Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 08 JUIN 2022

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/08796 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAPE7

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Mai 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F18/02254

APPELANTE

Madame [B] [X]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Jean-pierre CUSSAC de l’AARPI CUSSAC – VILLEPIN Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : B0117

INTIMEE

SARL TOPPER EXPANSION agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Eric ROCHEBLAVE, avocat au barreau de MONTPELLIER

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Mars 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anne-Ga’l BLANC, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, président

Madame Anne-Ga’l BLANC, conseillère

Madame Florence MARQUES, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Victoria RENARD

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre et par Manon FONDRIESCHI Greffière, présente lors de la mise à disposition.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :

Selon contrat de travail à durée indéterminée à effets au1er septembre 2004, la SARL Topper expansion, qui a pour activité la vente de meubles, a engagé Mme [B] [X] en qualité de vendeuse. Sa rémunération contractuelle était composée d’une partie fixe et d’une partie variable.

Par différents avenants, le lieu d’exercice de l’activité et les modalités de la rémunération de la salariée ont été modifiés.

La convention collective applicable est celle du négoce de l’ameublement du 31 mai 1995.

Le 22 mars 2018, se plaignant notamment d’une modification de son affectation ayant conduit à une baisse signification de sa rémunération variable calculée sur la base du chiffre d’affaires de l’établissement, Mme [B] [X] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris aux fins de demander la condamnation de son employeur au paiement de rappels de prime d’ancienneté, de rappels de salaire notamment pour des dimanches et jours fériés travaillés, d’heures supplémentaires, la résiliation de son contrat de travail et les condamnations afférentes ainsi que des dommages-intérêts pour des manquements de l’employeur.

La société Topper expansion sollicitait à titre reconventionnel le remboursement d’un trop perçu de salaire.

Le 27 novembre 2018, la salariée a été licenciée pour inaptitude sans possibilité de reclassement.

Par jugement du 17 mai 2019, le conseil a rejeté les demandes de la salariée sauf celle portant sur le paiement de majorations de salaire au titre des jours fériés travaillés pour les années 2015, 2016, 2017 et les congés payés afférents. En revanche, il n’a pas précisé le montant dû à ce titre.

Par déclaration du 1er août 2019, la salariée a fait appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 29 juillet précédent.

Par conclusions remises par le réseau privé virtuel des avocats le 28 janvier 2020, elle demande à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf sur les majorations de salaire au titre des jours fériés travaillés et en qu’il rejette les demandes de l’employeur, et statuant à nouveau et y ajoutant, de :

— condamner la société Topper expansion à lui payer 17.422,68 euros, 21.214,07 euros et 12.163,03euros correspondant aux dimanches travaillés en 2015, 2016 et 2017, congés payés inclus ;

— condamner la société Topper expansion à lui payer 17.422,68 euros, 21.214,07 euros et 12.163,03 euros correspondant aux repos compensateurs ;

— condamner la société Topper expansion à lui payer 7.569,08 euros au titre des jours fériés travaillés et non payés en 2015, 2016 et 2017, congés payés inclus et après déduction de la somme de 3.812,67 euros déjà réglée en exécution du jugement ;

— condamner la société Topper expansion à lui payer 34.307,09 et 35.949,99 euros au titre des heures supplémentaires en 2015 et en 2016, conges payés inclus ;

— ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail au jour de la décision à intervenir aux torts exclusifs de l’employeur avec les effets d’un licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

— condamner la société Topper expansion à lui payer un rappel de salaire pour la période de décembre 2017 (2016 en réalité) au 9 février 2018 à concurrence de 61.390 euros, outre les conges payes de 6.139 euros ;

— condamner la société Topper expansion à lui payer 17.664,94 euros d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1.766,49 euros de conges payés afférents ;

— condamner la société Topper expansion à lui payer principalement 22.971,81 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement et subsidiairement, la somme de 8.082,39 euros ;

— condamner la société Topper expansion à lui payer 10.000 euros de dommages-intérêts au titre du manquement à l’obligation de sécurité ;

— condamner la société Topper expansion à lui payer 20.000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du travail dominical et du droit du salarie à son repos dominical ;

— condamner la société Topper expansion à lui payer 20.000 euros de dommages-intérêts pour les troubles causés à la vie familiale ;

— condamner la société Topper expansion à lui payer une indemnité compensatrice de congés payes arrêtés au 31 mai 2018 pour 44 jours ;

— condamner la société Topper expansion à lui payer une indemnité pour travail dissimulé de 52.994,42 euros ;

— condamner la société Topper expansion à lui payer une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 101.573,40 euros ;

— condamner la société Topper expansion à lui remettre les documents relatifs à la rupture de son contrat de travail conformes à la décision à intervenir, et ce sous astreinte de 100 euros par jour et par document commençant à courir le 15ème jour suivant la notification de 1'arrêt à intervenir ;

— condamner la société Topper expansion à lui payer une somme complémentaire de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par conclusions remises par le réseau privé virtuel des avocats le 10 novembre 2021, la société Topper expansion demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu’il la condamne à payer à Mme [X] les majorations de salaire au titre des jours fériés pour les années 2015, 2016, 2017, les congés payés afférents et les frais irrépétibles ainsi qu’en ce qu’il rejette ses demandes et, statuant à nouveau et y ajoutant, de :

— débouter Mme [X] de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner Mme [X] à lui payer 10.296 euros en remboursement du salaire trop perçu ;

— condamner Mme [X] à lui payer 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de renvoyer aux conclusions des parties pour un exposé complet du litige.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1 : Sur la demande reconventionnelle de remboursement

Alors que par avenant du 27 janvier 2010, le salaire fixe contractuel de Mme [X] qui était précédemment de 686 euros a été porté à 400 euros, le salaire qui lui était effectivement versé n’a pas été modifié en conséquence pour la période qui a suivi.

Ce maintien est concomitant de l’avenant qui manifeste sans équivoque la volonté des parties de réduire le salaire fixe. Contrairement à ce qu’a jugé le conseil, le maintien du salaire à 686 euros résulte manifestement d’une erreur matérielle en sorte qu’il convient de faire droit à la demande reconventionnelle de remboursement de l’intimé sur la période non prescrite à hauteur de 10.296 euros.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il rejette la demande en ce sens.

2 : Sur l’exécution du contrat de travail

2.1 : Sur les dimanches travaillés et les repos compensateurs

Sauf usage ou disposition conventionnelle ou contractuelle plus favorable, les heures de travail effectuées le dimanche sont donc rémunérées comme des heures normales, sous réserve des majorations pour heures supplémentaires pour les heures effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire

Aux termes de l’article 33 de la convention collective du négoce de l’ameublement du 31 mai 1995, 'pour tout travail exceptionnel du dimanche (dans le cadre des dérogations à l’interdiction légale) conformément au code du travail, les heures effectuées sont rémunérées sur la base des heures normales majorées de 100 %, ainsi qu’un repos équivalant aux heures travaillées le dimanche'.

Il a été jugé qu’il résulte de ces stipulations que le caractère exceptionnel des travaux visés par la convention collective rend ce texte inapplicable au salarié qui travaille habituellement le dimanche, la formule 'travail exceptionnel du dimanche’ ne pouvant se comprendre que par opposition avec un travail habituel et non par référence au caractère par nature dérogatoire du travail dominical.

Or au cas présent, ainsi qu’elle le soutient elle-même, la salariée travaillait habituellement le dimanche sur les périodes pour lesquelles elle réclame le paiement de majorations et l’attribution de sommes en contrepartie des repos compensateurs non pris.

Elle verra donc nécessairement ses demandes à ce titre rejetées et le jugement du conseil confirmé de ce chef.

2.2 : Sur les jours fériés

Aux termes de l’article 33 de la convention collective, 'le travail les jours fériés non chômés donnera lieu à une majoration de 50 % du salaire horaire effectif réel gagné dans le mois hors travaux exceptionnels. Pour les salariés rémunérés à la commission ou au rendement, ils devront être assurés de recevoir, ce jour-là, un salaire au moins égal à une fois et demi la rémunération ramenée sur une base horaire moyenne des 12 derniers mois de travail hors travaux exceptionnels'.

Le texte ne le prévoyant pas, contrairement à ce que soutient l’employeur, il n’y a pas lieu de distinguer selon que les jours fériés sont ou non habituellement travaillés.

Or, au cas présent, la salariée a travaillé, les jours fériés suivants :

— En 2015, le vendredi 8 mai, le jeudi 14 mai, le samedi 15 août, le dimanche 1er novembre et le mercredi 11 novembre ;

— En 2016, le dimanche 27 mars, le jeudi 5 mai, les dimanches 8 et 15 mai et les mardi 1er novembre et le vendredi 11 novembre ;

— En 2017, le dimanche 16 avril, le jeudi 25 mai, le vendredi 14 juillet, le mercredi 1er et le jeudi 11 novembre.

Au regard des éléments de calcul produits par la salariée sur le salaire minimum qui doit être versé dans ce cadre, et déduction faite du trop-perçu de 286 euros, le total des sommes dues au titre des jours féries travaillés s’établit pour les années 2015, 2016 et 2017 à un total de 10.106,21 euros, augmentés des congés payés afférents, soit 1.010,62 euros.

Le jugement sera confirmé sur le principe de cette condamnation mais complété sur le montant dû à ce titre qu’il ne précise pas et ce sans qu’il y ait lieu, compte tenu de l’effet dévolutif de l’appel, de déduire dans le dispositif de la décision, les sommes qui auraient d’ores et déjà été versées à ce titre en exécution du jugement de première instance.

2.3 : Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il a par ailleurs été jugé qu’un tableau établi par le salarié pour les besoins de la cause même a posteriori et détaillant ses horaires de travail constitue un commencement de preuve suffisamment précis.

En outre, lorsqu’il était nécessairement informé de l’existence d’heures supplémentaires et qu’il ne s’y est pas formellement opposé, l’employeur est réputé avoir donné son accord implicite à leur accomplissement.

Au cas présent, la salariée soutient que, lorsqu’elle était affectée sur le site de la rue de la convention, à compter de 2006 et jusqu’à décembre 2016, elle travaillait 6 jours sur 7, y compris les dimanches avec des horaires journaliers supérieurs à ceux déclarés et payés. Elle prétend ainsi que durant toute cette période, son seul jour de repos était le lundi et que ses horaires étaient les suivants du mardi au vendredi de 9h30 à 12h30 puis de 13h30 à 19h, soit 8 heures 30 travaillées et le dimanche de 10 à 19h soit 8 heures travaillées pause déduite, soit 50,30 heures hebdomadaires et 10h30 au-delà de son forfait horaire contractuel.

Au soutien de ses allégations, elle se prévaut des horaires du magasin qui était ouvert tous les jours de 9h30 à 19h et verse aux débats des attestations d’anciens collègues, de voisins et de personnes qui auraient été clientes de l’entreprise. Elle fait valoir également l’absence de réponse suffisante malgré ses sommations en ce sens à sa demande de se voir communiquer les bons de commande nominatifs sur la période, en indiquant que ces bons existaient pourtant et en produisant pour preuve un exemplaire.

Ce faisant, elle produit des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

Or, ce dernier, qui se contente de critiquer les éléments de preuve produits par la salariée et de faire état de ses horaires contractuels, des mentions figurant sur son bulletin de paie ou d’attestations mentionnant que la salariée ne travaillait pas le lundi et le mardi et de produire des bons de commande ne mentionnant pas le nom des vendeurs concernés, ne rapporte pas ainsi la preuve contraire qui lui incombe.

Il convient en outre de considérer que compte tenu de la présence sur site de la salariée, l’employeur, qui ne pouvait ignorer l’existence d’heures supplémentaires et ne s’y est pas opposé, y a nécessairement implicitement donné son accord.

Au regard des éléments produits de part et d’autre, il y a lieu de retenir que, lorsqu’elle était affectée dans le magasin situé rue de la convention, la salariée travaillait régulièrement au-delà des horaires contractuels le dimanche matin de 10h à 13h soit correspondant à 3 heures supplémentaires majorées à 25 %. En revanche, il n’y a pas lieu de considérer que le mardi était alors travaillé, étant rappelé que, après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où la cour retient l’existence d’heures supplémentaires, elle évalue souverainement, sans être tenue de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il est par ailleurs de principe que les éléments de rémunération dont les modalités de fixation permettent leur rattachement direct à l’activité personnelle du salarié doivent être intégrés dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires.

Or, au cas présent, la commission sur le chiffre d’affaires global de la société n’est pas directement rattachée à l’activité personnelle de la salariée. Il convient donc de l’exclure de la base de calcul des heures supplémentaires et de retenir un taux horaire, sur la base du fixe de 400 euros hors commission, de 2,64 euros par heure travaillée, soit 3,30 pour les heures majorées à 25%.

Ainsi, pour chacune des 73 semaines où des heures supplémentaires ont été effectuées le dimanche, il lest donc dû à la salariée la somme de 9,90 euros correspondant à 3,30 x 3.

Il convient donc d’allouer à la salariée la somme de 722,70 euros d’heures supplémentaires outre 72,27 euros de congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il rejette la demande en ce sens.

2.4 : Sur les dommages-intérêts au titre du manquement à l’obligation de sécurité

La salariée soutient que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité en la faisant travailler au-delà du raisonnable, en modifiant sa rémunération sans son accord, ce qui a provoqué une grave dégradation de son état de santé.

Cependant, elle ne démontre pas le lien de causalité entre la dégradation de son état de santé et les manquements invoqués et verra donc sa demande à ce titre rejetée.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

2.5: Sur les dommages-intérêts pour atteinte au droit au repos dominical et les troubles causés à la vie familiale

Alors que l’octroi de dommages-intérêts suppose la démonstration d’un préjudice et que la salariée ne démontre pas celui qui serait résulté du fait d’avoir été privée de son droit au repos dominical ou les troubles causés à sa vie familiale, les demandes en ce sens seront rejetées.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

3 : Sur la rupture du contrat et ses conséquences

3.1 : Sur la résiliation du contrat de travail

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Si les manquements de l’employeur invoqués par le salarié sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail au jour du licenciement.

Les manquements de l’employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts doivent être d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. La réalité et la gravité des manquements de l’employeur invoqués par le salarié sont souverainement appréciés par les juges du fond, étant souligné que la régularisation des manquements de l’employeur entre la date de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail par le salarié et le jour où les juges statuent n’a toutefois pas d’effet contraignant sur le pouvoir d’appréciation des juges. Cette régularisation, qui peut être prise en compte par les juges dans le cadre de l’appréciation de la gravité des manquements reprochés à l’employeur, ne saurait écarter automatiquement la gravité des manquements commis. Il échet de tenir compte notamment de la possibilité ou de l’impossibilité de poursuivre la relation de travail.

La rupture du contrat de travail par résiliation judiciaire aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il est par ailleurs de principe que la mise en 'uvre d’une clause de mobilité ne peut être imposée au salarié lorsqu’elle entraîne une réduction de sa rémunération et qu’une modification unilatérale du contrat de travail par l’employeur, portant sur des éléments substantiels du contrat, peut constituer une cause légitime de résiliation dès lors qu’elle rend impossible la poursuite du contrat de travail.

Au cas présent, outre le non- paiement des majorations pour les jours fériés, le paiement tardif des primes d’ancienneté, il ressort des pièces produites que la salariée a été amenée à accepter une modification de son contrat de travail du fait de la clause de mobilité contractuelle l’y obligeant mais que cette modification a conduit à une baisse significative de sa rémunération, qu’elle n’a pas expressément acceptée et que l’employeur n’a pas réglé spontanément les sommes dues au titre du maintien du salaire.

Ces différents faits constituent des manquements d’une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite de la relation de travail, l’employeur ne pouvant utilement se prévaloir de l’absence de réaction immédiate de la salariée, qui ne pouvait nécessairement présumer des conséquences financières de son changement d’affectation, ou de sa propre régularisation qui est tardive et n’est que consécutive à l’introduction d’une procédure judiciaire.

Il convient donc d’ordonner la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur avec effets à la date du licenciement postérieur, le 27 novembre 2018.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

3.2 : Sur les conséquences financières de la rupture

En cas de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, le salarié a droit en principe à l’indemnité de licenciement, à l’indemnité compensatrice de préavis avec congés payés afférents, même s’il est dans l’impossibilité d’exécuter le préavis car dès lors que la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l’employeur, l’indemnité de préavis est toujours due, ainsi qu’à l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

3.2.1 : Sur le salaire de référence

Pour calculer le salaire de référence, il convient de réintégrer la part de rappel de salaire dont la salariée a été injustement privée du fait de sa mutation pendant la période de référence.

Il convient donc de retenir un salaire de référence de 8.832,45 euros mais, conformément à ce qui précède, d’en déduire le trop perçu mensuel de 286 euros, soit un solde de 8.546,45 euros.

3.2.2 : Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

L’article 43 de la convention collective applicable prévoit que le salarié, qui a au moins un an d’ancienneté, a droit, sur la base du salaire moyen des trois mois, ou celui des douze derniers mois si le calcul est plus favorable, à une indemnité de licenciement égale à 1/5ème de mois par année révolue d’ancienneté, auquel s’ajoute 2/15 ème de mois au-delà de 10 ans d’ancienneté.

En l’espèce, la salariée avait une ancienneté de 13 ans et 7 mois, préavis inclus, soit 13,58 ans

Elle a donc droit, au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 27.291,31 euros (8.546,45/5 x 10 + 8.546,15 x 1/3 x 3,58), somme dont il convient de déduire l’indemnité de licenciement versée à l’occasion du licenciement pour inaptitude à concurrence de 5.242,59 euros, le solde restant dû étant donc de 22.041,76 euros.

3.2.3 : Sur l’indemnité de préavis

Mme [X] a droit a un préavis de deux mois, soit 17.092,90 euros, outre les conges payés y afférents soit 1.709,29 euros

3.2.4 : Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige, en raison de son ancienneté, Mme [X] a droit a une indemnité située entre 3 et 11,5 mois de salaire.

Au regard des éléments communiqués sur les circonstances du retour à l’emploi de la salariée, la somme de 30.000 euros lui sera octroyée à ce titre.

4 : Sur les rappel de salaires de décembre 2016 à février 2018

Il est de principe que le salarié peut demander un rappel de salaire, lorsque, payé selon un système d’intéressement, il apparaît qu’il n’a pu réaliser son chiffre d’affaires en raison du comportement de l’employeur.

Au cas présent, compte tenu de sa mutation sur un site dont le chiffre d’affaires sur la base duquel sa rémunération variable était calculée était nettement inférieur et au regard des éléments produits par la salariée qui ne sont pas utilement contredits, l’employeur sera condamné à lui payer un rappel de salaire pour la période de décembre 2016 au 9 février 2018 à concurrence de 61.390 euros, outre les congés payes afférents soit 6.139 euros.

5 : Sur les congés payés

Au terme du contrat de travail et quelle que soit la cause de la rupture (licenciement, démission, rupture conventionnelle), l’employeur doit verser au salarié, avec son solde de tout compte, une indemnité compensatrice de congés payés équivalente aux droits acquis et non pris.

En l’absence de preuve d’un versement à ce titre, il convient dès lors de condamner la société Topper expansion à lui payer une indemnité compensatrice de congés payes arrêtés au 31 mai 2018 pour 44 jours.

6 : Sur le travail dissimulé

L’article L8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article 8223-1 du code du travail dispose quant à lui que, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, la preuve de la matérialité du non-paiement des heures supplémentaires est apportée.

L’élément intentionnel résulte de la connaissance par l’employeur des heures supplémentaires accomplies telle qu’elle ressort de ce qui précède.

Il convient donc de condamner l’employeur au paiement de 51.278,70 euros d’indemnité pour travail dissimulé.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

7 : Sur les intérêts

Les condamnations seront assorties des intérêts au taux légal qui courront à compter de la date de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation pour les créances salariales et du présent arrêt pour le surplus.

8 : Sur les documents de fin de contrat

Il convient d’ordonner la remise des documents relatifs à la rupture de son contrat de travail conformes à la décision à intervenir sou quinzaine de la signification de la décision, celle-ci étant de droit mais ce sans qu’il y ait lieu au prononcé d’une astreinte.

9 : Sur les demandes accessoires

La décision de première instance sera confirmée sur les dépens qui seront supportés par l’intimé tant pour la première instance que pour l’appel.

Mme [X] sera débouté de sa demande en paiement d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour :

— Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 17 mai 2019 sauf en ce qu’il rejette les demandes de remboursement d’un trop perçu de salaire, de paiement d’heures supplémentaires, de résiliation du contrat et les condamnations subséquentes, de congés payés, de rappels de salaire et d’indemnité au titre du travail dissimulé ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

— Condamne Mme [B] [X] à rembourser à la SARL Topper expansion la somme de 10.296 euros de rappels de salaire ;

— Condamne la SARL Topper expansion à payer à Mme [B] [X] la somme de 10.106,21 euros, augmentés des conges payés y afférents, soit 1.010,62 euros sans qu’il y ait lieu de déduire dans l’arrêt d’appel les sommes d’ores et déjà versées en exécution du jugement de première instance ;

— Condamne la SARL Topper expansion à payer à Mme [B] [X] la somme de 722,70 euros d’heures supplémentaires outre 72,27 euros de congés payés afférents ;

— Ordonne la résiliation judiciaire du contrat avec effets à la date du licenciement le 27 novembre 2018 ;

— Condamne la SARL Topper expansion à payer à Mme [B] [X] la somme de 22.041,76 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

— Condamne la SARL Topper expansion à payer à Mme [B] [X] la somme de 17.092,90 euros d’indemnité compensatrice de préavis, outre les conges payes y afférents soit 1.709,29 euros ;

— Condamne la SARL Topper expansion à payer à Mme [B] [X] la somme de 30.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamne la SARL Topper expansion à payer à Mme [B] [X] la somme de 61.390 euros, outre les congés payés y afférents soit 6.139 euros ;

— Condamne la SARL Topper expansion à payer à Mme [B] [X] une indemnité compensatrice de congés payes arrêtés au 31 mai 2018 pour 44 jours ;

— Condamne la SARL Topper expansion à payer à Mme [B] [X] la somme de 51.278,70 euros d’indemnité pour travail dissimulé ;

— Ordonne la remise des documents relatifs à la rupture de son contrat de travail conformes à la décision sous quinzaine de sa signification ;

— Rejette la demande d’astreinte ;

— Rappelle que les intérêts au taux légal courront à compter de la date de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation pour les créances salariales et du présent arrêt pour le surplus ;

— Rejette la demande de Mme [B] [X] au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne la SARL Topper expansion aux dépens.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT