Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRET DU 16 NOVEMBRE 2022

(n° 203 , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/00613 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CC4WY

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Décembre 2020 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2018059116

APPELANTE

S.A.S. ALAIN AFFLELOU FRANCHISEUR agissant poursuites et diligences en la personne de gérant, domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 304 577 794

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque B1055, avocat postulant

Assistée de M^e Pauline ERNOUX de la SELAS ARKARA AVOCATS SDPE, avocat au barreau de PARIS, toque P418, avocat plaidant

INTIMEE

S.A.R.L. ACTIVE INTERNATIONAL (EUROPE) agissant poursuites et diligences en la personne de gérant, domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 397 885 807

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Elisabeth DE LA TOUANNE-ANDRILLON, avocat au barreau de PARIS, toque P0017, avocat postulant

Assistée de M^e Charles-Edouard DESFORGES de la SCP DESFORGES & SETTON DMS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque J102, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame Marie-Laure DALLERY, Présidente de chambre, et Madame Brigitte BRUN-LALLEMAND, Première Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Laure DALLERY, Présidente de chambre,

Madame Brigitte BRUN-LALLEMAND, Prémière Présidente de chambre,

Madame Sophie DEPELLEY, Conseillère,

Greffière, lors des débats : Madame Claudia CHRISTOPHE

ARRÊT :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Laure DALLERY, Présidente de chambre, et par Claudia CHRISTOPHE, Greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

********

La SARL Active International (ci-après Active) est une société spécialisée dans la revalorisation des stocks par le biais d’un mécanisme de crédits d’achats dits «'de Barters'», qui conjugue échange et financement.

Active acquiert des stocks auprès de sociétés et encaisse le prix de revente payé par l’acheteur final. En contrepartie, elle paye ces marchandises par l’émission d’une ligne de crédit – le crédit d’achat «'barter'» (du terme troc en anglais, ci-après barter) – que le cédant du stock utilise auprès des partenaires d’Active pour financer des prestations en utilisant une combinaison crédit d’achat et numéraire.

Les partenaires d’Active sont principalement des sociétés publicitaires. Ainsi, plutôt que de financer à 100 % d’une campagne, la société cédante peut par exemple financer 20 % de cette dernière grâce au paiement partiel auquel elle procédera par le biais de barters qui lui auront été remis par Active en contrepartie de la cession de son stock. Cette société peut donc tirer un avantage de stocks (généralement sujets à dépréciation) et avoir recours, dans une proportion moindre, à sa trésorerie pour financer notamment une campagne publicitaire.

La SAS Alain Afflelou franchiseur (ci-après AAF) est spécialisée dans la distribution au détail de produits d’optique-lunetterie par l’intermédiaire d’un réseau de magasins franchisés en France et à l’international exploités notamment sous l’enseigne Alain Afflelou.

Par contrat du 5 avril 2016, AAF a cédé à Active un stock de lunettes pour un montant de 1 500 000 euros payés en crédits Barter utilisables par AAF sur une période de 3 ans comme moyen de paiement partiel pour l’achat de produits et services auprès de partenaires proposés par Active en France et dans 15 autres pays.

'

La société AAF estime qu’elle n’a pas été en mesure d’utiliser ses barters dans les conditions exposées. Dans sa lettre du 11 janvier 2018 de mise en demeure d’avoir à restituer les stocks cédés, le conseil d’AAF évoque des «'manquements (d’Active) tant au regard de ses obligations pré-contractuelles que contractuelles'» ainsi qu’il suit ':

«'Il ressort du dossier que vous aviez indiqué à la société Alain Afflelou Franchiseur qu’elle pourrait utiliser lesdits Barters à hauteur de 13 % pour les campagnes télévisées, 15 % pour l’affichage, 17 % pour internet. (')

Depuis lors, la société Alain Afflelou Franchiseur a rencontré les plus grandes difficultés pour utiliser ces Barters pour deux raisons principales':

— soit le taux d’utilisation possible était largement inférieur à ce que la société Active International lui avait annoncé préalablement à la conclusion du contrat';

— soit les prestations proposées par vos partenaires étaient à des niveaux de coûts bien

supérieurs aux prix que la société Alain Afflelou Franchiseur pouvait obtenir directement auprès de ses prestataires. (')

Nonobstant les tentatives d’exécution de ma cliente, la société Active International n’a pris aucune mesure afin de permettre à la société Alain Afflelou Franchiseur d’utiliser ses Barters dans de bonnes conditions et en tout cas conformément au plan de financement qui avait été établi par votre société lors des négociations contractuelles. (')

En tout état de cause, la société Active International n’a manifestement pas respecté les termes du contrat en ne permettant pas à la société Alain Afflelou Franchiseur d’avoir accès aux partenaires mentionnés dans son catalogue et en lui laissant penser qu’elle disposait de partenaires qu’elle n’avait pas en réalité.'»

Cette analyse a été contestée par Active par courrier du 19 janvier 2018, lequel indique qu’AAF «'a normalement accès aux biens et services hors média et média, tel que figurant sur notre catalogue'» et qu’elle «'peut utiliser les crédits d’achats pour régler des services médias en France et hors France'», étant observé que «'l’accès aux services média dépend toutefois de leur disponibilité et de la coopération (d’AAI) dans la négociation de leur mise en place'».

Ce courrier précise notamment’que «'le contrat litigieux ne s’engage sur aucun chiffre. AAF n’ignore pas que les échanges e-mail intervenus au stade précontractuel n’avaient qu’une fonction purement indicative. Ils ne constituaient nullement un engagement de notre part et n’ont d’ailleurs été repris tels quels que dans les stipulations du contrat. AAF, société commerciale expérimentée et dûment conseillée ne s’est jamais trompée sur le caractère par nature aléatoire et d’opportunité des services médias auxquels elle pourrait avoir accès, sous réserve d’en finaliser la négociation avec les médias considérés.

AAF n’a pu d’avantage se faire une idée fausse s’agissant des tarifs de tels biens ou de tels services sur le niveau desquels aucun engagement n’a été pris par Active International. Bien au contraire, l’évolution annoncée du catalogue, la durée du contrat nous liant, induisent nécessairement une situation aléatoire et évolutive des tarifs'».

Estimant avoir fait l’objet de man’uvres dolosives au cours des discussions précontractuelles, AAF a saisi le Tribunal de commerce de Paris par acte du 17 octobre 2018 afin d’obtenir la nullité du contrat conclu avec Active et sa condamnation à l’octroi de dommages et intérêts.

'

Par jugement du 8 décembre 2020, le tribunal a de commerce de Paris a débouté la SAS Alain Afflelou franchiseur de sa demande':

— de voir prononcer la nullité du contrat avec la société Active International,

— de voir condamner Active International d’avoir à lui restituer la somme de 612 120 euros,

— à titre alternatif, de se voir restituer les stocks,

— de dommages et intérêts à titre principal,

— de dommages et intérêts sur le fondement d’un manquement à l’obligation d’information précontractuelle';

et l’a condamnée':

— aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 74,50 euros dont 12,20 euros de TVA,

— à payer à la société Active International la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le tribunal a, dans la décision attaquée, retenu notamment':

— que le mécanisme du barter procure un avantage immédiat au cédant en lui permettant de monétiser un stock sujet à dépréciation';

— que le rôle du partenaire de la société spécialisée, tiers à l’opération, est essentiel en ce que seul lui est susceptible d’accepter qu’une part du paiement soit réalisée en barters,

— que le partenaire est seul décideur de l’acceptation d’une transaction de cette nature et du niveau de prix en résultant';

— que le partenaire consent à l’utilisation de barters pour des transactions sur lesquelles il réalisera une marge moindre (compte tenu de l’intermédiation de la société spécialisée) en contrepartie d’une progression des volumes d’achat et/ou de l’augmentation de sa part de marché de la part de la société cédante'; que cet élément a été porté à l’attention d’AAF en phrase précontractuelle (mail du 22 décembre 2015) et rappelé dans le contrat du 5 avril 2016 (article 3)';

— qu’il est de l’intérêt d’Active que les barters soient utilisés, car leur utilisation conditionne la réalisation de sa marge.

Le tribunal en a déduit qu’une opération de barter présente un caractère aléatoire puisque son dénouement suppose l’aboutissement de négociations contractuelles ultérieures avec des tiers au contrat initial, alors que toute négociation contractuelle est aléatoire par principe et qu’en l’espèce elle l’est davantage en raison de la rareté des co-contractants potentiels qui sont limités aux partenaires du système.

'

Le 4 janvier 2021, la société Alain Afflelou Franchiseur a interjeté appel de la décision de première instance devant la Cour d’appel de Paris.

Vu les dernières conclusions de la société Alain Afflelou Franchiseur, appelante, déposées et notifiées le 23 septembre 2021 par lesquelles il est demandé à la Cour de:'

Vu les anciens articles 1134, 1117, 1116 du Code civil,

Vu l’article 1130 du Code civil,

Réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 8 décembre 2020 dans son intégralité et statuant de nouveau :

A titre principal :

— Juger que la société Active International a volontairement caché et modifié des informations déterminantes du consentement de la société Alain Afflelou Franchiseur ce qui a conduit cette dernière a’ contracter avec elle ;

Par conséquent

— Prononcer la nullité du contrat conclu entre la société Alain Afflelou Franchiseur et la société Active International le 5 avril 2016 compte tenu du dol commis par cette dernière lors de la négociation et la conclusion dudit contrat ;

— Condamner la société Active International d’avoir à restituer à la société Alain Afflelou Franchiseur la somme de 612 120 euros correspondant à sa marge perdue en raison du dol dont elle a été victime et de l’annulation du contrat qui l’a liait à la société Active International ;

— Condamner la société Active International d’avoir à lui verser des dommages et intérêts à hauteur de 612.120 euros';

A titre très subsidiaire :

— Juger que la société Active International a exécuté de mauvaise foi le contrat conclu avec la société Alain Afflelou Franchiseur le 5 avril 2019 ;

— Juger que la société Alain Afflelou Franchiseur a subi un préjudice certain en raison de l’exécution de mauvaise foi du contrat du 5 avril 2016 par la société Active International ;

Par conséquent

— condamner la société Active International d’avoir à lui verser des dommages et intérêts à hauteur de 612.120 euros';

En tout état de cause :

— Débouter la société Active International de l’ensemble de ses demandes ;

— Condamner la société Active International à la société Alain Afflelou Franchiseur la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 de code de procédure civile et les dépens.

