REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ARRET DU 29 JUIN 2022

(n°121/2022, 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 21/10310 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDY67

Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé prononcée le 1er Juin 2021 -Président du Tribunal de Commerce de Paris RG n° 2021005499

APPELANTES

S.A.R.L. PICHOU

Société au capital de 100 000 euros

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 532 990 082

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentée par M^e Antoine BEAUQUIER de l’ASSOCIATION BOKEN, avocat au barreau de PARIS, toque : R191

Assistée de M^e Florence DURAND de l’ASSOCIATION BOKEN, avocat au barreau de PARIS, toque : R191

S.A.R.L. ROUGEMEDIA

Société au capital de 100 000 euros

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’ORLEANS sous le numéro 490 285 806

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Antoine BEAUQUIER de l’ASSOCIATION BOKEN, avocat au barreau de PARIS, toque : R191

Assistée de M^e Florence DURAND de l’ASSOCIATION BOKEN, avocat au barreau de PARIS, toque : R191

INTIMEES

S.A.R.L. PEPIKOU

Société au capital de 150 000 euros

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 802 189 118

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 8]

[Localité 7]

Représentée et assistée de M^e Renaud ZEITOUN de la SCP CABINET BAULAC & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0207

S.A.R.L. HINOKI

Société au capital de 1 000 euros

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 850 663 469

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée et assistée de M^e Renaud ZEITOUN de la SCP CABINET BAULAC & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0207

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 mai 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Isabelle DOUILLET, présidente de chambre et M^me Françoise BARUTEL, conseillère, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de  :

M^me Isabelle DOUILLET, Présidente de chambre

M^me Françoise BARUTEL, Conseillère,

M^me Deborah BOHEE, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Karine ABELKALON

ARRET :

Contradictoire

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

signé par Isabelle DOUILLET, Présidente de chambre et par Karine ABELKALON, greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Vu l’ordonnance de rétractation du tribunal de commerce de Paris du 1er juin 2021 ;

Vu l’appel interjeté à l’encontre de ladite ordonnance le 2 juin 2021 par les sociétés Pimchou et Rougemedia ;

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées, par voie électronique, le 15 avril 2022 par les sociétés Pimchou et Rougemedia, appelantes ;

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées, par voie électronique, le 5 avril 2022 par les sociétés Pepikou et Hinoki, intimées ;

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, à la décision entreprise et aux écritures précédemment visées des parties.

Il sera simplement rappelé que la société Pimchou, créée en juin 2011, qui a pour activité l’importation de livres pour enfants, était dirigée jusqu’au 15 mars 2018 par M. [F] [K] et son capital social détenu par la société Pepikou.

Suivant acte sous seing privé du 22 février 2018, la société Pepikou a cédé à la société Rougemedia, représentée par M. [E] [H], la totalité des actions composant le capital social de la société Pimchou pour un prix de 1 million d’euros, payable au comptant à hauteur de 800 000 euros, le solde étant versé ultérieurement. Ce contrat de cession comprenait une clause de non concurrence interdisant à la société Pepikou d’exercer une activité similaire ou concurrente.

Parallèlement à la cession, les sociétés Pimchou et Pepikou ont conclu le 15 mars 2018, pour une durée de trois ans, un 'contrat d’assistance’ en application duquel M. [K], par l’intermédiaire de sa société Pepikou, et moyennant une rémunération annuelle de 154.000 € HT, devait assister la société Pimchou et l’accompagner chez les clients et les fournisseurs afin d’assurer la continuité de son développement.

Par lrar des 18 mars et 13 novembre 2019, la société Pepikou a mis en demeure la société Pimchou de lui payer des honoraires prévues au contrat d’assistance pour un montant de plus de 100 000 euros.

Les sociétés Pimchou et Rougemedia exposent de leur côté que mi-2018 M. [E] [H] a découvert, d’une part, que préalablement à la cession M. [K] avait engagé des dépenses personnelles sur les fonds de la société Pimchou, d’autre part, que quelques mois après la cession, la société Cerf-Volant, un des gros clients de la société Pimchou, arrêtait son activité avec cette dernière et que l’information relative à cet arrêt décidé avant la cession, avait été cachée par M. [K] à M. [H].

Exposant soupçonner que M. [K] se livrait, via la société Pepikou et une autre société dénommée Hinoki, à des actes de concurrence déloyale et de violation contractuelle de la clause de non-concurrence, les sociétés Pimchou et Rougemedia, par requête du 8 décembre 2020, ont saisi, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, le tribunal de commerce de Paris aux fins d’être autorisées à faire pratiquer une mesure d’instruction in futurum dans les locaux des sociétés Pepikou et Hinoki détenues et dirigées par M. [K].

Par ordonnance du 15 décembre 2020, le tribunal de commerce de Paris, statuant en référé, a fait droit à cette demande.

Selon procès-verbal de constat du 13 janvier 2021, Maître [I] [D] de la SCP Duparc [D], dûment mandaté par le président du tribunal de commerce de Paris et assisté d’un technicien informatique, a procédé aux opérations au siège des sociétés Hinoki et Pepikou, constituant également le domicile de leur représentant légal, M. [F] [K].

Par assignation du 3 février 2021, les sociétés Pepikou et Hinoki ont contesté la mesure ordonnée et sollicité la rétractation de l’ordonnance du 15 décembre 2020.

Par ordonnance de rétractation dont appel, le président du tribunal de commerce de Paris a statué de la façon suivante :

— Rétracte l’ordonnance prononcée le 15 décembre 2020,

— Ordonne à la SCP Carole Duparc et [I] [D] en la personne de Maître [I] [D],

huissier de justice, de procéder à la destruction de la totalité des éléments recueillis en exécution

de ladite ordonnance,

— Condamne solidairement au titre de l’article 700 du code de procédure civile, les sociétés Rougemedia et Pimchou à payer à la société Pepikou et à la société Hinoki la somme de 1 750 euros chacune,

— Condamne la société Pimchou au dépens.

Sur la recevabilité à agir des sociétés Rougemedia et Pimchou

Les sociétés Pepikou et Hinoki prétendent que le contrat de cession impose en cas de grief relatif à la régularité des comptes la mise en oeuvre de la garantie de passif, et que les articles 5.2 et 10.7 du contrat d’assistance stipulent, en cas de manquement, une mise en demeure par lrar et une tentative de règlement amiable ; qu’elles n’ont jamais été destinataires de mise en demeure ni de proposition de solution amiable ; que les sociétés Pimchou et Rougemedia se sont bornées, en violation des dispositions contractuelles, à solliciter près de trois années après la conclusion des contrats une mesure judiciaire non contradictoire. Elles demandent en conséquence à la cour de dire leurs demandes irrecevables en application des clauses contractuelles.

L’article 4.2.3 du contrat de cession intitulé 'Garantie’ stipule notamment que 'Le Cessionnaire s’engage à ne pas utiliser d’autre voie de droit pour obtenir auprès du cédant, de la société ou de ses dirigeants, une indemnisation qu’il ne pourrait obtenir au titre du Contrat (telle qu’une action sociale à l’encontre de l’ancien dirigeant ou de l’associé de la société)', et l’article 4.2.6.1 intitulé 'Réclamation’ que 'Toute réclamation au titre de la garantie devra être mise en jeu, à peine de caducité, par notification écrite du cessionnaire au cédant dans les 15 jours calendaires de sa connaissance d’un fait susceptible de donner lieu à une obligation du cédant au titre de la garantie'.

La cour constate qu’aucune irrecevabilité à agir sur le fondement de la concurrence déloyale ne peut être déduite de ces clauses, outre que l’action introduite par les sociétés Pimchou et Rougemedia n’est pas une action au fond mais une demande de mesure d’instruction in futurum sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, nullement visée par les dispositions contractuelles invoquées.

L’article 5.2 du contrat d’assistance intitulé 'résiliation’ stipule les conditions dans lesquelles ledit contrat pourra être résilié. Ces stipulations qui comprennent notamment l’envoi d’une mise en demeure par lettre recommandée, ne constituent nullement une procédure obligatoire préalable, dont le non-respect caractériserait une fin de non-recevoir, outre en tout état de cause, qu’ainsi qu’il vient d’être dit, la demande introduite par les sociétés Pimchou et Rougemedia concerne une demande de mesure d’instruction avant tout procès.

Enfin, l’article 10.7 intitulé 'élection de compétence', qui stipule une clause de compétence au profit du tribunal de Paris, ne peut fonder aucune irrecevabilité à agir.

La fin de non-recevoir opposée de ces chefs par les sociétés Pepikou et Hinoki sera donc rejetée, et l’ordonnance déférée confirmée sur ce point.

Sur le motif légitime des sociétés Rougemedia et Pimchou

Les sociétés Rougemedia et Pimchou soutiennent notamment que :

— le président du tribunal de commerce n’a pas tenu compte de l’ensemble des indices qui caractérisent amplement le motif légitime de leur demande ;

— les éléments qu’elles produisent démontrent que l’effondrement du chiffre d’affaires de Pimchou avec Carrefour est sans lien aucun avec la pandémie de Covid 19 et résulte au contraire des agissements déloyaux de M. [F] [K] ;

— M. [K] a dissimulé à la société Rougemedia, durant les négociations de rachat de la société Pimchou, l’arrêt programmé des activités avec la société Cerf-Volant ;

— la perte du client Auchan constitue un indice supplémentaire de la violation par les sociétés Pepikou et Hinoki de leurs obligations de non-concurrence à l’égard de Pimchou et de Rougemedia ;

— M. [K] avait approché une société concurrente de Pimchou dont les produits, identiques à ceux de Pimchou, sont commercialisés par Carrefour ;

— les échanges entre la société Pimchou et M. [K] ne traduisent aucun accord de Pimchou sur un montant de rétrocommissions au bénéfice de M. [F] [K].

Elles contestent toute présentation déloyale des faits au juge des requêtes en arguant de ce que l’absence de mention de l’arrêt par la société Pimchou du paiement des honoraires du contrat d’assistance n’était pas de nature à modifier la position du Président du tribunal de commerce, que l’entrée en relation pour le rachat de la société Cerf-Volant pas plus que le non-paiement du solde de prix de cession ne revêtait de pertinence pour l’appréciation de l’utilité de la mesure. Elle ajoute que la société Milkids n’est pas une société d’importation de produits pour la jeunesse comme la société Pimchou de sorte que l’absence de mention de son existence dans la requête ne traduit aucune déloyauté. Elles contestent enfin avoir produit une présentation mensongère des comptes de la société Pimchou pour l’année 2020 en indiquant que le chiffre d’affaires de plus de 1,5 millions d’euros avancé par les intimées provient à hauteur de plus 1,15 millions d’euros de la vente de masques et de gels hydroalcooliques qui n’ont rien à voir avec l’activité historique de Pimchou de sorte que le fait de ne pas l’avoir mentionné ne traduit aucune déloyauté dans la présente affaire qui ne concerne pas ces éléments de fait.

Les sociétés Rougemedia et Pimchou considèrent donc qu’au regard de tous les indices qu’elles produisent, l’effondrement du chiffre d’affaires de la société Pimchou avec ses trois clients historiques (Carrefour, Auchan, Cerf-Volant) est absolument indiscutable et constitue un motif légitime d’obtenir une mesure d’instruction au titre de l’article 145 du code de procédure civile.

Aux termes de l’article145 du code de procédure civile « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

La cour rappelle que la demande de rétractation d’une ordonnance sur requête rendue de façon non contradictoire sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne tendant qu’au rétablissement du principe de la contradiction, le juge de la rétractation doit apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui. Il lui appartient ainsi de vérifier les conditions dans lesquelles la requérante, sur qui repose un devoir de loyauté comprenant celui de présenter au juge, dans une procédure non contradictoire, tous les éléments susceptibles d’avoir une incidence sur l’appréciation portée par le juge sur les mesures sollicitées, a obtenu l’ordonnance critiquée.

En l’espèce, il est constant que les sociétés requérantes n’ont pas porté à la connaissance du juge des requêtes le fait que la société Pimchou avait arrêté de payer en 2019 les honoraires convenus au titre du contrat d’assistance et avait été rendue destinataire la même année de deux lettres recommandées valant mise en demeure de la part de la société Pepikou de ce chef. Les sociétés Pimchou et Rougemedia échouent à démontrer que ces faits seraient insusceptibles d’avoir une quelconque incidence sur l’appréciation du juge des requêtes alors que leur requête était notamment fondée sur la violation de dispositions contractuelles, et qu’il n’est au surplus justifié d’aucune lettre recommandée de leur part invoquant des inexécutions contractuelles avant la requête litigieuse présentée le 8 décembre 2020, près de trois ans après la conclusion desdits contrats.

Il est également non contesté que les sociétés requérantes n’ont pas informé le juge des requêtes du fait que par acte du 7 février 2019 la société Rougemedia avait acquis la totalité des parts sociales de la société Cerf-Volant, dont l’activité est l’édition de publications pour la jeunesse, M. [H] étant nommé en qualité de gérant de ladite société. Les sociétés Pimchou et Rougemedia échouent tout autant à démontrer que ce fait serait sans incidence sur l’appréciation du juge des requêtes alors qu’un des motifs prétendument légitime de leur requête est la perte du chiffre d’affaires de la société Cerf-Volant et que l’ordonnance de référé entreprise a donc retenu à juste titre que le chiffre d’affaires de ladite société avait dès lors pu se poursuivre au profit de la société cessionnaire Rougemedia.

Il est également constant que les requérantes n’ont pas mentionné au juge des requêtes que la société Rougemedia et Mme [J], épouse de M. [H], avaient créé la société Milkids le 14 octobre 2020 soit près de deux mois avant la présentation de ladite requête, société à l’activité d’édition et de distribution de livres et produits éducatifs à destination de la jeunesse, activité similaire à celle de la société Pimchou. Les sociétés Pimchou et Rougemedia, qui ne contestent pas que ladite société est en relation commerciale avec la société Carrefour, ne sont donc pas fondées à prétendre que cette information était sans incidence sur l’appréciation du juge des référés, alors que comme l’a justement relevé l’ordonnance entreprise, les activités des sociétés Pimchou, Cerf-Volant et Milkids, toutes trois filiales de la société Rougemedia, doivent être analysées globalement au regard de la justification du motif légitime d’une mesure non contradictoire pour établir la preuve des faits allégués, et notamment la perte de chiffre d’affaires du client Carrefour.

Il est enfin établi que la société Pimchou a produit une attestation de son expert-comptable mentionnant un chiffre d’affaires de 328 000 euros en 2020, notamment sur la base de laquelle elle prétendait démontrer l’effondrement de son chiffre d’affaires, alors qu’il est constant que son chiffre d’affaires était en réalité en 2020 de plus de 1,5 millions d’euros, la circonstance qu’une partie importante de ce chiffre d’affaires ne résulte pas de la vente de produits d’édition pour enfants mais de masques et de gels hydroalcooliques qu’elle a commercialisés dans le contexte de la pandémie ne suffisant pas à la faire échapper au grief de déloyauté, et ce d’autant qu’elle prétend par ailleurs que la baisse de chiffre d’affaires 2020 n’a absolument rien à voir avec la pandémie de Covid 19.

Pour l’ensemble de ces raisons, et sans qu’il y ait lieu d’examiner le surplus de l’argumentation des parties, il sera retenu que la mesure réclamée apparaît dépourvue d’intérêt légitime. L’ordonnance déférée doit donc être confirmée en ce qu’elle a rétracté l’ordonnance du 15 décembre 2020.

Elle sera en revanche infirmée en ce qu’elle a ordonné de procéder à la destruction de tous les éléments recueillis en exécution de l’ordonnance du 15 décembre 2020. Statuant à nouveau, il y a lieu d’ordonner la mainlevée totale de la mesure de séquestre et d’ordonner à la SCP Duparc [D] la restitution aux sociétés Pepikou et Hinoki de l’ensemble des éléments, déclarations et documents obtenus de ces dernières en exécution de l’ordonnance rétractée.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Confirme l’ordonnance déférée sauf en ce qu’elle a ordonné de procéder à la destruction de la totalité des éléments recueillis en exécution de l’ordonnance rétractée,

Y ajoutant,

Ordonne la mainlevée totale de la mesure de séquestre et ordonne à la SCP Duparc [D] la restitution aux sociétés Pepikou et Hinoki de l’ensemble des éléments, déclarations et documents obtenus de ces dernières en exécution de l’ordonnance rétractée ;

Condamne les sociétés Pimchou et Rougemedia aux dépens d’appel et, vu l’article 700 du code de procédure civile, les condamne in solidum à ce titre à payer aux sociétés Pepikou et Hinoki la somme globale de 5 000 euros.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE