qui ne ressort pas de son nouveau décompte ;

— la semaine du 24 au 28 août 2009 est indiquée comme complète, pour un temps de travail de 40 heures, alors qu’il a bénéficié d’un jour de RTT le 28 août 2009, comme en atteste son bulletin de paie du mois de septembre ;

— la semaine du 26 au 30 juillet 2010 est indiquée comme complète, pour un temps de travail de 40 heures, alors que son bulletin de salaire du mois d’août établit qu’il était en congés les 26 et 30 juillet ;

— la semaine du 25 au 29 octobre 2010 le décompte ne mentionne pas les deux jours de congés dont il a bénéficié les 25 et 26 octobre 2010 ni la journée de RTT prise le 29 octobre 2010, alors qu’il mentionne un temps de travail de 40,21 heures ce qui représenterait plus de 20 heures par jour, sur deux jours ;

— la semaine du 30 mai au 3 juin 2011 ne mentionne aucune absence alors que le jeudi 2 juin 2011 était un jour férié, comme le confirme son bulletin de salaire.

La société indique en outre que le tableau présenté par M. Le X mentionne la réalisation d’heures supplémentaires au cours de la semaine du 14 juillet 2008, période durant laquelle il se trouvait en formation aux Etats Unis, alors qu’elles ont été rémunérées à hauteur de 2 119,57 euros. Elle produit effectivement le bulletin de salaire du mois de juillet qui confirme ses allégations.

Ce tableau, dont il n’est pas contesté qu’il a été remanié depuis la première instance, présente de nombreuses et conséquentes inexactitudes et incohérences qui ne permettent pas à la cour de le considérer pertinent pour établir la réalité des heures supplémentaires.

Il sera en outre relevé qu’il ne permet pas de connaître l’amplitude horaire des journées de travail de M. Le X puisqu’il ne mentionne ni l’heure de son arrivée, ni celle de son départ de la société, et qu’il ne prend pas en compte la pause déjeuner.

S’agissant des ' time report summary » versées aux débats par M. Le X, la société démontre qu’elles ont été établies par le salarié sans avoir été validées par la hiérarchie, ce qui explique qu’apparaissent sur certaines d’entre elles la mention ' pas de relevé . La société produit par contre des modèles de relevés d’activité qui font apparaître, pour chaque journée, l’heure d’arrivée et de départ du salarié de l’entreprise, les pauses méridiennes et autres pauses, et qui comportent une case destinée à la signature de l’intéressé et une confirmant la validation. Cette feuille de présence, dont l’existence n’est pas contestée, n’est à l’évidence pas celle qui est produite par M. Le X.

La société indique, à juste titre, que M. Le X n’a jamais demandé, ni obtenu l’accord, même tacite, de son supérieur hiérarchique pour réaliser des heures supplémentaires et qu’il n’est nullement démontré que la nature de ses fonctions entraînait, de facto, un dépassement de la durée légale du travail.

Les pièces versées aux débats démontrent qu’elle rappelait régulièrement à ses salariés l’obligation d’obtenir l’accord préalable de la hiérarchie avant de réaliser des heures supplémentaires, ce qui leur était également indiqué dans un guide du suivi du temps de travail de l’associé qui leur était communiqué.

De même, la société relève justement que M. Le X ne conteste pas ne jamais l’avoir informée d’une charge de travail anormale, ce que confirme l’absence d’observations du salarié lors des entretiens individuels réalisés au cours de la période 2006 à 2011.

La société relève encore que M. Le X était placé sous l’autorité d’un supérieur hiérarchique qui ne lui a jamais demandé d’exécuter des heures supplémentaires d’autant plus que la nature de ses fonctions ne pouvait pas l’amener à dépasser les horaires de travail légaux et qu’il exerçait dans le même temps une mission de représentation du personnel et syndicale. Elle relève justement que M. Le X ne verse aucun document justifiant de la réalisation d’un travail qui aurait nécessité des dépassements horaires, pas plus qu’il ne produit de courriels de son supérieur le sollicitant pour des travaux à réaliser en urgence.

Enfin, si la société ne conteste pas les alertes de l’inspection du travail s’agissement du dépassement du temps de travail de certains cadres, elle justifie néanmoins qu’à l’issue du contrôle, opéré le 18 décembre 2009, M. Le X n’a pas été retenu comme faisant partie de ceux qui avaient travaillés au delà du forfait jours et qui devaient bénéficier d’une régularisation et d’un paiement de rappel de salaire.

Au vu des éléments produits de part et d’autre la cour a la conviction que M. Le X n’a pas effectué les heures supplémentaires alléguées. Sa demande relative aux heures supplémentaires doit par conséquent être rejetée.

Le jugement est confirmé sur ce point.

Sur la discrimination syndicale

Aux termes de l’article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l’article 1er de la loi n °2008496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’action, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales.

L’article L. 2141-5 du code du travail interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

Selon l’article L. 1134-1 du code du travail, en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Pour identifier l’existence d’une discrimination il convient notamment de s’assurer que les situations sont comparables, puis le cas échéant vérifier s’il existe une véritable différence de traitement et si elle est susceptible de reposer sur un motif prohibé, en l’espèce, l’appartenance syndicale.

En l’espèce, M. Le X indique qu’à compter du moment où il a bénéficié d’un mandat électif, ses conditions de travail se sont dégradées. Il évoque des sanctions et une évaluation injustes ainsi que des remarques blessantes et humiliantes. Il rappelle une première tentative de licenciement qui n’a échouée qu’en raison du refus d’autorisation de l’inspection du travail.

Il indique enfin avoir été moins bien rémunéré que les autres salariés de la société, n’ayant plus d’objectifs à réaliser.

Pour étayer ses affirmations, il produit notamment :

— deux avertissements notifiés les 10 avril et 2 juillet 2009 ;

— sa convocation à un entretien préalable au licenciement du 20 décembre 2013 ;

— le refus d’autorisation de licenciement de l’inspection du travail du 4 avril 2014 ;

— le compte-rendu de son évaluation de l’année 2009 duquel il apparaît des critiques sur la qualité de son travail ;

— ses bulletins de salaire ;

— deux tableaux comparatifs de salaire avec d’autres salariés ;

— le compte rendu de la réunion pleinière du comité d’entreprise mentionnant les propos tenus l’employeur au moment de son élection, le 25 novembre 2009, à savoir ' j’espère que vous mesurez la portée de vos choix » ;

— l’avis du défenseur des droits indiquant ' qu’il en résulte un dénigrement de votre personne, en raison de vos activités syndicales, laissant présumer l’existence d’une discrimination à votre préjudice » ;

— les alertes du médecin du travail à la société sur des méthodes de management en ces termes ' Cette situation de souffrance a déjà touché plusieurs de vos salariés depuis 2007. En effet, j’ai pu constater une atteinte de leur état de santé physique et mentale qui serait provoquée par une dégradation de l’ambiance de travail, principalement due à divers agissements : déstabilisation, vexations, modification du contenu de la tâche, management difficile à supporter » ;

— l’avis d’inaptitude mentionnant « Inaptitude faite en une seule visite, danger immédiat de maintien au poste de travail (article R 4624-31 du code du travail) ».

M. Le X établit ainsi l’existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l’existence d’une discrimination à son encontre.

L’employeur fait valoir qu’aucune des pièces produites par M. Le X n’apporte d’élément de nature à établir qu’il aurait été victime d’agissements fautifs en lien avec son inaptitude ou son mandat syndical. Il relève qu’il ne verse aucun des courriers qu’il prétend lui avoir adressés pour dénoncer une telle situation et qu’il n’a évoqué une discrimination qu’en 2016, soit plus de cinq ans après la saisine du conseil de prud’hommes .

