RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRÊT DU 03 Novembre 2021

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 17/12670 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B4IMT

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 septembre 2017 par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS RG n° F13/18078

APPELANT

Monsieur Y X

[…]

[…]

représenté par M^e Evelyn BLEDNIAK, avocat au barreau de PARIS, toque : K0093

INTIMÉE

SAS ALCADIA ENTREPRISES agissant poursuites et diligences de son Président y domicilié en cette qualité.

[…]

[…]

N° SIRET : 420 467 433

représentée par M^e Marie-catherine VIGNES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010

et plaidant par M^e BOUSQUET, avocat au barreau de Lyon

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 septembre 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Anne MENARD, Présidente de Chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Fabienne ROUGE, Présidente de Chambre

Madame Anne MENARD, Présidente de Chambre

Madame Véronique MARMORAT, Présidente de Chambre

Greffier : M^me Juliette JARRY, lors des débats

ARRET :

— Contradictoire

— signé par Anne MENARD, Présidente de Chambre et par Juliette JARRY, Greffière, présent lors de la mise à disposition.

Exposé du litige

Monsieur Y X a été engagé par la société ALCADIA ENTREPRISE le 16 mars 2011 en qualité d’ingénieur projet, moyennant une rémunération de 2.400 euros par mois.

Le 7 janvier 2013, il s’est présenté aux élections de la délégation unique du personnel et n’a pas été élu. Le 17 avril 2013, la CGT l’a désigné en qualité de délégué syndical.

Au mois d’octobre 2013, l’employeur a engagé une procédure de licenciement avec mise à pied conservatoire, pour s’être connecté sur son compte Facebook à de nombreuses reprises pendant son temps de travail, mais l’inspecteur du travail n’a pas autorisé ce licenciement. Le ministre du travail annulera par la suite cette décision, sans pour autant autoriser le licenciement.

Le 22 avril 2014, la CGT a à nouveau informé l’employeur de la désignation de monsieur X en qualité de délégué syndical.

Le 29 octobre 2014, la société ALCADIA a engagé une nouvelle procédure de licenciement. Elle a obtenu un avis favorable du comité d’entreprise, puis, le 12 février 2015, l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Monsieur X a été licencié le 17 février 2015 pour avoir refusé les missions qui lui étaient proposées alors qu’il se trouvait en intercontrat.

Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes de 17 décembre 2015, afin de voir reconnaître l’existence d’une discrimination syndicale, et obtenir le paiement de différents rappels de salaire.

Par jugement du 12 septembre 2017, ce conseil, statuant en formation de départage, a débouté monsieur X de ses demandes au titre de la discrimination syndicale, et condamné la société ALCADIA à lui payer les sommes suivantes :

• 2.598,35 euros au titre des heures supplémentaires

• 259,83 euros au titre des congés payés afférents

• 194,10 euros au titre du remboursement de frais de déplacement

• 156,10 euros au titre d’une retenue salariale injustifiée

• 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Monsieur X a interjeté appel de cette décision le 11 octobre 2017.

Par conclusions récapitulatives du 04 janvier 2018, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, il demande à la cour d’infirmer le jugement le jugement, sauf en ce qui concerne les frais de déplacement et la retenue de salaire, et de condamner l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

• 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale

• 10.337,74 euros au titre des heures supplémentaires, outre 1.033,77 euros au titre des congés payés afférents

• subsidiairement, 4.974,09 euros au titre des heures supplémentaires, outre 497,41 euros au titre des congés payés afférents

• 16.824,15 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

• 12.471,25 euros au titre de la prime 'au mérite’ outre 1.247,13 euros au titre des congés payés afférents

• 277,60 euros au titre du reliquat de congés payés

• 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Par conclusions récapitulatives du 30 mars 2018, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, la société ALCADIA ENTREPRISE demande à la cour d’infirmer la décision en ce qui concerne les sommes allouées à monsieur X, de le débouter de ses demandes, et de le condamner au paiement d’une somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La Cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel.

MOTIFS

- Sur la discrimination syndicale

Définie à l’article L.2141-5 du code du travail, la discrimination syndicale est le fait pour l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesure de discipline et de rupture du contrat de travail.

