Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 29 SEPTEMBRE 2021

(n° 2021/ , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/03085 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7OGZ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Février 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 18/00594

APPELANTE

Madame L X

[…]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

INTIMEE

SAS N O Prise en la personne de son représentant légal,

[…]

Représentée par M^e Eric MANCA, avocat au barreau de PARIS, toque : P0438

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 juin 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Anne BERARD, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Anne BERARD, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

Greffier : Madame Pauline MAHEUX, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées

dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Anne BERARD, Présidente de chambre et par Madame Marylène BOGAERS, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

M^me X a été embauchée le 26 mai 2008 par la société ETC Pollak SAS par contrat de travail à durée indéterminée en qualité de broker.

A la suite d’une opération de fusion, son contrat de travail a été transféré à la société N O à compter du 1^er octobre 2008.

Par avenant au contrat de travail à effet du 1^er octobre 2008, il a été convenu que sa rémunération variable sera payable trimestriellement, le mois suivant la fin de chaque trimestre civil, sous forme d’avance.

Par avenant au contrat de travail à effet du 1^er juin 2013, les articles 3 a, c, g, ei et eii de son contrat de travail afférents à sa rémunération ont été annulés et remplacés par de nouvelles dispositions.

La convention collective nationale des activités de marchés financiers est applicable à la relation de travail.

La société emploie plus de dix salariés.

M^me X a été convoquée le 1^er mars 2017 à un entretien préalable fixé le 9 mars 2017 en vue d’un éventuel licenciement. Elle a été dispensée d’activité à compter du 9 mars avec maintien de sa rémunération.

Son licenciement pour motif personnel lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 20 mars 2017.

Le 4 juillet 2017, M^me X a contesté son licenciement auprès de son employeur.

Par lettre du 6 juillet 2017, l’employeur a confirmé les termes de la lettre de licenciement.

Estimant son licenciement nul ou à défaut sans cause réelle et sérieuse, M^me X a saisi le Conseil de Prud’hommes de Paris le 29 janvier 2018 qui, par jugement du 11 février 2019, l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes et a débouté la société N O de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 28 février 2019, M^me X a interjeté appel.

Par conclusions remises au greffe et transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 31 mars 2021, auxquelles il est expressément fait référence, M^me X demande à la cour de :

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a débouté L X de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée au paiement des entiers dépens.

En conséquence, condamner la société N O au paiement des sommes suivantes :

— À titre d’indemnité pour licenciement nul : 200 000 ' bruts

— À titre subsidiaire, à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

200 000' bruts

— À titre de dommages et intérêts pour réparation des préjudices causés par les conditions dégradées d’emploi : 50 000 ' bruts

— Ordonner à N O de restituer à L X les 2.153 RSU acquises aux termes des lettres du 14 décembre 2015 et 2 janvier 2017.

— À titre subsidiaire, à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de pouvoir exercer les RSU : 30 000 '

— À titre de remboursement des frais indûment prélevés sur la rémunération de L X : 39.614 '

— À titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du défaut d’entretien annuel d’évaluation en infraction l’article 70 de la convention collective :

16.000 ' bruts

— Au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 5.000 '

Par conclusions remises au greffe et transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 22 janvier 2020 , auxquelles il est expressément fait référence, la société N O demande à la cour de :

— Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Paris du 11 février 2019 ayant débouté M^me X de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions;

— En conséquence :

— Constater, dire et juger que le licenciement de M^me X repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— Constater, dire et juger que M^me X n’a fait l’objet d’aucune dégradation de ses conditions d’emploi ;

— Constater, dire et juger que la Société a toujours exécuté loyalement le contrat de travail la liant à M^me X ;

— Constater, dire et juger que M^me X a été parfaitement remplie de ses droits au titre de l’exécution de son contrat de travail, et notamment au titre des entretiens d’évaluation ;

— Constater, dire et juger qu’aucun frais n’a été indûment prélevé sur la rémunération de M^me X ;

— Constater, dire et juger que M^me X a été parfaitement remplie de ses droits au titre des RSUs ;

— Débouter M^me X de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

A titre reconventionnel :

— Condamner M^me X au paiement de la somme de 5.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner M^me X aux entiers dépens de l’instance.

La société N O a de nouveau conclu le lundi12 avril 2021en apportant de nombreuses modifications à ses précédentes écritures et en communiquant trois pièces nouvelles (N° 29,30 et 31).

La clôture a été prononcée par ordonnance en date du 13 avril 2021.

M^me X a conclu le 1^er juin 2021 aux fins de révocation de l’ordonnance de clôture et par ailleurs au fond et subsidiairement aux fins de voir écarter des débats les écritures de l’intimé du 12 avril 2021 comme portant atteinte au principe de la contradiction.

Lors de l’audience du 21 juin 2021, la cour a estimé qu’aucun motif grave ne justifiait de révoquer l’ordonnance de clôture et a rejeté les conclusions au fond du 1^er juin 2021 de l’appelante, comme postérieures à cette ordonnance.