L’employeur soutient au contraire que M. Le X a mis à profit la particulière souplesse de ses conditions de travail pour créer, dès le 25 juin 2015, une activité commerciale en parallèle de son activité salariée, c’est-à-dire avant même la notification de son licenciement.

Enfin, il fait valoir que l’inspecteur du travail a toujours écarté la discrimination relevant pour chacune des deux procédures de licenciement une « absence de tout lien entre la mesure envisagée et les mandats détenus par le salarié », décisions qui n’ont jamais été contestées par l’intéressé.

Il produit notamment :

— la demande d’autorisation de licenciement adressée à l’Inspection du travail le 11 février 2014 accompagné de ses annexes ;

— l’avis de l’inspection du travail du 4 avril 2010 refusant l’autorisation de licencier de M. Le X mais considérant l’existence de faits fautifs en ces termes « si les faits établis apparaissaient fautifs, ils n’apparaissaient pas d’une gravité suffisante pour justifier une sanction de licenciement » et « qu’il n’existe pas d’indices suffisants pour établir un lien entre le dépôt de la demande et les mandats détenus par le salarié » ;

— la demande d’autorisation de licenciement adressée à l’Inspection du travail le 11 mai 2015 et ses annexes ;

— l’avis de l’inspection du travail du 30 juin 2015 autorisant le licenciement de M. Le X qui relevait ' Considérant que l’employeur a proposé quatre postes de reclassement à l’étranger par courrier daté du 4 septembre 2014 ; que le salarié n’a répondu favorablement à aucune de ces propositions ; qu’en l’absence d’autres possibilités de reclassement au sein de l’entreprise et du groupe correspondant aux compétences du salarié, l’employeur doit être considéré comme ayant satisfait à l’obligation d’effort de reclassement ; Considérant l’absence de lien entre la mesure envisagée et les mandats détenus par le salarié, le licenciement de M. Le X est accordée  ;

— les courriers échangés avec l’inspection du travail le 12 février et 13 mars 2014 ;

— le rapport d’enquête de l’inspection du travail établi le 25 juin 2012 ;

— les courriels échangés entre M^me D. (Ressources humaines) et M. Le X du 17 au 24 juin 2013 ;

— un courriel adressé par M. Le X à M. H, le 4 juillet 2013 et l’enregistrement d’une délégation syndicale externe ;

— le courrier adressé par la Société au Défenseur des droits, le 13 juin 2014, et ses annexes.

En l’espèce, s’agissant des avertissements, la société démontre qu’ils ont été signifiés à M. Le X les 10 avril et 2 juillet 2009, c’est-à-dire avant qu’il ait été investi d’un mandat de représentation du personnel, son élection ayant eu lieu le 25 novembre 2009.

Si le salarié indique qu’ils auraient été notifiés après qu’il s’était élevé contre un projet de restructuration de la société en Irlande, il ne verse aucun élément sur ce point. D’ailleurs, il n’est pas inintéressant de relever que si l’une des deux sanctions a été contestée par courrier, M. Le X n’a jamais demandé leur annulation devant le conseil de prud’hommes.

Ces sanctions ne pouvaient donc pas être liées à l’exercice d’un mandat syndical et la remarque faite par le défenseur des droits ' qu’il en résulte un dénigrement de votre personne, en raison de vos activités syndicales, laissant présumer l’existence d’une discrimination à votre préjudice » n’est donc pas pertinente au regard de la chronologie ci-dessus rappelée et dont il ne semble pas avoir eu connaissance.

S’agissant des procédures de licenciement, la Société justifie que la première, si elle n’a pas été autorisée par l’inspection du travail, a néanmoins été considérée par celle-ci comme étant sans lien avec le mandat syndical de M. Le X.

En effet, la décision rendue le 4 avril 2014 enseigne que le licenciement de l’intéressé avait été sollicité sur le fondement d’une faute grave, au sujet de laquelle l’inspecteur admettait ' qu’il [était] établi que M. Le X [avait] participé à des échanges de courriels avec quatre autres collègues dont l’objet était d’organiser des actions contre l’entreprise et ses dirigeants » et plus précisément ' qu’il s’était proposé pour référencer la société de manière malveillante sur Google ». Si l’inspecteur n’accordait pas pour autant l’autorisation de licenciement c’était parce qu’il considérait que l’employeur ne démontrait pas ' la participation 'active'» de M. Le X et parce qu’aucune poursuite pénale n’avait été engagée. Il indiquait néanmoins ' qu’il n’y [avait] aucun indice pour établir un lien entre le dépôt de la lettre de licenciement et le mandat ».

La société rappelle que cette procédure avait été initiée lorsqu’elle s’était aperçue qu’un groupe de salariés avait élaboré une action de déstabilisation visant à nuire à l’entreprise, à ses dirigeants et à certains salariés, y compris ceux investis d’un mandat de représentation du personnel. Elle justifie effectivement, en produisant un rapport établi le 25 juin 2012 par les services de police, qu’une perquisition avait été effectuée au domicile de M. G, salarié de Cerner, au cours de laquelle avait été retrouvés des supports numériques dont l’exploitation avait permis d’établir qu’un groupuscule appelé « Shadow Team » s’était constitué au sein de Cerner France, avec pour objet de commettre des « actions punitives » contre les managers et les dirigeants de la société. Avaient ainsi été prévus, et parfois réalisés, des dégradations de biens (véhicule automobile d’une salariée), des copies de disques durs d’ordinateurs des employés de la société à leur insu afin de recueillir des informations confidentielles (adresses personnelles, coordonnées des conjoints des employés) et des envois de courriers, courriels et SMS anonymes. Les investigations permettaient d’établir que l’un des membres de la « Shadow team » était chargé de « tuer G B », alors Directeur général de la société Cerner France et que le groupe avait décidé de dégrader le véhicule de deux salariés, M. C, devenu Directeur général de la société et M^me H. qui exerçait la fonction de directrice des ressources

humaines après avoir obtenu leur adresse personnelle et l’immatriculation du véhicule.

L’exploitation des documents permettaient également à la police d’identifier les membres de cette équipe, grâce aux boites aux lettres nominatives qu’ils avaient d’abord utilisées. Il s’agissait de M. H G., M. J D, M. K B, M. A C, et M. M Le X. L’enquête permettait de préciser le rôle de ce dernier qui devait ' référencer CERNER sur GOOGLE » avec les mots « délits, licenciement, magouille… ». La société souligne qu’au cours de leurs interrogatoires M. G et M. D ont reconnu l’existence de la ' Shadow Team et ont confirmé les identités de ses membres ci-dessus rappelés, M. G mettant d’ailleurs en cause M. Le X. Celui-ci, s’il conteste le bien fondé de la procédure de licenciement, ne peut pourtant valablement nier son appartenance à ce groupe puisqu’était retrouvé un courriel qu’il avait adressé à ses collègues le 10 septembre 2010, à une période où son identité n’était pas masquée par un pseudonyme, aux termes duquel il écrivait « Urgent… Il faut commencer à référencer Cerner sur Google : associer les mots de recherche « Cerner + B + logiciel + magouille + délit + licenciement + condamnation » à la page d’accueil de Cerner France. Vous savez faire ' Sinon je vous montre ».

Il ne peut dès lors pas être contesté qu’au moment de l’engagement de cette première procédure de licenciement, l’employeur disposait d’éléments suffisants et pertinents pour considérer que l’appartenance de M. Le X à un groupe constitué dans le but exclusif de nuire à ses intérêts ne permettait plus le maintien de la relation contractuelle.

D’ailleurs, le Défenseur des droits relevait que « l’engagement de la procédure pénale ne [pouvait] en l’état caractériser un acte de discrimination » .

S’agissant de la seconde procédure de licenciement, engagée en décembre 2013, la société démontre qu’elle l’a été en raison de l’avis d’inaptitude du médecin et que celui-ci n’a pas mentionné de lien avec l’activité syndicale. Elle justifie en outre que l’autorisation de licenciement lui a été accordée par l’inspection du travail qui avait reconnu d’une part « que la procédure avait été régulièrement engagée après que l’employeur ait proposé plusieurs poste de reclassement au salarié qui n’en a accepté aucun » et d’autre part « qu’il n’y avait aucun lien avec l’exercice d’un mandat syndical ». La société relève justement que M. Le X n’a pas contesté cette décision.

En conséquence, la société établit que les deux procédures de licenciement ont été engagées non pas en raison de l’adhésion de M. Le X à un syndicat ou de son action syndicale mais en raison, pour la première, de son comportement et, pour la seconde, de son inaptitude physique et de l’impossibilité de son reclassement.

S’agissant de la remarque faite par l’employeur au moment de sa désignation en qualité de membre du CHSCT, le 25 novembre 2009, la société ne conteste pas que M. B a indiqué « j’espère que vous mesurez bien la portée de votre choix ». Elle justifie cependant la portée limitée de la remarque en produisant l’intégralité du compte rendu de la réunion plénière du comité d’entreprise du 25 novembre 2009 validant les résultats de l’élection. Sa lecture intégrale démontre qu’en réalité, M. B manifestait sa déception à la non ré-élection d’une salariée qui, selon lui, avait fait du bon travail et son incompréhension des résultats du vote, la remarque ne portant pas spécifiquement sur un des nouveaux élus mais sur l’exclusion de l’ancien membre. Cette remarque s’explique donc par une raison objective et extérieure à toute discrimination syndicale, étant relevé, en tout état de cause, qu’une telle critique, sans incidence sur les conditions de travail ou le contrat de travail des personnes concernées, n’est pas en soi révélatrice d’une discrimination syndicale.

S’agissant des augmentations de salaire, les pièces produites par le salarié démontrent qu’il n’a pas eu d’augmentation en 2009, en 2011 et en 2013 et qu’il n’a bénéficié que de faibles augmentations en 2010 et 2012 pour des taux respectifs de 2,2 et 0,87 %. Pour autant, la société démontre qu’il existait une politique commune applicable à tous les cadres selon laquelle les augmentations de salaire individuelles n’étaient accordées qu’en fonction de la réalisation individuelle d’objectifs. En étaient privés les salariés notés « need improvement » (besoin de s’améliorer) ou « inacceptable » (en anglais dans le texte).

S’agissant de M. Le X, contrairement à ses allégations, la société démontre qu’il avait été noté « need improvement » en 2008 et n’avait donc pas reçu d’augmentation, alors même qu’à cette période, il n’était investi d’aucun mandat syndical. Au contraire, en 2009, alors qu’il avait été élu au CHSCT, il a été noté « acceptable », malgré deux avertissements de travail, et a été augmenté de 2,2%. En 2010, ayant de nouveau été noté « need improvement », il n’a pas été augmenté, mais l’a de nouveau été en 2011, de 0,87%, ses performances ayant été considérées correctes.

La Société verse enfin aux débats le compte rendu de son entretien d’évaluation afférent à la dernière période notée soit de juillet 2012 à juin 2013 aux termes duquel étaient relevés « une absence de succès tangible ; la nécessité d’apprendre les concepts de la facturation ; une insuffisance de maîtrise eu égard à l’ancienneté et à l’expérience ; un manque d’autonomie dans les tests de facturation ; nécessité d’être impliqué sur les résultats clients », ce qui apparaît être des raisons objectives de ne pas accorder d’augmentation de salaire.