Conformément à l’article L.1134-1 de ce code, il appartient dans un premier temps au salarié syndicaliste qui se prétend victime d’une discrimination de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d’égalité de traitement puis, dans un second temps, à l’employeur d’établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur l’appartenance à un syndicat.

En l’espèce, le salarié fait état des éléments suivants pour soutenir être victime de discrimination syndicale :

— la suppression au second semestre 2013 d’une prime au mérite semestrielle qu’il avait perçue jusqu’en mars 2013. Il résulte de ses bulletins de paie qu’il a perçu 895 euros en juillet 2011, 2.329 euros en janvier 2012, environ 2.000 euros en juillet 2012 (montant précis illisible), et 1.606 euros en mars 2013. Il n’a ensuite plus rien perçu à ce titre.

— la diminution des tâches qui lui sont confiées, avec l’affectation sur des postes de chargé de réalisations alors qu’auparavant il était affecté à des postes de chargé d’affaires.

— l’interdiction qui lui a été faite par voie d’action en justice de diffuser toute communication à caractère syndical sur la messagerie interne de la société

— la première tentative de licenciement, refusée par l’inspection du travail

— la mise à l’écart au moyen d’une période d’inter-contrat prolongée

— la mention des heures de délégation syndicale sur un bulletin de paie

Ces éléments sont susceptibles de caractériser une atteinte au principe d’égalité de traitement, et par conséquent une discrimination syndicale.

En revanche, comme l’a relevé le premier juge, monsieur X ne verse aux débats aucun élément probant pour étayer le fait qu’il aurait rencontré des difficultés dans l’exercice de son mandat, et n’aurait pas été convoqué à des réunions auxquelles il devait participer, ou aurait été exclu de la diffusion de documents fournis à la DUP.

Compte tenu des éléments factuels dont fait état monsieur X, et qui sont susceptibles de caractériser une atteinte au principe d’égalité de traitement, il appartient à l’employeur de démontrer que cette situation est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur l’appartenance à un syndicat.

— en ce qui concerne l’interruption du versement des primes à partir de la désignation de monsieur X en qualité de délégué syndical, l’employeur se contente de dire que ces primes n’ont pas le caractère d’un usage, et dépendent du travail fourni par chaque salarié, sans donner aucun élément concret sur les raisons pour lesquelles le salarié n’en a plus bénéficié, notamment le compte rendu de la réunion avec les chefs de groupe au cours de laquelle la décision est prise. Il ne justifie pas non plus du défaut d’investissement de monsieur X durant l’ensemble de cette période, ni de l’insatisfaction des clients chez lesquels il était affecté. Enfin, il ne donne aucun élément sur le nombre de salarié qui ne bénéficient d’aucune prime.

— en ce qui concerne l’affectation sur des missions de chargé de réalisations et non de chargé d’affaires, l’employeur soutient que de nombreux salariés sont indifféremment affectés sur l’un ou l’autre type de mission, aucun des deux ne comportant de fonctions d’encadrement hiérarchique, lesquelles sont réservées aux responsables d’affaires.

Toutefois, monsieur X n’a jamais prétendu occuper le poste de responsable d’affaires, qui est effectivement d’un niveau hiérarchique supérieur, mais celui de chargé d’affaires, qu’il occupait jusqu’en décembre 2012, avant de ce voir affecté en février 2013, postérieurement à sa candidature aux élections professionnelles, sur un poste de chargé de réalisation. Si cette affectation n’a pas de conséquences salariales, il ressort du 'manuel du management de la qualité’ en vigueur dans la société que le chargé d’affaires est responsable de la réalisation des affaires qui lui sont notifiées par le responsable d’affaires et à ce titre est l’interlocuteur technique du client pour l’affaire (…). Il encadre techniquement les différents intervenants sur l’affaire (…). Le chargé de réalisation quant à lui 'a les compétences techniques requises pour réaliser tout ou partie de la prestation. Il a une délégation de tâche sur une affaire. Afin de rester efficace, il doit connaître ses limites et savoir faire appel à un soutien autant que de besoin'. Sur le diagramme associé, le chargé de réalisation est représenté en dessous du chargé d’affaires.

Monsieur X a donc bien perdu une partie de ses responsabilités professionnelles de manière concomitante à son investissement syndical.

— en ce qui concerne l’interdiction qui a été faite à monsieur X de diffuser toute communication à caractère syndical sur la messagerie interne de la société, force est de constater qu’elle s’est faite par voie d’action en justice, le juge des référés ayant reconnu le mérite de l’action de l’employeur sur le fondement des dispositions de l’article L2142-6 du code du travail. Le fait que l’employeur ait pu pour un usage purement festif autoriser la diffusion de messages à l’intention du personnel via la messagerie professionnelle n’est pas de nature à caractériser une quelconque discrimination.

— en ce qui concerne la première procédure de licenciement, l’inspecteur du travail puis la juridiction administrative ont estimé qu’elle n’était pas justifiée. Elle est intervenue dans les mois qui ont suivi la

désignation de monsieur X en qualité de délégué syndical. Si une telle procédure, prise isolément, n’est pas de nature à caractériser des faits de discrimination, elle s’inscrit en l’espèce dans un faisceau d’événements qui se sont déroulés au cours de l’année 2013.

— en ce qui concerne la mention des heures de délégation sur le bulletin de paie de novembre 2013, il convient de relever qu’il s’agit d’une erreur unique, le salarié n’ayant en outre jamais sollicité la délivrance d’une nouvelle fiche de paie rectifiée. Ce fait isolé dont rien n’indique qu’il soit intentionnel ne peut être retenu comme discriminatoire.

— en ce qui concerne la période d’inter-contrat qui a duré du mois de mai 2014 jusqu’au licenciement de monsieur X, ce dernier fait valoir qu’il ne lui a été fait qu’une seule proposition à Flamanville, dans le seul objectif de pouvoir tirer les conséquences de son refus et de le licencier. Il souligne que ce poste était situé à 400 kilomètres de Paris, et ne lui permettait pas de continuer à rencontrer les salariés dans le cadre de son activité syndicale ; qu’il la refusé, ce qui a conduit à son licenciement.

Toutefois, l’employeur justifie d’une part qu’il avait auparavant tenté de positionner monsieur X sur une mission en région parisienne, mais que le client n’a pas retenu sa candidature, et d’autre part que dans le cadre de la mission à Flamanville, il lui a été indiqué que ses temps de trajet pour venir sur Paris effectuer ses heures de délégation seraient considérées comme du travail effectif, puis qu’il lui a été proposé 10 heures de délégation par mois en plus. Il ne peut donc pas être retenu de discrimination dans le cadre de la gestion de cet inter contrat.

Au total, il ressort de l’ensemble de ces éléments que dans les mois qui sont suivi les élections professionnelles auxquelles il s’est présenté, puis sa désignation comme délégué syndical, monsieur X n’a plus perçu de prime 'au mérite', qu’il a été affecté sur des missions comportant de moindres responsabilités, puis qu’il a fait l’objet d’une procédure de licenciement dont l’inspecteur du travail et la juridiction administrative ont estimé qu’elle n’était pas justifiée.

Ces éléments permettent de retenir l’existence d’une discrimination syndicale. Pour tenir compte de la perte financière résultant de l’absence de versement de prime à partir de novembre 2013, et du préjudice moral résultant de la discrimination, la société ALCADIA ENTREPRISES sera condamnée à payer à monsieur X une somme de 8.000 euros à titre de dommages et intérêts.

- Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En l’espèce, monsieur X expose que sa rémunération était fondée sur un forfait en heures prévu par la convention collective, qui en réalité ne lui est pas applicable, d’une part parce qu’il ne l’a pas accepté, d’autre part parce que son niveau de rémunération n’était pas suffisant pour qu’il soit fait application de ces dispositions, en troisième lieu parce qu’il ne disposait pas d’une autonomie suffisante, et enfin parce que l’entreprise n’a pas mis en place de dispositif de décompte du temps de travail.

Le contrat de travail de monsieur X mentionne qu’il est rémunéré pour une durée de travail annuelle de 216 jours et hebdomadaire de 38h30.

Ces modalités de rémunérations sont fondées sur l’accord de branche du 22 juin 1999 qui stipule :

'Ces modalités s’appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète. Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale. De plus, en fonction de l’activité de l’entreprise, un accord d’entreprise doit préciser les conditions dans lesquelles d’autres catégories de personnel peuvent disposer de ces modalités de gestion.

Compte tenu de la nature des tâches accomplies (responsabilités particulières d’expertise technique ou de gestion qui ne peuvent s’arrêter à heure fixe, utilisation d’outils de haute technologie mis en commun, coordination de travaux effectués par des collaborateurs travaillant aux mêmes tâches…), le personnel concerné, tout en disposant d’une autonomie moindre par rapport aux collaborateurs définis à l’article 3, ne peut suivre strictement un horaire prédéfini. La comptabilisation du temps de travail de ces collaborateurs dans le respect des dispositions légales se fera également en jours, avec un contrôle du temps de travail opéré annuellement (chapitre III).

Les appointements de ces salariés englobent les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures.

La rémunération mensuelle du salarié n’est pas affectée par ces variations.

Les dépassements significatifs du temps de travail, commandés par l’employeur, au-delà de cette limite, représentant des tranches exceptionnelles d’activité de 3,5 heures, sont enregistrés en suractivité. Le compte de temps disponible peut être utilisé pour enregistrer ces suractivités qui ont vocation à être compensées par des sous-activités (récupérations, intercontrats…) par demi-journée dans le cadre de la gestion annuelle retenue.

Ces salariés ne peuvent travailler plus de 219 jours pour l’entreprise, compte non tenu des éventuels jours d’ancienneté conventionnels. Le compte de temps disponible peut être utilisé pour enregistrer les jours accordés aux salariés concernés par ces modalités. Toutefois, ce chiffre de 219 jours pourra être abaissé par accord d’entreprise ou d’établissement, négocié dans le cadre de l’article L. 132-19 du code du travail.

Le personnel ainsi autorisé à dépasser l’horaire habituel dans la limite de 10 % doit bénéficier d’une rémunération annuelle au moins égale à 115 % du minimum conventionnel de sa catégorie.

L’adoption de ces modalités de gestion du temps de travail ne peut entraîner une baisse du salaire brut de base en vigueur à la date de ce choix'.

En l’espèce, en prenant en compte le cumul annuel divisé par le nombre de mois travaillé, monsieur X a été rémunéré 2.748 euros par mois en 2011 quand le plafond de la sécurité sociale était à 2.946 euros, 2.926 euros en 2012 quand le plafond de la sécurité sociale était à 3.031 euros, et 2.888 euros en 2013 quand le plafond de la sécurité sociale était à 3.086 euros.

Il en résulte que compte tenu de son niveau de rémunération, les dispositions précitées ne lui sont pas applicables. Monsieur X a été contractuellement rémunéré pour 38,5 heures, sans aucune majoration. Toutefois, s’il travaillait 38,5 heures, 3,5 heures auraient dû être payées en heures supplémentaires, et par conséquent majorées de 25%, ainsi que l’a justement retenu le premier juge. Cette majoration représente un rappel de salaire de 2.598,35 euros, majoré de 259,80 euros au titre des congés payés.

Monsieur X soutient par ailleurs que leur employeur exigeait que durant leurs missions, ils travaillent en réalité non pas 38,5 heures, mais 40 heures, soit 5 journées de 8 heures. Il verse en effet aux débats plusieurs documents internes à l’entreprise qui établissent qu’il était demandé aux salariés en mission de travailler 8 heures par jour, après déduction de la pause méridienne.

L’employeur, sans contester ces éléments, indique qu’il a fait établir par huissier que monsieur X se connectait régulièrement sur internet pour son compte personnel. Au regard de la fréquence de ces connexions, la cour retient qu’il s’agit de pauses supplémentaires, qu’elle évalue à 30 minutes par jour en moyenne.

Par ailleurs, l’employeur produit les rapports d’activité mensuels de monsieur X. Ces derniers ne mentionnent pas les horaires travaillés, mais font en revanche apparaître les journées ou demi-journées non travaillées, qui sont très fréquentes. Ainsi le nombre de semaines entièrement passées en mission en 2011 est de 16, en 2012 de 26, en 2013 de 19 et en 2014 de 3 jusqu’au début de la période d’inter-contrat. Soit au total à raison d’une heure supplémentaire par semaine au-delà des 38,5 rémunérées et de la demi heure de pause, 64 heures majorées de 25% soit la somme de 1.319,85 euros, outre 131,98 euros au titre des congés payés afférents.

Enfin, monsieur X sollicite la rémunération afférente aux samedi 26 et au dimanche 27 avril 2014, durant lesquels il était en séminaire avec son entreprise.

L’employeur soutient, sans en rapporter aucunement la preuve, qu’il s’agissait en réalité d’un voyage d’entreprise totalement facultatif. Le programme de ce séjour au Pays Basque montre que si la plupart des activités était culturelle ou ludique, il y avait également plusieurs réunions purement professionnelles. En tout état de cause, quand bien même les activités auraient toutes été culturelles et ludiques, si le salarié est tenu d’être présent au séminaire destiné à renforcer l’esprit d’équipe, l’employeur doit le rémunérer. Sur la base de 16 heures, il sera alloué à monsieur X 277,60 euros de ce chef, outre 27,76 euros au titre des congés payés afférents.

Au total, la société ALCADIA sera donc condamnée à payer un rappel de salaire de 4.195,80 euros, outre 419,58 euros au titre des congés payés afférents.

- Sur les congés payés

Le séminaire du mois d’avril 2014 déjà évoqué a duré quatre jours, du samedi au mardi. Le samedi et le dimanche ont ouvert droit à un rappel de salaire.

En ce qui concerne le lundi et le mardi, ils ont été décomptés des congés payés. Dès lors que le salarié restait à la disposition de son employeur, ce dernier ne pouvait pas décompter de congés payés sur ces deux journées, de sorte qu’il sera fait droit à la demande de rappel de congés payés à hauteur de 277,60 euros.

- Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Selon les dispositions de l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé le fait, pour l’employeur, de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la déclaration préalable à l’embauche prescrite par l’article L. 1221-10, à la délivrance de bulletins de paie prescrite par l’article L. 3243-2, et aux déclarations relatives aux salaires ou cotisations sociales.

L’article L 8223-1 stipule qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur en commettants les faits prévus à l’article 8221-5 précités a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, cette indemnité n’est due que sous réserve que soit établi le caractère intentionnel de cette

dissimulation.

En l’espèce, les heures supplémentaires ont été en très large partie rémunérées, seule leur majoration étant en cause, étant précisé que l’employeur a légitimement pu penser que l’accord de branche s’appliquait. En outre le travail s’effectuait sur des sites extérieurs, et monsieur X a signé ses rapports d’activité sans jamais signaler avoir réalisé des heures supplémentaires.

Compte tenu de ces éléments, le caractère intentionnel n’étant pas établi, il ne sera pas fait droit à la demande d’indemnité pour travail dissimulé.

- Sur la prime 'au mérite'

Monsieur X soutient que la prime au mérite revêtant dans l’entreprise le caractère d’un usage, il est fondé à obtenir son paiement, sur la base du maximum possible, pour les trois semestres au titre desquels il ne l’a pas perçue.

Toutefois, une prime n’a le caractère d’un usage que si elle revêt les caractères de constance, de fixité et de généralité.

En l’espèce, il est établi par les éléments du dossier que les primes dites au mérite versées dans l’entreprise, et en particulier à monsieur X, ne sont pas fixes, mais varient en revanche très sensiblement d’un semestre à l’autre.

L’existence d’un usage étant écartée, monsieur X sera débouté de sa demande de rappel salarial, étant souligné que l’absence totale de versement de cette prime, dont il est jugé qu’il est discriminatoire, a été pris en compte dans l’évaluation de l’indemnisation allouée de ce chef.

- Sur le remboursement de frais

L’employeur justifie avoir remboursé à monsieur X ses frais de déplacement, de sorte que le jugement sera infirmé en ce qu’il a fait droit à ce chef de demande.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues par l’article 450 du code de procédure civile,

Infirme le jugement sur la discrimination syndicale, les heures supplémentaires, le rappel de congés payés et le remboursement de frais.

Statuant à nouveau sur ce chefs de demande,

Condamne la société ALCADIA ENTREPRISE à payer à monsieur X les sommes suivantes :

—  8.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale

—  4.195,80 euros à titre de rappel de salaire, outre 419,58 euros au titre des congés payés afférents

—  277,60 euros à titre de rappel de congés payés

Déboute monsieur X de sa demande de remboursement de frais.

Confirme le surplus de la décision

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société ALCADIA ENTREPRISE à payer à monsieur X en cause d’appel la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

Condamne la société ALCADIA ENTREPRISE aux dépens de première instance et d’appel.

La Greffière La Présidente