Vu les dernières conclusions de la société Active International, déposées et notifiées le 18 août 2022 par lesquelles il est demandé à la Cour de :

Vu les anciens articles 1116, 1134, et 1382 du Code civil (version antérieure à la réforme de février 2016),

Vu les pièces versées au débat,

Au principal,

Confirmer la décision du Tribunal en ce qu’il':

— a jugé qu’il n’est rapporte’ la preuve d’aucune man’uvre/réticence dolosive de la part d’Active International ;

— a jugé que la demande d’annulation du contrat du 5 avril 2016 formulée par Alain Afflelou Franchiseur au titre d’un vice du consentement est infondée ; l’en débouter ;

— a rejeté en conséquence les demandes de restitution ou de remboursement du stock de lunettes vendu à Active International';

— a jugé qu’Alain Afflelou Franchiseur ne démontre aucun manquement d’Active International à une quelconque obligation d’information précontractuelle dans le régime applicable avant la réforme de 2016';

En conséquence,

Débouter Alain Afflelou Franchiseur de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions à l’encontre du défendeur,

A titre subsidiaire, si la Cour reformait la décision du tribunal et reconnaissait l’existence d’un vice du consentement ou d’une faute quelle qu’elle soit,

Ordonner la restitution du stock de lunettes vendu à Active International au titre du contrat du 5 avril 2016 en sa possession à ce jour ;

Prendre acte de ce que le stock litigieux est tenu à disposition d’Alain Afflelou Franchiseur;

En tout état de cause,

Juger que le préjudice allégué n’est pas démontré ;

Rejeter toute demande d’indemnisation formulée par Alain Afflelou ;

Condamner Alain Afflelou Franchiseur à régler la somme de 10.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au défendeur ;

Condamner Alain Afflelou Franchiseur aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 de ce même code.

MOTIVATION

La Cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens échangés et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel.

Sur la conclusion du contrat

La Cour constate que les articles 3 et 4 du contrat du 5 avril 2016 stipulent':

— que «'le crédit d’Achat émis par Active en contrepartie du stock pourra être utilisé par la société Alain Aflelou comme moyen de paiement partiel pour l’achat de produits et services proposés par Active'»';

— qu''«'à la signature du présent contrat, Active donne accès au catalogue Active International et à l’intégralité des produits et des services qu’il contient'»';

— que le crédit d’achat est utilisable en France ainsi que dans les 15 pays ou Active est présente';

— que le crédit d’achat permettra à AFF d’acquérir les services proposés auprès d’un tiers par l’intermédiaire d’Active et que «'dans l’hypothèse où tout ou partie des services demandés par (AAF) ne peut être obtenue, Active s’emploiera à faire toute diligence commerciale pour offrir au vendeur des services comparables, en remplacement'»';

— que «'les parties conviennent qu’une majeure partie du crédit d’achat émis par Active sera dans un premier temps utilisé au paiement partiel de campagnes publicitaires hors de France (Espagne, Portugal, Belgique, Suisse, Luxembourg…)'».

AAF soutient, à titre principal, que son consentement a été vicié en raison du dol mis en 'uvre par Active pour l’inciter à contracter, et à titre subsidiaire, qu’Active n’aurait pas exécuté ses obligations précontractuelles d’information et son obligation de contracter de bonne foi.

AAF verses aux débats, au soutien de ses affirmations':

— pièce n°1': une capture d’écran du site d’Active sur lequel il est indiqué':

«'Le Barter ou échange de marchandise est efficace pour votre entreprise si vous dépensez plus de 500k€ par an dans le secteur des média. Le Barter est également un excellent moyen de réduire vos dépenses de services généraux type miprimerie, facility management ou séminaires et voyages.

Quelque soit votre secteur d’activité, nous pouvons vous aider à imaginer des solutions qui optimiseraient votre budget média et solutionneraient vos problématiques de stocks'».

— pièce n°13': une plaquette d’Active pour le groupe Afflelou datée de novembre 2015 qui présente la société, ses principaux clients, son approche financière (de laquelle il ressort notamment que Active rachète le stock à sa valeur comptable alors que sa valeur réalisable est inférieure), qui décrit un «'exemple théorique de campagne en cash + crédit'» dans le domaine de l’affichage en France, son offre de services généraux et fournitures («'exemple théorique d’utilisation des crédits Barter'» en impression de catalogues, en panneaux digitaux dans les points de vente etc) et qui mentionne':

«'Nos engagements':

1. Optimiser la valeur et les modalités de revente de vos stocks': cartes cadeaux

2. Dimensionner vos crédits barter selon vos besoins

3. Améliorer le ROI de vos campagnes média grâce à une collaboration étroite entre votre agence et Active International

4. Diminuer vos coûts auprès de nos partenaires hors média'».

— pièce n°12': un mail d’Active du 22 décembre 2012 qui évoque sa «'recommandation d’utilisation de la capacité Barter'» de AAF et s’agissant de l’utilisation des crédits, qui fournit une «'simulation'» prévoyant par an, en média, 200 K€ en France, 200 K€ en Espagne et 50 K€ au Portugal, auxquels pourraient s’ajouter, à hauteur de 150 K€ du hors média. Ce mail détaille ensuite l’utilisation des crédits en média en France, en Europe et en hors média, invitant son interlocuteur à télécharger le catalogue Active international, lequel est «'mis à jour trimestriellement et peut évoluer en fonction des priorités de nos clients'».

— pièce n°18': un mail d’Active du 18 janvier 2016 détaillant une «'offre retravaillée'» s’agissant spécifiquement des médias Français (scénario minimum, scénario maximum et scénario médian).

— pièce n°2': des échanges de mails de février 2016 desquels il ressort que la proposition de contrat a été adressée par Active le 17 février 2016, et que suite à une demande spécifique d’AAF du 22 février relative à la «'proposition de consommation de consommation crédits média en Espagne'», il lui a été adressé une «'simulation de crédits'(') sur la base des chiffres que vous avez partagé avec nous», lequel contient des formules telles que «'estimed year'», «'would be'», «'barter potential'», ainsi que la mention': «'Portugal': We are trying to get the investments information but we are afraid that is not going to arrive on time'».

— pièce n°11: un échange de mails entre Active et AAF du 23 mars 2016 évoquant une réunion avec Havas en Espagne et apportant un certain nombre de précisions au regard desquelles AAF estime pouvoir «'finaliser le contrat en rajoutant les clauses que souhaite [R]».

Sur le dol allégué

Exposé du moyen :

AAF fait valoir qu’Active a mis en 'uvre des man’uvres dolosives pour la convaincre de conclure le contrat avec elle. Elle se prévaut notamment de ce que l’élargissement des man’uvres au silence gardé délibérément par un contractant, sur un élément de nature à déterminer le consentement de l’autre contractant, a conduit la jurisprudence à analyser la réticence dolosive comme la violation intentionnelle d’une obligation précontractuelle de renseignement (Cass, 3e civ, 7 mai 1974, n°73-10181). AAF se réfère aussi aux dispositions du nouvel article 1112-1 du code civil, inapplicables au cas présent, mais qui lui paraissent intéressantes quant à l’intention du législateur dans les relations contractuelles.

AAF soutient qu’en l’espèce, son objectif a toujours été d’utiliser principalement ses crédits d’achats afin de financer ses campagnes publicitaires en Espagne et au Portugal. Active lui a adressé le 23 mars 2016 un mail dans lequel il est mentionné': «'en Espagne, focus sur 3 media': Affichage, Radio et Digital où la part des crédits varie de 15 à 20 % selon les Régies'», ce qui selon elle s’est avéré être une contre-vérité en vue de l’inciter à contracter avec elle. AAF ajoute que la simulation qui lui a été adressée le 23 février 2016 reproduisait le logo de partenaires au Portugal d’une grande notoriété (TVI, SIC, MOP, RTP, JCDecaux, Renascenca) et qu’elle ne peut pas soutenir a posteriori qu’il ne s’agissait que de partenaires potentiels. Il est apparu par ailleurs qu’Active ne disposait de partenariat ni avec Mediaset, ni avec Atresmedia. Enfin, AAF aurait rencontré une difficulté identique lorsqu’elle a souhaité utiliser ses barters pour l’achat d’un parc automobile. En trois semaines, le partenariat avec Peugeot lui a été présenté comme possible, puis ne l’a plus été.

AAF en déduit qu’elle n’a pas pu utiliser ses barters dans les conditions annoncées lors de la conclusion du contrat. Le pourcentage de barters pouvant être utilisé et le prix pratiqué par le partenaire rendait les opérations inintéressantes économiquement car largement supérieures au tarif qu’elle même pouvait obtenir auprès d’autres partenaires pour des prestations et biens équivalents. Elle ajoute qu’en deçà du pourcentage de 13 % par an de financement de ses campagnes publicitaires grâce à des barters, la conclusion du contrat n’avait aucun intérêt pour elle.