Le tableau récapitulatif et la comparaison que M. Le X a faite avec d’autres salariés ne sont donc pas pertinents au regard de ces éléments, d’autant plus que l’employeur justifie que les salariés ayant bénéficié régulièrement d’augmentations étaient ceux qui, chaque année, étaient notés au delà des attentes. De même, M. Le X ne peut évoquer un manque de soutien puisque la société justifie avoir mis en place un plan d’action de trois mois au cours de l’année 2010 pour l’aider à surmonter ses difficultés.

La société produit encore deux courriers de l’inspection du travail les 8 mars 2010 et 15 mai 2013 rédigés à l’issue des contrôles effectués en décembre 2009 et en février 2013, qui ne relèvent aucune anomalie sur les évolutions de salaire ni aucune discrimination salariale ou syndicale. Il n’était demandé à la société que la modification de son règlement intérieur.

La société produit enfin le courrier qu’elle a reçu du Défenseur des droits, dans lequel il indique que « l’instruction ne montre aucune différence en matière de rémunération avec les deux autres salariés qui ont occupé le même poste que [M. Le X] et à une période d’embauche similaire ».

La société établit donc que l’absence d’augmentation de salaire reposent sur des critères objectifs matériellement vérifiables, excluant qu’elle soit laissée à la discrétion du supérieur hiérarchique.

S’agissant du contrôle de la légitimité des arrêts maladie de M. Le X, la société relève qu’il s’agit d’un droit qui lui est accordé et qu’il n’a été exercé qu’à deux reprises sur une période d’arrêt de plus de huit mois, ce qui exclu leur caractère abusif.

L’employeur démontre ainsi que les faits matériellement établis par M. Le X sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Les demandes relatives à la discrimination doivent par conséquent être rejetées.

Le jugement est confirmé sur ce point.

Sur le licenciement

Aux termes de l’article L. 1226-2 du code du travail, lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi

précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

La lettre de licenciement est ainsi rédigée :

Monsieur,

Nous vous rappelons qu’à l’issue de votre visite médicale de reprise conduite le 4 août 2014, vous avez été déclaré « inapte à tout poste dans l’entreprise », conformément à l’article R. 4624-31 du code du travail.

Consécutivement à cette déclaration, et en conformité des dispositions légales applicables en la matière, la société CERNER France a conduit des recherches aux fins de procéder à votre reclassement.

Au terme de ces recherches, et selon courrier en date du 4 septembre 2014, nous avons été en mesure de vous soumettre 5 offres de reclassement pour des postes existant au sein du groupe CERNER.

Afin de vous permettre de mieux apprécier les termes des offres de reclassement, ces propositions de postes étaient accompagnées d’un descriptif de poste.

Il vous était précisé qu’un délai de 15 jours vous était imparti pour nous faire connaître votre réponse.

Ces propositions ont également été soumises par la société CERNER France à l’avis du médecin du travail par courrier daté du 4 septembre 2014.

En date du 11 septembre 2014, et pour faire suite à votre courriel en date du 9 septembre 2014 sollicitant des « éclaircissements » sur les offres transmises, nous vous avons invité à nous faire part de votre choix « quant au poste et localisation », afin de répondre au mieux à vos interrogations et impliquer les différentes équipes RH.

Il vous a également été rappelé que votre réponse était attendue dans le délai fixé aux termes des propositions qui vous ont été soumises le 4 septembre 2014.

Par courriel en date du 12 septembre 2014, le médecin du travail a indiqué à la société CERNER France que « l’état de santé de Monsieur LE X ne permet pas de lui faire d’autres propositions de poste au sein de la société CERNER où que ce soit, en France ou à l’étranger ».

Vous n’avez par ailleurs apporté aucune réponse à ce courriel, que ce soit dans le délai de 15 jours qui courait à compter du courrier du 4 septembre 2014, ni même postérieurement à ce délai.

En conséquence, l’absence de réponse ferme aux propositions de reclassement qui vous ont été adressées le 4 septembre 2014 établit votre refus de donner suite aux offres de reclassement qui vous ont été faites par la société CERNER France, et donc l’impossibilité de procéder à votre reclassement.

Eu égard à l’ensemble de ce qui précède, la société CERNER France a donc été contrainte d’envisager votre licenciement compte tenu de l’impossibilité de procéder à votre reclassement consécutivement à la déclaration d’inaptitude notifiée à la société CERNER France le 4 août 2014 par le médecin du travail.

Par une lettre recommandée en date du 20 mars 2015, et conformément à l’article L. 1232-2 alinéa 2 du Code du travail, vous avez été convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement.

Vous ne vous êtes pas présenté à cet entretien fixe le 3 avril 2015, sans donner d’explication. Par courrier en date du 20 avril 2015, la société CERNER France vous a convoqué ainsi que les membres du comité d’entreprise à une réunion extraordinaire fixée au 28 avril 2015, aux fins de recueillir leur avis sur une éventuelle mesure de licenciement vous concernant, conformément aux dispositions légales.

Vous ne vous êtes pas présenté à cette réunion.

Lors de cette réunion, le Comité d’entreprise consulté a rendu un avis favorable à la mesure de licenciement envisagée.

En date du 18 mai 2015, l’Inspecteur du travail a été saisi d’une demande d’autorisation de licenciement, vous concernant.

En date du 9 juillet 2015, l’Inspecteur du travail a autorisé votre licenciement. Nous vous notifions en conséquence, par la présente, votre licenciement.

La cour relève que M. Le X ne conteste ni la régularité de la procédure ni la pertinence des postes de reclassement qui lui ont été proposés. Il soutient que son licenciement doit être annulé au motif que son inaptitude serait imputable au comportement fautif de la société Cerner France. Il évoque les faits précédemment invoqués au soutien de la discrimination syndicale et de sa demande d’heures supplémentaires.

Contrairement à ce que fait plaider la société, dans le cas où une demande d’autorisation de licenciement d’un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, s’il appartient à l’administration du travail de vérifier si elle est réelle et qu’elle justifie son licenciement, il ne lui appartient pas, en revanche, dans l’exercice de ce contrôle, d’en rechercher la cause, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d’un comportement dont l’effet serait la nullité de la rupture du contrat de travail. L’autorisation de licenciement donnée par l’inspecteur du travail ne fait donc pas obstacle à ce que M. Le X fasse valoir, devant les juridictions prud’homales, tous les droits résultant de l’origine de l’inaptitude qu’il attribue à un manquement de l’employeur à ses obligations.

Pour autant, en l’espèce, aucun des griefs invoqué par M. Le X contre son employeur n’ayant été établi, il échoue à démontrer que ses conditions de travail auraient été à l’origine de son avis d’inaptitude. Il sera d’ailleurs relevé que s’il s’agit d’une inaptitude décidée en une seule visite, aucun lien avec le comportement de l’employeur n’a été fait par le médecin du travail et les alertes que celui-ci a adressées à la société s’agissant des conditions de travail des salariés, ne concernaient pas la situation de M. Le X. Enfin, aucun lien avec le travail n’a été mentionné dans les arrêts de travail et les certificats médicaux prescrits par le médecin traitant de l’appelant.

Dès lors, il convient de débouter M. Le X de sa demande de ce chef, et en conséquence de celle au titre de l’indemnité compensatrice de préavis.

Le jugement est confirmé sur ce point.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

M. Le X qui succombe à l’instance, doit supporter les dépens et il sera également condamné à payer à la société Cerner France une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 3 000 euros.

M. Le X doit être débouté de la demande qu’il a formée sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

Confirme, en toutes ses dispositions, le jugement rendu le 12 mars 2015 par le conseil de prud’hommes de Nanterre ;

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

Déboute les parties de toute demande autre, plus ample ou contraire ;

Condamne M. M Le X à verser à la société Cerner France la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Le déboute de la demande qu’il a formée du même chef ;

Condamne M. M Le X aux dépens ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Olivier Fourmy, Président, et par Madame Florence Purtas, Greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,