Elle a par ailleurs écarté des débats les conclusions du 12 avril 2021 de l’intimée et les pièces 29, 30 et 31, comme portant atteinte aux dispositions de l’article 16 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la date du licenciement

Dans ses écritures, M^me X soutient que la rupture du contrat de travail imputable à l’employeur est antérieure à la notification de la lettre de licenciement.

Elle ne démontre cependant nullement que la rupture serait intervenue en début d’année 2017 au seul motif qu’elle n’aurait pas été conviée à un dîner auquel ont été invités d’autres brokers, la relation de travail s’étant poursuivie au delà de cette période.

Elle ne caractérise pas davantage de décision de rupture du contrat de travail par l’employeur postérieurement à l’entretien préalable au licenciement, lors de la notification du 9 mars 2017 de dispense d’activité avec maintien de la rémunération ' jusqu’à ce que la société prenne une décision quant à une éventuelle décision de licenciement'.

Le licenciement n’est donc pas intervenu avant le 20 mars 2017.

Sur le motif du licenciement

La lettre de licenciement est ainsi motivée :

« (') Votre chiffre d’affaires ne respecte plus vos objectifs personnels, tels qu’ils figurent dans votre contrat de travail en date du 26 mai 2008, dans les termes suivants : (').

(') Alors que vous aviez réalisé votre objectif contractuel pendant des années sans aucune difficulté, votre production a nettement chuté à compter de 2014.

Ainsi, vous avez réalisé un chiffre d’affaires net régulièrement en baisse depuis 2012 (') votre

production a chuté de plus de 50% en 2014 pour atteindre seulement 451.756 euros.

La société, compte tenu de votre production passée, a fait preuve de patience, vous laissant le

temps nécessaire afin de rétablir la situation et atteindre vos objectifs contractuels.

Votre production n’est cependant passée qu’à 590.968 euros en 2015 et 694.714 euros en 2016, soit très en-dessous de ces objectifs. Plus récemment, votre chiffre d’affaires moyen mensuel au cours du 2 ème semestre 2016 ne s’est établi qu’à 33.024 euros et dans la continuité nous constatons une production faible de 32.701 euros et seulement 4.234 euros pour les mois de janvier et février 2017.

Cette situation résulte du comportement dilettante et inacceptable que vous avez choisi d’adopter et ne laisse malheureusement présager aucune amélioration. En effet, vous ne vous impliquez plus dans vos fonctions avec la même rigueur et professionnalisme que dans le passé.

Ainsi, plutôt que de consacrer votre temps à développer votre activité qui nécessite de se concentrer, notamment pendant les horaires de marché, vous arrivez régulièrement très en retard par rapport à vos collègues (après 10 heures).

Votre convention de forfaits-jours ne vous donne pas un droit à travailler moins que les autres. Lorsque vous êtes présente sur le desk, vous passez votre temps à des discussions privées sur

votre téléphone personnel, négligeant totalement votre activité et n’hésitant pas à perturber celle de vos collègues. Nous avons, à cet égard, reçu des plaintes de certains d’entre eux, qui pointent cette situation ainsi que votre absence totale d’activité alléguant une véritable « provocation » et un « sabotage avec les clients » de votre part. Nous avons effectivement pu constater lors de récents contrôles de vos bandes téléphoniques que vous n’aviez engagé aucune conversation avec des clients depuis plusieurs semaines, démontrant ainsi que vous délaissez totalement votre activité.

Or, laissez-nous vous rappeler qu’un salaire fixe conséquent d’un montant de 150.000 euros, parmi les plus élevés de notre société, et pour un temps de travail réduit à 4 jours par semaine, vous a été attribué en 2009 au regard du chiffre d’affaires que vous étiez censée développer.

Votre absence d’implication se trouve aggravée par l’attitude d’opposition systématique à l’égard de votre responsable hiérarchique, monsieur P Y, dans laquelle vous vous êtes enfermée. À titre d’exemple, à ce jour, vous n’avez toujours pas complété votre évaluation annuelle, malgré ses relances. Vous tentez, en réalité, de détourner ce document dont l’objet est strictement limité à l’appréciation de votre activité afin de vous décharger de toute responsabilité.

Une telle attitude est inadmissible de la part d’un cadre de votre niveau et de votre ancienneté

et porte atteinte à la stabilité de votre desk. (') ».

Si la salariée soutient que la rupture n’est pas motivée et s’il est constant que la lettre de licenciement qualifie simplement de 'motif personnel’ la cause du licenciement, cette lettre énonce de façon précise une chute nette de sa production à compter de 2014 et une insuffisance de résultats en considération d’un objectif contractuel atteint pendant des années.

La salariée soutient à juste titre qu’une insuffisance de performance ne constitue pas un motif autonome de licenciement, mais la lettre de licenciement impute explicitement cette faible production persistante à un comportement dilettante, qu’elle caractérise de façon détaillée par un manque d’implication dans ses fonctions, des arrivées tardives sur le lieu de travail, du temps passé à des discussions privées sur son téléphone personnel, négligeant totalement son activité, perturbant celle de ses collègues et adoptant envers sa hiérarchie une attitude d’opposition inadmissible de la part d’un cadre de son niveau et de son ancienneté, portant ainsi atteinte à la stabilité de son desk.

Il est constant que l’employeur a toujours soutenu, tant dans la lettre qu’il a adressée au conseil de la salariée le 6 juillet 2017 que dans le cadre de la présente procédure qu’il n’entendait pas se placer sur un terrain disciplinaire mais sur celui d’une insuffisance professionnelle.

La dispense d’activité avec maintien de rémunération postérieure à l’entretien préalable ne peut être assimilée à une mesure de nature disciplinaire, telle qu’une mise à pied à titre conservatoire

En imputant son insuffisance persistante de résultats à un comportement dilettante et inadapté envers ses clients, ses collègues et sa hiérarchie incompatible avec son expérience et son niveau de responsabilité, l’employeur a stigmatisé un engagement insuffisant, un manque d’esprit d’équipe et une volonté de reporter sur d’autres la responsabilité de son manque de résultats, ce qui, pour un broker d’expérience, peut caractériser une insuffisance professionnelle.

La lettre de licenciement est donc motivée par une cause personnelle non disciplinaire caractérisant une insuffisance professionnelle.

Sur le bien fondé du licenciement pour insuffisance professionnelle

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’inaptitude du salarié à exécuter son travail demanière satisfaisante, au regard de son statut, de ses responsabilités et des compétences requises pour l’exercice de ses fonctions.

Elle est de nature qualitative et ce motif n’entraîne pas comme dans le cas d’un licenciement disciplinaire l’énumération précise et exhaustive des griefs, la seule référence à cette insuffisance constituant un motif de licenciement matériellement vérifiable pouvant être précisé et discuté devant le juge prud’homal.

Caractérisée par le manque de compétences du salarié pour exécuter les tâches qui lui sont confiées, elle doit donc reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur la seule appréciation purement subjective de l’employeur.

L’employeur verse aux débats un tableau dont il résulte que la salariée a réalisé un chiffre d’affaires net de 1.422.664' en 2011, de 1.618.117' en 2012, de 1.013.751' en 2013, de 451.756' en 2014 , de 590.968' en 2015 et de 694.714' en 2016, qui caractérise une chute de plus de 50% en 2014, les années postérieures étant restées très en deça des années 2011, 2012 et 2013.

Il soutient que cette situation caractérise une insuffisance de résultats par la non atteinte de l’objectif contractuel.

Au contrat de travail figure la clause suivante :

' Objectifs : Pendant toute la durée de votre engagement, la Société attend de vous que vous génériez un Chiffre d’Affaires minimum (« Chiffre d’Affaires Net ») qui soit proportionnel au niveau de vos responsabilités et de votre rémunération. A cet égard, le Chiffre d’Affaires Net que vous devez générer sur chaque période de 3 mois consécutifs ne devra pas être inférieur à 5 fois les « Coûts salariaux » afférents à votre poste sur cette même période.'

Le contrat précise les définitions suivantes :

« Chiffre d’Affaires Net : signifie le chiffre d’affaires net généré par vous au cours de ladite période de référence (tel que déterminée par la Société en application de ses pratiques et de ses règles comptables) après la déduction des frais éventuels d’exécution, de marché et de sous-traitance ainsi que les comptes erreurs négatifs et des factures impayées par vos clients et tous frais liés au retard de paiement. »

« Coûts Salariaux : signifie toute rémunération fixe brute annuelle, y compris les rémunérations fixes prévues par la loi ou par tout accord collectif applicable ainsi que les avantages sociaux dont vous pourriez bénéficier (comprenant toutes sommes payées au titre de la participation, intéressement et avantages en nature directs et indirects ainsi que le coût réel des avantages sociaux), ainsi que les frais de voyages et de représentation, comprenant mais non limités aux activités promotionnelles (dans la mesure où de telles dépenses excèdent 3% du Chiffre d’Affaires Net généré par vous) au titre de la période de référence. »

Il est constant qu’une clause de contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu’elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, ne fait pas porter le risque d’entreprise sur le salarié et n’a pas pour effet de réduire la rémunération en-dessous des minima légaux et conventionnels.

La salariée ne démontre pas que l’avenant du 16 mars 2009 relatif à la modification de l’article 3 du contrat de travail soit incompatible avec le maintien de l’objectif contractuel prévu au (b) précité, inchangé.

Elle justifie en revanche que de façon récurrente les salariés ont dénoncé l’opacité entretenue par la société N BCG sur le montant et la nature des frais compris dans les coûts salariaux dont l’employeur a la seule maîtrise.

Elle justifie non seulement avoir spécifiquement échangé avec l’employeur en juin 2015 relativement à la non communication des 'expenses’ et la difficulté de ne pas être en dépassement si on ne sait pas ce qui est facturé, mais aussi s’être vu imposer des frais pour des invitations auxquelles elle s’était par avance opposée.

Elle soutient donc à juste titre que le calcul de l’objectif contractuel sur la base d’un chiffre d’affaires 'net’ incluant de tels frais est dépendant de la volonté de l’employeur et fait peser le risque de l’entreprise sur le salarié.

Aux termes de l’article 70 de la convention collective applicable 'Tout salarié ayant au moins 1 an d’ancienneté dans l’Entreprise bénéficie d’un entretien individuel d’évaluation-appréciation au moins 1 fois tous les ans.

La procédure d’évaluation est soumise pour avis au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, au comité d’entreprise ou aux délégués du personnel, lorsque ceux-ci exercent les compétences de l’une des deux autres institutions représentatives du personnel, en cas de carence, conformément à la réglementation en vigueur.

Cet entretien annuel est l’occasion d’un échange entre le responsable et le collaborateur, en vue d’évaluer la performance du collaborateur et de fixer ses objectifs tout en tenant compte de ses aspirations individuelles et des besoins de l’équipe au sein de laquelle il est placé.

L’entretien annuel permet, à partir du projet professionnel du salarié, dès lors que celui-ci est validé par sa hiérarchie, de formuler, le cas échéant, des demandes d’actions de formation ou de préparer son départ en formation. Il permet également une meilleure compréhension entre le salarié concerné et sa hiérarchie directe et contribue à inscrire chaque salarié dans une logique de progrès.

Cet entretien, qui a un caractère contradictoire, sans que les avis exprimés par le salarié puissent donner lieu à sanction, n’exclut pas les possibilités offertes par l’article 72 de la CCNM.

Les conclusions de cet entretien sont consignées dans des documents standardisés correspondant au modèle défini par l’Entreprise.

Ce document est soumis aux observations et à la signature du salarié concerné. Dans l’hypothèse où celui-ci manifesterait un désaccord avec son supérieur hiérarchique, il pourra alors bénéficier d’un nouvel entretien au niveau hiérarchique immédiatement supérieur.

Une synthèse des résultats de ces entretiens portant sur les souhaits exprimés en matière de formation fait l’objet d’une communication au comité d’entreprise, ou, à défaut, aux délégués du personnel, lors de l’élaboration du plan de formation annuel'.

Il est constant que la salariée n’a pas fait l’objet de la moindre évaluation avant celle du 23 août 2016.

Outre que le libellé de la clause contractuelle ne permet pas au salarié d’identifier le niveau d’objectifs à atteindre en l’absence de justification des 'coûts salariaux’ servant de référence, l’employeur ne démontre pas qu’il aurait appelé avant l’engagement de la procédure l’attention de la salariée sur la non atteinte de ses objectifs, que ce soit dans le cadre ou hors le cadre d’entretiens d’évaluation.

L’entretien d’évaluation du 23 août 2016, qui est le premier accordé à la salariée, ne comporte au demeurant aucun objectif chiffré. Le premier entretien à en fixer un est celui de 'janvier 2017" qui lui assigne un objectif de 750.000'.

Il en résulte que l’objectif mentionné au contrat de travail, auquel les deux seuls entretiens produits ne font pas la moindre référence, ne pouvait à lui seul servir de critère pour caractériser une insuffisance de résultats.

En outre, il résulte de l’entretien d’évaluation du 23 août 2016 portant sur l’année 2015 que son manager, M. Y, lui a attribué une note de 1 ( correspondant à 'excellents résultats ayant largement dépassé les exigences du poste') à ses qualités commerciales et de 2 à la rubrique compétences techniques ( 'résultats ayant dépassé les exigences du poste dans certains domaines').

Il a achevé l’évaluation par le commentaire suivant : 'L a des capacités commerciales hors pair et obtient de très bons résultats'.

Si l’employeur soutient que cette évaluation n’était pas le reflet de la réalité mais n’était destinée qu’à remobiliser la salariée, il ne rapporte pas la preuve de l’inexactitude des appréciations de M. Y par une attestation du directeur général de la société partie à l’instance et une attestation de M. Y lui-même, encore sous lien de dépendance hiérarchique, outre que le fait qu’il soit attesté qu’elle 'a été sensibilisée à plusieurs reprises sur le fait qu’elle n’atteignait pas ses objectifs minimums’ n’est nullement circonstancié ni documenté, aucune trace écrite de ces sensibilisations n’étant produite aux débats.

M^me X produit un message de son collègue, M. Z, avec lequel la relation se tendra ultérieurement, qui lui a écrit le 14 janvier 2015 : ' (') c’est super comme tu tournes comme un avion et tous les axes que tu nous ramènes c du pain béni pour nous. Je suis ébloui comme t’as réussi à t’approprier le GVAL en même pas 2 semaines, c époustouflant, bravo ('). Comme quoi avec une vraie vendeuse talentueuse et pushy ct jouable !'.

Un ancien collègue, salarié de N O entre mai 2010 et décembre 2015, M. A, affirme quant à lui qu’elle 'a toujours été parmi le premier tiers des éléments de l’équipe (environ 30 personnes). Elle était sérieuse, respectée et appréciée par tout le monde'.

Il est ainsi établi que jusqu’en 2015, le travail de la salariée n’appelait que des éloges.

Pour la période postérieure, M^me X produit l’attestation de M. B, qui précise avoir travaillé avec M^me X de 2013 à 2017 et affirme avoir pu constater le sérieux et l’implication de la salariée ainsi que sa connaissance des investisseurs sur des émissions d’obligations sur lesquelles il travaillait. Il évoque une excellente professionnelle aux performances appréciées.

Il doit être noté que ce témoin a un contentieux avec la société.

Il est constant que l’évaluation établie par M. Y datée 'janvier 2017« portant sur l’année 2016 et non signée fait régresser en '3 » la salariée sur la totalité des compétences évaluées. Cependant, ce '3" qui correspond sur l’échelle de notation à ' résultats conformes aux attentes', ne caractérise donc aucune insuffisance.

Pour sa part M^me X, dans la rubrique 'commentaires du collaborateur', a estimé qu’elle avait été victime de discrimination dans la gestion de son portefeuille, par le retrait de clients. Elle a plus précisément fait grief du retrait en septembre 2016 de son client historique BNPAM IG.

M. Y dans son évaluation a contesté toute discrimination, en soutenant agir en tant que responsable de département dans l’intérêt exclusif de l’entreprise qui justifiait de déterminer le broker le plus à même de suivre les clients de la société.

L’employeur justifie par la production de l’activité de la société relative à ce client que celle déployée par M^me X avait baissé entre 2014 (105.121) et 2015 ( 101.167) et qu’en septembre 2016, époque à laquelle il lui a été retiré, elle avait réalisé un chiffre de 19.083 en neuf mois.

Il établit que M. C à qui ce client a été réattribué, a réalisé en 2016, 2017 et 2018 des performances sans commune mesure avec celles qu’a jamais réalisées M^me X (126.369 en 2016, 328.867 en 2017, 294.342 en 2018).

Il a par ailleurs répondu dans l’évaluation au reproche d’entrave au développement de son portefeuille que lui imputait M^me X par le refus qui lui avait été opposé à l’ouverture d’un broker par l’absence de nécessité de ce doublement.

L’employeur justifie donc les décisions prises par des raisons objectives étrangères à toute discrimination ou entrave mais liées à la défense de l’intérêt de l’entreprise. Au demeurant, si M^me X en a fait le reproche à son employeur au temps de la relation de travail, elle n’allègue d’aucune discrimination dans ses conclusions.

Il résulte en outre des commentaires de l’évaluateur dans l’évaluation datée 'janvier 2017" que celui-ci marquait plusieurs réserves quant à la qualité de la prestation de M^me X durant l’année 2016.

Ainsi, il n’a pas partagé l’auto-appréciation des qualités commerciales de M^me X qui les a qualifiées d’excellentes, en soulignant l’existence de comptes à l’arrêt et la nécessité de prospecter.

Il lui a assigné pour la prochaine évaluation un objectif de 750.000' à atteindre en un an, et la nécessité de conquérir deux nouveaux clients dans les six mois.

Cependant, le licenciement de M^me X étant intervenu deux mois plus tard, sans donner à la salariée le temps nécessaire, la non atteinte de cet objectif chiffré est sans portée.

Il doit par ailleurs être constaté que l’employeur a fait le choix de reprocher pour la première fois en 2017 à la salariée la non atteinte de ses objectifs trois ans de suite alors que les résultats 2015 ont été supérieurs à ceux de 2014 et ceux de 2016 supérieurs à ceux de 2015.

Le fait que certains collègues aient bénéficié entre mai 2016 et mars 2017 d’une rémunération variable notablement supérieure à celle de M^me X n’est pas davantage de nature à établir son insuffisance, dès lors que l’employeur, qui ne communique pas les résultats des autres salariés sur les années précédentes hormis sur un seul compte client (BNPA), et ne communique pas les chiffres de l’année 2016 en année pleine, ne répond pas aux affirmations de M^me X selon laquelle le total de la production brute qu’elle a réalisée la plaçait au 12^e rang des 36 brokers, outre qu’il n’est pas soutenu que l’employeur a imputé une insuffisance de résultats aux brokers ayant eu de moindres

résultats qu’elle.

Il est constant que l’employeur verse aux débats des échanges de courriels de février 2017 de salariés et dirigeants de l’entreprise, dont M. Z et M. D, outre une attestation de M. C, imputant à M^me X des arrivées tardives au bureau, des conversations téléphoniques personnelles perturbant le travail et une absence d’engagement.

Un courriel de M. E du 22 février 2017, adressé à M. F, le directeur général, accrédite par ailleurs le fait que la salariée n’aurait pas eu de conversations clients durant plus d’une semaine en affirmant avoir écouté les bandes d’enregistrement de celles-ci.

Outre que le contenu ces bandes n’est pas produit aux débats, c’est à juste titre que la salariée observe la concentration des éléments de preuve produits par l’employeur dans les seuls jours précédant son licenciement, et ce, alors qu’elle s’était précisément plainte à partir de janvier 2017 du comportement des collègues ayant contribué à étayer ce licenciement, que cela soit M. C à qui elle reprochait d’avoir capté ses clients, ou M. Z, à qui elle reprochait de vives insultes publiques sur le desk.

S’il a été vu qu’elle ne pouvait imputer à discrimination le choix d’attribuer un de ses clients, à un autre salarié pour des raisons de performance, il n’en est pas moins établi que ce choix préjudiciable à M^me X, pouvait alimenter des tensions entre les deux salariés.

M. G, ancien salarié (en conflit) avec l’employeur, atteste avoir assisté à un dîner courant janvier 2017, où M. C, vendeur travaillant dans la même équipe que M^me X, n’avait cessé de la dénigrer devant une cliente qui lui avait cependant maintenu toute sa confiance. Il atteste par ailleurs de la violence des propos de M. Z envers M^me X.

Si l’employeur justifie qu’il a forcé le 2 janvier 2017 M. Z à faire des excuses à M^me X qui se plaignait d’avoir été publiquement insultée par lui le 30 novembre 2016 devant M. Y son supérieur, il n’en demeure pas moins qu’il a fallu que M^me X proteste au préalable de la passivité de sa hiérarchie, cette situation ayant par ailleurs alimenté des tensions entre les deux salariés.

Il est par ailleurs établi que l’employeur de M^me X a fait le choix de l’exclure d’un 'dîner de desk important’ le 1^er février 2017 auquel les deux salariés étaient invités.

En outre, M. Y dans l’évaluation de janvier 2017 a fait explicitement reproche à M^me X, à la rubrique 'capacité à résoudre des problèmes’ de 'la proportion que prend l’épisode avec VP'. Cette remarque caractérise l’ambiguïté du comportement de l’employeur dans l’arbitrage de l’incident avec M. Z, accréditant, au delà de ce qu’a subi M^me X, une tolérance effective aux comportements violents, dénoncée par les attestations de MM H, I et J, lorsque ces anciens salariés, anecdotes à l’appui, illustrent le climat délétère du desk et la pression entretenue par la direction générale, notamment M. D.

Enfin, dans la lettre de licenciement elle-même, l’employeur, lorsqu’il lui reproche de détourner l’évaluation annuelle afin de se décharger de toute responsabilité, fait en réalité grief à la salariée d’avoir usé de l’entretien annuel d’évaluation pour dénoncer ses conditions de travail et les pratiques de l’entreprise, ce qui ne caractérise pourtant nullement une insuffisance professionnelle, quel que soit son niveau de responsabilité, mais l’exercice d’un droit.

La chronologie des événements conduit à constater que la plainte de la salariée du comportement de ses collègues et de l’attitude de son employeur tendant à les privilégier à son détriment, constitue le point de bascule de la relation de travail, à partir duquel des insuffisances ont été reprochées à M^me X, et ce avec le concours actif de ceux avec lesquels elle était en conflit potentiel.

Dans ce contexte, l’insuffisance professionnelle de la salariée, dont aucune trace n’est repérée avant février 2017 et où celles 'objectivées’ en février 2017 le sont seulement par des courriels de salariés avec lesquels elle était en conflit ou de sa hiérarchie qui souhaitait s’en séparer, n’est pas la véritable cause du licenciement, qui doit être recherchée dans son refus de subir un traitement irrespectueux, son désarroi de n’être pas davantage soutenue par son employeur et sa protestation formalisée dans son entretien d’évaluation.

Dès lors, son licenciement est injustifié.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur la nature de la sanction du licenciement injustifié

La salariée conteste le motif d’insuffisance professionnelle fondant la lettre de licenciement et soutient que 'la rupture du contrat de travail est manifestement la conséquence de la dénonciation par la salariée de ses conditions dégradées d’emploi et des méthodes de gestion de la société'.

Elle soutient que 'la véritable cause du licenciement porte atteinte à la liberté fondamentale dont elle disposait de dénoncer ses conditions de travail et les pratiques de l’entreprise’ et conclut 'À ce titre, le licenciement est nul'.

En vertu de l’article L1121- 1 du code du travail, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.

L’article L 2281-3 du Code du travail dispose que les propos que les salariés, quelle que soit leur place dans la hiérarchie professionnelle, émettent dans l’exercice du droit d’expression ne peuvent motiver une sanction ou un licenciement.

Lorsqu’un des griefs formulés à l’encontre du salarié viole une liberté fondamentale, la nullité du licenciement est encourue de plein droit.

M^me X inscrit son licenciement dans une pratique contemporaine de l’employeur d’éviction des contestataires.

Elle cite en note de bas de page un arrêt de cour d’appel se référant à un procès-verbal de réunion du CHSCT du 13 avril 2018 prêtant à M. K, directeur général, lors d’un entretien avec un membre de la délégation unique du personnel près d’un an plus tôt, les propos suivants : 'tu sais, nous, les salariés récalcitrants, on leur casse les genoux'.

Cependant, outre qu’il n’est pas justifié que l’arrêt de cour d’appel cité, qui concerne un autre salarié, soit définitif, le procès-verbal du CHSCT, dont il n’est pas soutenu qu’il ferait allusion à elle, n’est pas produit.

Dans l’entretien d’évaluation, M^me X a fait grief à l’employeur à la rubrique 'prévenir les conflits et risques psycho-sociaux’ :

— d’avoir été victime de propos insultants et dénigrants de la part de collègues sans réaction de son employeur : L’employeur a répliqué dans le corps du document qu’il avait demandé au salarié de s’excuser et que celui-ci s’était exécuté.

— d’avoir essuyé des remarques systématiques sur son temps de travail aménagé à 4/5^e : L’employeur a répliqué dans le corps du document que ses remarques étaient étrangères à cet aménagement mais étaient liées à un manque de motivation.

— d’avoir subi des modifications de sa rémunération sans avenant (facturation de frais pour payer la recherche et prélèvement sans son accord pour le Charity Day ) : L’employeur a répliqué dans le corps du document que la politique de la société s’applique à tous.

Dans ce même entretien, à la rubrique 4 'bilan global’ la salariée fait explicitement grief à l’employeur de 'discrimination dans la gestion de portefeuille des clients'. L’employeur a répliqué dans le corps du document en le contestant.

Outre qu’à aucun moment dans ses écritures, la salariée n’a fait valoir avoir été victime de harcèlement moral ou de discrimination, il doit être constaté que la lettre de licenciement ne fait à aucun moment explicitement grief à la salariée de s’être plainte de discrimination.

Par ailleurs, M^me X ne soutient pas avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits dont elle aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions et qui, s’ils étaient établis, seraient de nature à caractériser des infractions pénales.

Elle ne démontre pas que la véritable cause de son licenciement porte atteinte à une liberté fondamentale.

Dès lors, le licenciement n’est pas nul mais dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les dommages et intérêts au titre de l’exécution défectueuse du contrat de travail

M^me X ne consacre aucun développement particulier à l’identification des fautes alléguées au soutien de sa demande de dommages et intérêts, hormis une référence générale aux 'conditions dégradées d’emploi qui lui ont été imposées'.

Il a été précédemment constaté qu’elle n’impute à l’employeur aucun comportement qui aurait justifié d’appréhender des éléments de fait présentés dans leur ensemble.

Il a été vu que M^me X ne peut imputer à faute à son employeur le retrait d’un client.

Elle ne justifie pas davantage qu’il lui ait effectivement fait grief de son temps partiel.

Elle établit en revanche avoir contesté sa rémunération variable depuis 2015, avoir notamment protesté qu’on lui impose des coûts d’invitations non sollicitées, avoir aussi contesté les modalités de contribution au Charity Day dès lors qu’elle n’avait pas de chiffre d’affaire au jour dit et caractérise l’opacité avec laquelle des frais sont retenus par l’employeur pour calculer cette rémunération sur la base d’un chiffre d’affaire net.

Elle établit aussi avoir été insultée par un collègue le 30 novembre 2016 sans réaction immédiate de sa hiérarchie nonobstant la présence de son supérieur hiérarchique dans le desk et qu’elle a été en arrêt de travail dans les jours qui ont suivi pour des troubles psychologiques.

M^me X démontre l’existence d’un préjudice résultant de manquements de l’employeur au titre de l’exécution de son contrat de travail qui justifie de le condamner à lui verser une somme de 20.000' à titre de dommages et intérêts.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur les conséquences du licenciement

Selon l’article L1235-3 du code du travail en sa version applicable à l’espèce, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge octroie une indemnité au

salarié qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

En l’espèce, eu égard à l’ancienneté de M^me X de presque 9 années, à un salaire moyen de 16.621,55 euros et au fait qu’elle a perçu l’ARE durant 268 jours avant de retrouver un emploi en octobre 2018, son préjudice consécutif à son licenciement sans cause réelle et sérieuse sera réparé par l’allocation de la somme de 100.000'.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur les restricted stock units (RSU)

Le contrat de travail stipule à l’article 3(g), tel que modifié par l’avenant n°2, ' une portion de tout bonus ou de toute autre rémunération hors salaire fixe jusqu’à 10% de votre rémunération totale due au titre de la période déterminée par la société de manière discrétionnaire pourrait consister en la souscription/attribution de droits/parts/actions (en lieu et place des rémunérations brutes), et ce y compris toute restriction/disposition annexe selon les modalités et conditions définies par le dossier de souscription/attribution qui vous sera remis personnellement à cette occasion'.

M^me X justifie de l’attribution, par lettre du 14 décembre 2015, de 973 actions French RSU et de la réduction corrélative de 8.600' du montant de sa rémunération variable payable le 31 juillet 2015.

Se référant au plan d’attribution, la lettre du 14 décembre 2015 précisait que ces actions seraient acquises le 31 juillet 2017, mais seraient perdues dans le cas où le contrat de travail du bénéficiaire cesserait pour quelque raison que ce soit avant la date d’acquisition.

De même, M^me X justifie de l’attribution, par lettre du 2 janvier 2017, de 1180 actions French RSU et de la réduction corrélative de 9.402' du montant de sa rémunération variable payable le 30 avril 2016.

Se référant au plan d’attribution, la lettre du 2 janvier 2017 précisait que ces actions seraient acquises le 30 avril 2018, mais seraient perdues dans le cas où le contrat de travail du bénéficiaire cesserait pour quelque raison que ce soit avant la date d’acquisition.

Il est constant que par l’effet du licenciement injustifié, M^me X n’a pu acquérir ces actions.

Le fait que le licenciement soit injustifié ne suffit pas à conférer le caractère de sanction pécuniaire illicite à ce défaut d’acquisition, le licenciement de M^me X n’ayant pas de caractère disciplinaire et la non acquisition étant inhérente à une perte de qualité de salarié non liée à un décès ou une invalidité, en application du plan de participation à long terme.

De même, n’ayant plus la qualité de salariée et ne demandant pas sa réintégration, M^me X ne justifie d’aucun droit à réintégration dans ses droits.

Elle établit en revanche l’existence d’une perte de chance d’avoir pu acquérir ces parts liées à son licenciement.

Sans produire la moindre pièce, elle évalue le montant de cette perte de chance à la somme de 30.000', par référence à la valeur moyenne (16') d’une part.

L’employeur rappelle à juste titre que la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut jamais être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Compte-tenu des éléments de l’espèce, étant en outre considéré qu’après la date d’acquisition une période de conservation de deux ans des actions s’imposait avant toute capacité de disposition, la cour évalue le montant des dommages et intérêts résultant de cette perte de chance à la somme de 18.500'.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur le remboursement des sommes prélevées sur les salaires au titre de frais généraux

Pour justifier le montant de sa demande au titre de frais généraux prélevés sur ses salaires, M^me X se réfère à des 'retenues’ opérées par l’employeur sur le 'produit brut’ issu de l’activité de M^me X afin d’en évaluer le 'produit net’ servant de référence à la rémunération variable de la salariée.

Il apparaît que ces retenues effectuées en exécution du contrat de travail sur le chiffre d’affaire produit ne peuvent être assimilées à une somme lui étant due, dès lors que ces retenues ne s’appliquaient pas à sa rémunération mais à son chiffre d’affaires.

M^me X, qui a par ailleurs été indemnisée du préjudice résultant du défaut de transparence de l’employeur dans l’évaluation des coûts et donc de l’assiette de calcul de la rémunération variable, sera donc déboutée de sa demande de remboursement.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur les dommages et intérêts au titre du défaut d’entretien annuel d’évaluation

Il est constant que M^me X, contrairement aux préconisations de la convention collective applicable, n’a pas bénéficié d’entretien d’évaluation avant le 23 août 2016.

Etant observé qu’elle n’en a jamais réclamé, qu’elle n’explicite pas la référence peu concrète qu’elle fait dans ses écritures à 'l’absence de visibilité sur l’évolution/les formations/les perspectives au sein de la société’ et que ce défaut d’entretien n’a eu finalement pour seule conséquence que de faire obstacle à la démonstration par l’employeur d’une insuffisance de résultats, elle ne justifie d’aucun préjudice.

Le jugement entrepris qui l’a débouté de sa demande sera confirmé de ce chef.

sur le remboursement à Pôle-emploi

Aux termes de l’article L1235-4 du code du travail, 'dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées'.

Ce remboursement sera ordonné à hauteur de 6 mois.

Sur les dépens et frais irrépétibles

La société N O sera condamnée aux dépens et conservera la charge de ses frais irrépétibles.

La société N O sera condamnée à verser à M^me X une somme de 3.000' au titre de

l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté M^me X de ses demandes de remboursement des sommes prélevées sur les salaires au titre de frais généraux et de dommages et intérêts au titre du défaut d’entretien annuel d’évaluation,

L’infirme pour le surplus,

Et statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société N O à payer à M^me X les sommes suivantes:

—  20.000' de dommages et intérêts au titre de l’exécution défectueuse du contrat de travail,

—  100.000' de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  18.500' de dommages et intérêts au titre d’une perte de chance de disposer de RSU ,

Dit que les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt,

Ordonne à la société N O de rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M^me X, du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de six mois des indemnités versées ;

Condamne la société N O aux dépens ;

Condamne la société N O à payer à M^me X la somme de 3.000' au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société N O de sa demande présentée au titre des frais irrépétibles.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE