REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 27 MAI 2021

(n° , 5 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/02681 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBNXG

Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Janvier 2020 – Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2018047202

APPELANTE

SELARL MONTRAVERS – C-D, en la personne de M^e Yohann C-D, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Z 25

[…]

[…]

Représentée par M^e Stéphane CATHELY de l’AARPI AARPI CATHELY ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : D0986, avocat postulant et plaidant

INTIMEE

S.A.S. ANDYREST

N° SIRET : 334 315 785

[…]

[…]

Représentée par M^e Pierre ROBIN de la SELARL R & R, avocat au barreau de PARIS, toque : C0622, avocat postulant et plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 mars 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Michèle PICARD, Présidente

Madame Isabelle ROHART-MESSAGER, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Michèle PICARD, Présidente et par Madame FOULON, Greffière .

**********

Par jugement du 4 septembre 2013, le tribunal de commerce de Paris a converti en liquidation judiciaire la procédure de redressement judiciaire qu’il avait ouverte à l’égard de la Sas Z 25 par jugement du 17 avril 2013.

La Sas Z 25, dont M Z X, ancien boxeur professionnel était actionnaire, exploitait selon contrat de location gérance conclu le 11 octobre 2010 avec la société Andyrest, un restaurant appartenant à la société Andyrest, sur les Champs Elysées depuis 2010.

La présidence de la société Z 25 était assurée par M^me A X, son épouse, remplacée ensuite par la société Ami Production puis par M B X, son frère.

Par jugement du 18 décembre 2014, à la demande du liquidateur judiciaire, le tribunal de commerce de Paris à reporté la date de cessation des paiements au 17 octobre 2011 alors qu’elle avait été initialement fixée au 12 septembre 2012.

Par arrêt du 12 mai 2015 la cour d’appel de Paris confirmait le jugement.

Le liquidateur judiciaire assignait en 2016 M^me A X puis en 2018 M B X en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Le tribunal de commerce de Paris déboutait le liquidateur judiciaire de ses demandes à l’encontre de M^me X et condamnait M B X à payer à la société Z 25 la somme de 640.000 euros au titre du comblement du passif.

Parallèlement,considérant que la société Z 25 présentait tous les caractères de fictivité et que des relations financières anormales l’unissait à la société Andyrest, la Selarl Montravers C-D, prise en la personne de M^e C-D, ès qualités de liquidateur judiciaire de la Sas Z 25 a assigné la Sas Andyrest et la Sas Z 25 devant le tribunal de commerce de Paris par acte du 19 et 24 juillet 2018 aux fins d’extension de la procédure de liquidation judiciaire. Par jugement du 23 janvier 2020, le tribunal de commerce de Paris a déclaré son action recevable et l’a déboutée de sa demande.

Ce jugement a été confirmé par arrêt de ce jour.

Par assignation, le 19 juillet 2018, le liquidateur judiciaire a intenté une action à l’encontre de la société Andyrest, M B X et Z X en nullité de paiements intervenus à leur profit durant la période suspecte. Par jugement du 23 janvier 2020 le tribunal de commerce de Paris a dit que l’instance n’encourait pas la péremption, déclaré l’action recevable, prononcé la nullité de paiement intervenus au profit de M Z X pour une montant de 86.000 euros, ordonné le rapport de deux chèques émis au profit de M. Z X pour un montant de 60.000 et 70.000 euros, prononcé la nullité de paiements intervenus au profit de M B X pour une montant de 145.200 euros, condamné M Z X à payer à la Selarl Montravers C D ès qualités,

la somme de 216.000 euros, condamné M B X à payer à la Selarl Montravers C D, ès qualités, la somme de 145.200 euros, ordonné la capitalisation des intérêts, débouté la Selarl Montravers C D, ès qualités, de ses demandes concernant la Sas Andyrest, dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

La Selarl Montravers C-D, prise en la personne de M^e C-D, en qualité de liquidateur judiciaire de la Sas Z 25 a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 3 février 2020.

Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 23 juillet 2020, la Selarl Montravers C-D prise en la personne de M^e C-D, ès qualités de liquidateur judiciaire de la Sas Z 25 demande à la cour de:

— Infirmer le jugement rendu en date du 23 janvier 2020 par le tribunal de commerce de Paris en ce qu’il :

— l’a déboutée de ses demandes concernant la SAS Andyrest ;

— a dit qu’il n’y a pas lieu à article 700 du code de procédure civile,

— a dit que les dépens seront employés en frais de liquidation judiciaire ;

Statuant à nouveau,

— Prononcer la nullité des paiements intervenus au profit de la société Andyrest pour un montant de 1.094.943,39 € durant la période courant du 17 octobre 2011 au 17 avril 2013, en application de l’article L. 632-2 du code de commerce,

— Condamner la société Andyrest à lui payer la somme de 1.094.943,39 €,

— Dire que les intérêts se capitaliseront pour ceux échus depuis une année entière au moins en application de l’article 1343-2 du Code Civil,

En toute hypothèse,

— Débouter la société Andyrest de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— Condamner la société Andyrest à lui payer la somme de 15.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 31 juillet 2020, la société Andyrest demande à la cour de :

— Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la la Selarl Montravers C-D de l’intégralité de ses demandes formulées à son encontre ;

Statuant à nouveau,

— Condamner la Selarl Montravers C-D à lui payer une somme d’un montant de 25.000 € à titre de dommages intérêts pour procédure abusive ;

— Condamner la Selarl Montravers C-D à lui payer une somme d’un montant de 15.000 € au titre des frais irrépétibles.

SUR CE

Sur la nullité des paiements en période suspecte

La Selarl Montravers C-D, ès qualités, expose au visa de l’article L632-2 du code de commerce que les paiements d’un montant de 1.094.943,39 euros perçus par la société Andyrest durant la période suspecte ' dont la durée a été définitivement fixée par l’arrêt du 12 mai 2015 ' doivent être annulés en raison de la connaissance par Andyrest de l’état de cessation des paiements de la société Z 25.

Elle relève que le dirigeant de la société Z 25 était actionnaire de la société Andyrest, propriétaire du fonds de commerce, ce qui explique le caractère déséquilibré du contrat de location-gérance bénéficiant à la seule société Andyrest, elle estime que le caractère temporaire de la prise de participation des consorts X dans la société Andyrest ne remet par en cause leur intérêt commun avec les consorts Y et que la sortie des consorts X du capital social d’Andyrest, dans des conditions leur garantissant le remboursement de leur apport initial démontre les liens particuliers entre les sociétés de sorte que la société Andyrest ne pouvait ignorer l’état de cessation des paiements de la société Z 25.

Elle ajoute que l’article 15 du contrat de location-gérance qui entérine un droit de contrôle de la société Andyrest démontre la connaissance par celle-ci de la situation de la société Z 25 et qu’elle avait également connaissance du niveau d’activité de la société pour le calcul de la redevance proportionnelle.

Elle souligne le caractère disproportionné du contrat de location-gérance dont les loyers représentaient plus de 30% du chiffre d’affaire, interdisant toute exploitation pérenne et l’exécution erratique du contrat. Elle rappelle que le dépôt de garantie n’a pas été versé et jamais réclamé avant le 29 décembre 2012, soit plus de 2 ans après le début de l’exploitation, que le versement des loyers ne respectait pas l’échéancier et que la dette locative s’aggravait alors que la société Andyrest avait connaissance du chiffre d’affaire réalisé. Elle précise que les loyers et redevances ont cessés d’être réglés à compter du premier trimestre 2012, que la société Andyrest a reporté l’envoi de ses factures au-delà des termes prévus contractuellement aménageant ainsi le contrat et démontrant sa connaissance de l’état de cessation des paiements de la société Z 25.

Il réfute l’argument de la société Andyrest qui estime avoir été victime de la défaillance de la société Z 25 et soutient que le montage économique mis a place a permis de restaurer sa situation économique par comparaison avec les pertes abyssales de la société Z 25.

Il estime que la société Andyrest avait connaissance de l’état de cessation des paiements de Z 25 à compter du 17 octobre 2011 et a perçu en toute connaissance de cause la somme de 1.094.943,39 euros qu’elle doit restituer en application de l’article L632-2 du code de commerce.

La société Andyrest conteste le montant des paiements effectués en période suspecte et l’estime limité à 275.000 euros, elle conteste avoir reporté le moindre terme de paiement, elle fait valoir que par commodité certaines redevances ont été appelées trimestriellement mais d’avance, elle fait valoir que la date et la fréquence des factures ne peuvent prévaloir sur les conditions figurant au contrat. Elle rappelle que la connaissance des difficultés financières du cocontractant ne permet pas d’établir sa connaissance de la cessation des paiements et soutient que des paiement réguliers, mais parfois incomplets, ont eu lieu jusqu’au mois de février 2013.

Elle souligne qu’elle n’avait connaissance que du chiffre d’affaire qui était en forte progression et qui est resté important même lorsque les redevances n’ont plus été totalement réglées.

Elle expose que le non paiement du dépôt de garantie n’a été que décalé afin de favoriser l’investissement au début de l’exploitation et que ce simple fait ne suffit pas à caractériser sa connaissance de l’état de cessation des paiements de la société Z 25.

Elle conteste l’identité alléguée des actionnaires des deux sociétés, rappelle que M^me X n’a jamais été associée, que M. Z X n’a été que brièvement et pour une petite part actionnaire de Andyrest, que M. Y n’a jamais été associé de Z 25 et qu’il n’existe pas de concomitance entre les différentes entrées au capital des consorts X et la signature du contrat de location-gérance.

Elle ajoute que le fonds n’est pas par nature déficitaire puisqu’elle l’exploite depuis mars 2015 et est restée in bonis malgré les différentes crises (grèves, gilets jaunes, covid 19).

Elle conteste avoir eu un droit de contrôle sur la société Z 25, nie catégoriquement avoir eu accès à la situation comptable de la société, fait valoir que l’article 15 du contrat de location-gérance est une clause classique et que le liquidateur échoue à démontrer sa connaissance de l’état de cessation des paiements de la société Z 25.

Elle réfute tout caractère disproportionné du montant de la redevance, rappelle qu’elle a été convenue entre les parties, que le fonds de commerce en question est situé […] dans un monument historique classé, disposant d’une licence IV et dont la rareté justifie le montant élevé de la redevance. Elle ajoute que le contrat a été porté à une durée de 8 ans, moyennant une redevance fixe et une redevance proportionnelle plafonnée, prenant pour base le chiffre d’affaire moyen des années 2008/2010 antérieures à la signature du contrat. Elle souligne que le fonds a fait l’objet d’un nouveau contrat de location-gérance postérieurement à la liquidation judiciaire pour un montant fixe équivalent à celui payé par la société Z 25 et que la déconfiture du preneur est uniquement lié aux méfaits du dirigeant.

Elle souligne que le plafond de 75.000 euros s’applique aux redevances fixe et proportionnelle cumulées et que les améliorations apportées au fonds l’ont été à ses frais afin de pouvoir en bénéficier sans contestation possible à l’issue du contrat.

Elle ajoute également que la date de cessation des paiements a été fluctuante, que rien ne lui permettait de connaître cet état de fait et que l’absence de fonds propres du locataire-gérant est classique et qu’en l’espèce elle avait tout lieu de croire en raison de leur notoriété et de leur surface financière alléguée que les associés de Z 25 disposaient de capacités d’investissement.

Elle rappelle enfin que la nullité des paiements est facultative, que les sommes qui lui ont été versées comprenaient également le paiement du loyer reversé au Traveller’s, bailleur, et ne lui ont donc pas profité.

Selon l’article L632-2 du code de commerce les paiements pour dettes échues effectués à compter de la date cessation des paiements et les actes à titre onéreux effectués à partir de cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements.

En l’espèce, la société Andyrest a, pendant la période suspecte, perçu de la part de la société Z 25 une somme de 1'150 4743,39 euros, correspondant au paiement de loyers et de redevances en exécution du contrat de location gérance.

Pour débouter le liquidateur judiciaire, ès qualités de sa demande de nullité des paiements perçus par la société Andyrest, les premiers juges ont considéré que la preuve de la connaissance par celle-ci de l’état de cessation des paiements de la société Z 25 n’était pas rapportée.

La cour relève que si des dirigeants de la société Z 25 ont pu, à certains moments être associés de la société Andyrest , cet élément ne suffit pas à démontrer que cette dernière avait connaissance de l’état de cessation des paiements de la société Z 25.

De même, si les paiements des redevances et loyers de la part de la société Z 25 ont été erratiques et ne correspondaient pas au montant des sommes dues, ils ont néanmoins été constants puisque des paiements étaient effectués chaque mois.

L’existence de ces paiements incomplets et l’absence de règlement du dépôt de garantie contractuellement dû sont insuffisants à caractériser la connaissance de l’état de cessation des paiements de la société Z 25.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le liquidateur judiciaire de sa demande de nullité des paiements effectués pendant la période suspecte.

Sur l’action abusive

La société Andyrest sollicite la condamnation du liquidateur judiciaire, ès qualités, au paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive.

Cependant, elle ne démontre pas l’existence d’une volonté de nuire du liquidateur judiciaire, ni l’existence d’un préjudice. Elle sera donc déboutée de sa demande de dommages-intérêts et le jugement sera donc également confirmé sur ce point

Sur les dépens et les frais hors dépens.

Les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective.

Aucune considération d’équité ne commande de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement,

Ordonne l’emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective,

Rejette les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile

La greffière La présidente