AFF considère avoir été sciemment dupée par Active lors de la conclusion du contrat car on lui a laissé croire qu’elle pourrait utiliser ses barters auprès d’entreprises de renommées en Espagne et au Portugal, on lui a présenté une situation erronée de la proportion d’utilisation des barters auprès des entreprises espagnoles et portugaises et on lui a laissé croire que la situation d’Active en Espagne dans le monde publicitaire était stable alors que tel n’était pas le cas. AFF aurait été trompée par l’apparence de notoriété véhiculée par Active, laquelle se serait abstenue de lui transmettre des éléments essentiels sur le mode de fonctionnement de barters et aurait profité de sa position pour lui laisser penser que les simulations réalisées étaient réelles, ce qui l’aurait incitée à conclure un contrat qu’elle n’aurait pas signé si elle avait eu connaissance des réels services proposés par Active.

En conséquence de l’annulation du contrat compte tenu du dol qui aurait été commis, AAF demande, en premier lieu, la condamnation d’Active au paiement de la somme de 612 120 euros correspondant à la marge qu’elle aurait perdu. La simple restitution du stock ne saurait, selon elle, réparer son entier préjudice. Elle rappelle que chaque marque crée une nouvelle collection chaque année et soutient que les produits de 2016 ou antérieurs étaient des stocks anciens qui seraient devenus obsolètes.

AAF prétend, en second lieu, ne pas avoir eu la possibilité de mettre en 'uvre ses campagnes publicitaires dans les conditions prévues initialement. Elle sollicite la condamnation d’Active au paiement de la somme de 400.000 euros en réparation du préjudice financier qu’elle dit avoir subi.

'

Active répond qu’aucune condition requise par l’article 1116 du code civil au titre du dol n’est remplie. Elle rappelle que par ailleurs, lorsque le comportement consiste en une réticence dolosive, la Cour de cassation censure les décisions qui écartent le dol sans rechercher si le silence constaté était destiné à tromper intentionnellement l’autre partie (Cass, 3e civ., 15 janvier 2013 n°11-25.325). Elle ajoute, en tant que de besoin, que le nouvel article 1137 du code civil (non applicable en l’espèce) dispose que ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation.

S’agissant de la teneur des simulations adressées par Active, elle fait valoir qu’AAF entretient une confusion sur le pourcentage de crédits barter de 13 % auquel il est fait référence en essayant de faire croire que ce denier portait sur la totalité de son budget média pouvant être financé par des crédits barters, alors que ce pourcentage ne porte que sur le segment barter pouvant financer – partiellement – le budget média. Elle soutient qu’il n’a jamais été indiqué qu’AAF pourrait financer ses campagnes publicitaires grâce à des crédits barter à hauteur a minima de 13 % par an. Bien au contraire, dans les simulations faites par Active pour la France comme pour l’Espagne adressées à AAF, le taux d’utilisation de crédit moyen en média était de 3 %, ainsi que le tribunal l’a relevé à juste titre p. 3 de la décision attaquée.

S’agissant des partenariats, Active considère qu’AAF déforme la réalité en parlant d’absence de partenariat stables alors que seuls trois partenaires sur la centaine proposée sont évoqués comme ayant pu poser difficulté. Elle fait observer que la perte temporaire du partenariat avec Medias et est intervenue en décembre 2016, soit postérieurement à la signature du contrat litigieux alors qu’un dol suppose une tromperie pendant la phase précontractuelle. Active a aussi cherché un accord avec Atresmedia, avec laquelle elle avait un partenariat à la date du contrat. Elle ajoute, s’agissant de Peugeot, que le partenariat a bien existé, et existe toujours, et aurait pu permettre l’utilisation de crédits barter si AAF avait daigné donner suite à ses propositions comme Active le lui a demandé à plusieurs reprises en avril 2017.

Active soutient ne jamais avoir eu, ni prétendu avoir, la maîtrise des prix pratiqués par les partenaires ou le pourcentage exact utilisable pour réaliser une dépense auprès de ceux-ci. Elle fait valoir ne jamais s’être engagée auprès d’AAF sur l’intérêt économique des services que son contractant allait pouvoir acheter avec ses crédits barter et il n’en est d’ailleurs pas fait état dans le contrat. Comme l’a relevé le tribunal, elle n’a aucun intérêt à tromper AAF puisque son modèle économique implique utilisation des crédits par son client, faute de quoi la marge d’Active s’avère réduite à néant.

Elle soutient aussi que ses autres clients (qu’elle cite nommément dans ses écritures) utilisent tout à fait normalement leurs barters, ces marques de renommée internationale s’étant quant à elles donné les moyens de déterminer leurs besoins, de rédiger des briefs détaillés, de donner des suites aux propositions d’Active et plus généralement, à l’opposé de ce que les pièces mettent en évidence s’agissant d’AAF, de communiquer normalement avec Active et de négocier la prestation et les prix souhaités avec les prestataires (dont Active ne garantit pas les tarifs).

Active soutient enfin que la société AAF est un professionnel averti, expert en négociations contractuelles, ayant déjà négocié des contrats barter avec un concurrent d’Active et qui en connaissait le caractère aléatoire. Or la jurisprudence prend en compte la qualité du cocontractant dans l’appréciation de l’existence d’un dol (pour une compagnie d’assurance, par exemple, voir Cass. Com, 4 juin 2013, n°12-13.002).

Si l’annulation devait être prononcée, Active prétend être en mesure de restituer les stocks d’AAF, si bien que l’indemnisation à hauteur de 612.120 euros n’aurait pas lieu d’être. Elle ajoute que ce stock aurait toujours une valeur économique. Elle fait aussi valoir que la société AAF ne fournit aucun élément justifiant le quantum du préjudice qu’elle prétend avoir subi. L’assignation date du 17 octobre 2018 alors que les crédits d’achat étaient encore valides jusqu’au 5 avril 2019. Active soutient enfin qu’il aurait été possible de rallonger la durée d’utilisation des crédits barter prévue pour 3 ans.

Réponse de la Cour :

L’article 1116 du Code civil applicable au moment des faits dispose que « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les man’uvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces man’uvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé ».

Comme tous les vices du consentement, le dol ne peut entraîner la nullité du contrat que s’il a déterminé le consentement du co-contractant. Lorsque la démonstration est faite d’un dommage qui n’est pas suffisamment réparé par l’annulation du contrat, la victime du dol peut demander en outre réparation du dommage qu’elle a subi sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

La preuve du dol est libre, dans la mesure où il s’agit d’établir des faits juridiques. La validité du consentement doit être appréciée au moment de la formation du contrat (Cass. 1ere Civ, 20 mars 1989, n°87-15450).

La Cour constate qu’il ressort, en premier lieu, des pièces versés aux débats, que lors des discussions précontractuelles, il n’a à aucun moment été expressément envisagé une utilisation de crédits barter limitée à l’Espagne et au Portugal.

La Cour déduit de ces mêmes pièces, en deuxième lieu, que les ratios indiqués par Active constituaient des simulations, ainsi qu’il est indiqué clairement.

La Cour retient que de surcroît, ces ratios s’appliquaient sur la base du volume net barter obtenu, ou «'Barter segment'» et non sur la totalité des campagnes média. C’est donc de façon pertinente que le tribunal a, dans la décision attaquée, relevé que le 23 fevrier 2016 (pièce 2 AAF), soit avant la date de signature du contrat le 5 avril 2016, Active a transmis à AAF un tableau récapitulatif des dépenses envisagées par AAF par nature dont Ies dépenses TV de 5 779 783 euros représentant l’essentiel. Le tribunal a constaté ensuite que ledit tableau distingue pour ces mêmes dépenses, Ie segment susceptible de faire l’objet pour partie de barters (1 444 946 euros) et en son sein Ia part payable en barters (187 843 euros représentant 13% du segment). Le tribunal en a justement déduit que si le taux de 13% a été indiqué par Active, AAAF ne peut valablement prétendre dans ses écritures que ce taux s’applique à Ia totalité de la campagne publicitaire quand de fait il en représente 3 %. C’est également de façon justifiée que le tribunal a aussi relevé qu’en phase précontractuelle, par mails du 22 décembre 2015 (pièce12 AAF) et du 18 janvier 2016 (pièce 15 AAF), Active indiquait a AAF que le montant des barters utilisables annuellement était respectivement de 450 K€ et de 501 K€, montants qui rapportés au budget total de dépenses sont sensiblement inférieurs aux 13% allégués par AAF.

La Cour constate, en troisième lieu, s’agissant des partenariats, que c’est à raison que le tribunal a, dans la décision attaquée, observé que Peugeot n’a jamais figuré en tant que société partenaire dans Ies pièces précontractuelles versées au débat par Ies parties'; que AAF ne rapporte pas la preuve, comme il lui revient, que Mediaset n’était pas partenaire en période précontractuelle et qu’elle aurait été ainsi trompée ; et qu’ Atresmedia est restée partenaire d’Active. Les manquements invoqués sur ce point par AAF sont donc matériellement inexistants.

La Cour retient, en quatrième lieu, que AAF savait nécessairement que le dénouement de l’opération supposait l’aboutissement de négociations contractuelles ultérieures avec des tiers au contrat signé avec Active, d’une part, et que les propositions des partenaires dépendraient des demandes d’AAF et des décisions tarifaires de ces derniers, d’autre part. C’est de façon pertinente que le tribunal a considéré, dans la décision attaquée, que par construction, le mécanisme du barter (encore appelé : «'revalorisation des stocks») permet au cédant de réaliser une cession de son stock dans des conditions plus avantageuses que s’il était cédé dans des conditions habituelles et que AAF ne saurait ignorer que cela emportait une contrepartie soit en volume ou part de marché auprès du prestataire partenaire, soit en terme de prix. AAF, société avertie et bénéficiant d’une expérience dans ce domaine, ne peut donc utilement alléguer avoir été victime de réticence dolosive en ce qu’elle aurait pu légitimement ignorer ces informations, alors que ces dernières auraient été déterminantes dans la conclusion du contrat.

La Cour ajoute que l’opération de vente de son stock avec Active contre des crédits barter est présentée par AAF comme dépourvue d’intérêt économique pour elle, sans cependant que cette affirmation ne soit accompagnée d’offre de preuve, notamment (si ce n’est un mail du 15 mars 2017 d’AAF relatif à des flyers) s’agissant des tarifs qu’elle aurait été en mesure selon elle, lors de l’exécution du contrat, sans utiliser la combinaison crédit d’achat et numéraire, d’obtenir auprès d’autres partenaires pour des prestations et biens équivalents.

Il s’en suit que c’est à raison que le tribunal de commerce, après avoir rappelé que le dol ne se présume pas mais doit être prouvé, en a déduit qu’AAF ne rapporte pas Ia preuve de ce qu’Active aurait volontairement caché et modifié des informations déterminantes du consentement d’AAF, ce qui aurait conduit cette dernière à contracter avec elle.

La décision attaquée sera en conséquence confirmée en ce quelle a retenu que la nullité du contrat ne pouvait être prononcée et que Ia restitution de Ia marge alléguée ou alternativement la restitution du stock ne pouvait être ordonnée.

Sur l’exécution des obligations précontractuelles d’information par la société Active International

Exposé du moyen :

AAF fait valoir à titre subsidiaire que l’obligation de loyauté et de sincérité s’impose lors de la conclusion de contrats (Cass, 1ere Civ., 31 octobre 2012, n°11-15529) et qu’elle se traduit par une obligation de transmettre des informations précontractuelles à son cocontractant, d’une part, et de contracter de bonne foi, d’autre part.

AAF en déduit que chaque partenaire est spontanément débiteur d’une obligation précontractuelle d’information qui constitue une exigence de transparence qui oblige chacun des négociateurs à informer l’autre de tous les éléments propres à l’éclairer dans sa prise de décision. Elle ajoute que l’ordonnance du 10 février 2016 a, au demeurant, en créant l’article 1112-1 du code civil, consacré une obligation légale d’information précontractuelle.

Elle soutient avoir conclu le contrat en l’espèce en raison de la présentation qu’Active lui aurait fait de ses partenaires, d’une part, et des conditions pour utiliser ses barters, d’autre part et renvoie à ses développements précédents sur le sujet. Active aurait aussi manqué à son obligation précontractuelle d’information en se présentant comme leader mondial du trade corporate alors qu’elle n’aurait pas disposé de partenariat ou en tout état de cause, de partenariat stable. AAF prétend que les offres réelles d’Active pour lui permettre d’utiliser ses barters ont été décorrélées de ce qui lui avait été annoncé lors des discussions précontractuelles. Il ne lui aurait pas été dit antérieurement à la conclusion du contrat que l’accès aux services medias dépendait tant de leur disponibilité que de sa coopération suffisante avec Active. Les conditions tarifaires proposés ainsi que les partenaires pour utiliser les barters auraient été des conditions essentielles du contrat, et déterminantes du consentement d’AAF.

Active fait valoir en réponse que AAF n’établit pas le manquement à l’obligation d’information et se contente de faire référence aux mêmes arguments que ceux développés à titre principal. Elle observe que de surcroît, les informations évoquées par AAF sont relatives à la valeur de la chose vendue, laquelle n’était pas garantie dans le contrat. Or il n’existe aucun devoir d’information sur ces éléments (Cass. 1ere Civ, 3 mai 2000, 98-11.381). AAF se réfère par ailleurs (par analogie) au nouvel article 1112-1 du code civil qui a consacré la jurisprudence en matière d’obligation d’information, or celui-ci précise aussi que «'ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation'».

Réponse de la Cour :

La Cour retient qu’il ressort des pièces versées aux débats qu’AAF n’établit aucun manquement d’Active à l’obligation d’information précontractuelle, alors que la charge de la preuve lui en incombe.

C’est de façon pertinente qu’Active soutient que AFF ne peut lui imposer un devoir d’information sur des éléments dont elle n’avait ni la connaissance, ni la maîtrise lors de la conclusion du contrat, comme le tribunal l’a relevé dans la décision attaquée.

Active fait aussi valoir à juste titre que lorsqu’elle a envoyé à AAF des «'estimations'» avec des «'simulations'» d’utilisation des crédits d’achat, il s’agissait de montrer à AAF, à titre indicatif, différentes pistes d’utilisation des crédits et non de s’engager contractuellement sur ces simulations, lesquelles n’ont d’ailleurs jamais fait l’objet du contrat ou d’une quelconque garantie d’Active.

La Cour retient de surcroît que le tribunal a à raison, dans la décision attaquée, estimé pour débouter Active de sa demande formulée à titre subsidiaire que AAF, société de taille significative et réalisant des transactions similaires avec la société Marketing Buying Batering (MBB), ne saurait ignorer les aléas et les risques inhérents au mécanisme du barter.

La Cour ajoute que la proposition de contrat a été adressée à AFF par Active le 17 février 2016 et que le contrat, amendé, a été signé le 5 avril 2016. Il se déduit par ailleurs des pièces précédemment évoquées, ainsi qu’un e-mail du 17 février 2016 interne à AAF (pièce AAF n°9) et un échange de mail AAF-Havas du 19 février 2016 (pièce AAF n°10), qu’AAF bénéficie d’un certain savoir-faire en matière de négociations précontractuelles.

Il y a en conséquence lieu de confirmer la décision du tribunal en ce qu’il a retenu que AAF ne démontre aucun manquement d’Active à l’obligation d’information précontractuelle dans le régime applicable avant la réforme de 2016.

Sur l’exécution du contrat

Exposé du moyen :

AAF prétend, à titre très subsidiaire, qu’Active a exécuté le contrat de mauvaise foi. Elle fait valoir que plus de trois ans après la signature du contrat, AAF n’a toujours pas été en mesure d’utiliser ses barters. L’inexécution du contrat tiendrait au comportement d’Active, qui aurait dû lui proposer des partenariats conformes à ses attentes. Or aucun des partenaires d’Active n’aurait été en mesure de lui proposer une opération ayant une cohérence ou une valeur de marché conforme à ce qui aurait été annoncé durant la phase précontractuelle. AAF demande en conséquence réparation de son préjudice à hauteur de 612.120 euros, somme qui correspondrait à la marge perdue.

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Active fait valoir qu’AAF se réfère aux mêmes faits, factuellement non établis, au titre de la responsabilité contractuelle qui aurait pour objet la réparation du préjudice né des difficultés d’exécution du contrat, le montant de dommages et intérêts demandé restant le même. Elle rappelle qu’elle ne s’est jamais engagée sur le prix et le pourcentage pratiqué par les partenaires.

Active soutient qu’AAF n’aurait jamais souhaité exécuter le contrat. Elle n’aurait pas donné une suite constructive concrète aux différentes propositions d’Active, que ce soit dans le domaine de la publicité mais aussi de l’imprimerie ou des véhicules. AAF aurait choisi de ne pas utiliser ses crédits barter et a décidé d’assigner Active le 17 octobre 2018 alors que les crédits d’achat étaient encore valides jusqu’au 5 avril 2019.

Réponse de la Cour :

L’alinéa 3 de l’article 1134 du code civil alors applicable dispose que les conventions doivent être exécutées de bonne foi.

La Cour déduit des pièces versées par les parties (n°4 à 7 AAF, n°1 à 13 et 16 à 19 Active) qu’à l’issue pourtant de réunions régulières entre les parties, AAF n’a pas donné suite aux différentes propositions d’Active, lesquelles étaient diverses et formulées périodiquement.

S’agissant des premiers temps de l’exécution du contrat, ont été produits à cet égard les mails d’Active des 24 janvier 2017 (verrerie et véhicules), 24 février 2017 (digital, print, IT, médias en Espagne et au Portugal, véhicules, voyages, incentive, verriers), 3 février 2017 (Barter en Belgique et en Suisse), 3 mars 2017 (PLV magasin, flyer, book magasin).

La Cour relève aussi qu’en mars 2017, Active a proposé une nouvelle utilisation des crédits barter avec une agence media, la société TubeReach, mais qu’AAF lui a répondu le 16 mars 2017': «'Merci pour votre proposition et votre réactivité. Nous avons pris le temps d’étudier dans le détail l’ensemble des recommandations qui nous ont été faites. Malgré la qualité de vos recommandations, nous avons retenu une autre agence média digitale pour nous accompagner'».

La Cour retient qu’à compter d’avril 2017, les difficultés paraissent venir tout à la fois du fait qu’AAF a contacté trop tardivement Active, qu’elle n’adressait pas de brief sur ses besoins exacts (dossiers Peugeot et Radium One) et qu’elle ne répondait pas aux propositions (partenariat avec Regus pour les salles de réunion, Potel & Chabot pour les conventions). Un rendez-vous a finalement été prévu le 20 mars 2018, mais il a été annulé par AAF, sans qu’aucune date ne puisse être trouvée ensuite.

Il s’en suit que la responsabilité d’Active dans l’inexécution du contrat n’est pas démontrée.

Sur l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Exposé du moyen :

AAF demande condamnation de la société Active à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Active sollicite la condamnation de d’AAF à hauteur de 10.000 euros sur le même fondement.

Réponse de la Cour :

Il serait inéquitable de laisser à la charge de l’intimée les frais irrépétibles d’appel qu’elle a contraintes d’exposer pour faire valoir leurs droits devant la Cour.

AAF sera en conséquence condamnée à verser à Active la somme de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

AAF, qui succombe en toutes ses prétentions, sera condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Paris du 8 décembre 2020 en ses dispositions qui lui sont soumises ;

Y ajoutant,

Condamne la société Alain Afflelou Franchiseur aux dépens d’appel ;

Condamne la société Alain Afflelou Franchiseur à verser à la société Active international la somme supplémentaire de 8 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE