Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRÊT DU 29 NOVEMBRE 2023

(n° , 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/21520 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEZTM

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 Octobre 2021 -Tribunal de Commerce de PARIS 04 – RG n° 2018001382

APPELANTE

S.A. MILLEIS BANQUE venant aux droits de la société BARCLAYS BANK PLC, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocat plaidant M^e Arthur DETHOMAS du PARTNERSHIPS HOGAN LOVELLS (PARIS) LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : L0099

INTIMEES

S.A.R.L. QUALIT’AIR prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 2]/FRANCE

S.A.S. AIR QUALITY PROCESS prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 2]/FRANCE

S.A.S. SAFRAIR – SOCIETE DU FROID ET DU CONDITIONNEMENT D’ AIR Dénomination sociale/SIGLE: SAFRAIR prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 2]/FRANCE

Représentées par M^e Hélène FERON-POLONI de la SCP LECOQ VALLON & FERON-POLONI, avocat au barreau de PARIS, toque : L0187, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 Octobre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Marc BAILLY, Président de chambre chargé du rapport

Vincent BRAUD, Président

Laurence CHAINTRON, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Mélanie THOMAS

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marc BAILLY, Président de chambre et par Mélanie THOMAS, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

* * * * *

La société Qualit’Air est une société par actions simplifiée holding du groupe qui comprend notamment les sociétés Air Qualit process et Safrair exerçant dans le domaine du conditionnement d’air et le froid industriel.

La société Barclay’s Bank Plc aux droits de laquelle vient la société Milleis Banque, leur a proposé des investissements destinés à faire fructifier leur trésorerie portant sur des obligations d’entreprises le 20 décembre 2010 et des conventions de compte d’instrument financier et de gestion de titre ont été conclues le 8 mars 2011.

Elles ont été dénoncées le 20 novembre 2012 au profit de la souscription d’une convention de compte géré -mandat titre du 30 novembre 2012.

Entre les mois de novembre 2012 et décembre 2014, les sociétés ont notamment investi dans des obligations émises par les sociétés CGG, Abengoa, PagesJaunes Solocal et Portugal Telecom.

Mécontentes des résultats de ces investissements dans la société Abengoa, qui a fait l’objet d’une restructuration dans le cadre de laquelle les sociétés – les instruments financiers ayant entre temps été rassemblés au profit de la seule société Qualit’Air – avaient opté pour l’option G correspondant à l’accès ' à l’accord de restructuration, choisir l’alternative restructuring termes', les sociétés ont sollicité l’indemnisation de leurs préjudices par lettre du 31 mars 2017 qui s’est heurtée au refus de la banque.

Par acte en date du 2 janvier 2018, les sociétés Qualit’Air, Air Qualit process et Safrair ont assigné la société Milleis Banque venant aux droits de la société Barclay’ Bank Plc devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de voir engager sa responsabilité pour manquements à son obligation d’information, de conseil en sa qualité de prestataire de services d’investissement, à son devoir d’évaluation et de mise en garde et pour n’avoir mis en place aucun processus de prise de décision d’investissement, l’accord des sociétés sur une gestion dynamique n’ayant pas été donné, les caractéristiques et risques des instruments financiers n’étant pas délivrés.

Par jugement en date du 21 octobre 2021, le tribunal de commerce de Paris a ainsi statué :

— dit que la société Milleis Banque avait été défaillante dans l’exécution de son obligation d’information et de conseil,

— condamné la société Milleis Banque à payer, avec intérêts aux taux légal ayant courus depuis l’acte introductif d’instance :

— la somme de 67 263,71 euros à la s.à.r.l. Qualit’air ;

— la somme de 238 322,93 euros à la SAS Safrair ;

— la somme de 209 666,25 euros à la SAS Air Quality Process ;

— condamné la société Milleis Banque à payer à chacune des intimées la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné l’exécution provisoire.

La société Milleis Banque a interjeté appel par déclaration au greffe du 7 décembre 2021.

Par ses dernières conclusions en date du 11 septembre 2023, la société Milleis Banque venant aux droits de la société Barclay’ Bank Plc fait valoir :

— que c’est en dépit de revenus cumulés provenant de la globalité des investissements conseillés entre 2013 et 2016 de 543 520,98 euros que sa responsabilité est recherchée à hauteur de la somme de 939 019,80 euros par les sociétés au titre des seuls quatre placements qui ont manqué de rentabilité,

— à titre principal, comme l’a retenu le tribunal la convention exécutée entre les parties est celle nommé Bourse Conseils conclue le 30 novembre 2012 et non la précédente du 8 mars 2011, dûment dénoncée,

— que contrairement à ce que soutiennent les sociétés, elles ne se sont pas vues imposer un profil d’investissement dynamique contre leur gré mais l’ont accepté après que les ratures à cet effet de leur dirigeante ont conduit au rejet par la banque de la nouvelle convention pour incompatibilité avec les investissements envisagés, à la suite de quoi les sociétés ont accepté cette modification,

— qu’elle n’a pas manqué à son devoir d’information neutre, objective et ayant pour seul objet d’informer le cocontractant sur des éléments lui permettant de s’engager en connaissance de cause résultant de l’article L533-12 du code monétaire et financier dès lors qu’il ressort des questionnaires connaissance du client qu’elles ont été informées du défaut de garantie en capital des titres obligataires d’autant que Mme [D] suivait depuis plus de trois années déjà l’évolution de tels instruments,

— que c’est à tort que le tribunal lui a reproché le manqué d’information plus soutenue au prétexte qu’ils s’agissait d’une gestion dynamique plus risquée car c’est au prix d’une confusion entre obligations d’information et de mise en garde alors qu’elle n’est débitrice de cette dernière que relativement à des opérations revêtant un caractère spéculatif, ce qui n’est pas le cas en l’espèce de titres obligataires, l’hypothèse la moins favorable de perte du capital ayant été dûment partagée,

— qu’elle a également satisfait à ses obligations issues de l’article L533-13 I du code monétaire et financier puisqu’elle s’est enquise de leur expérience, de leur situation financière, de leurs objectifs, qu’il est de jurisprudence qu’un manquement au devoir de conseil au titre d’une perte en capital doit être appréciée à l’échelle globale des placements conseillés,

— qu’en effet, il ressort des questionnaires de connaissance du client qu’ils acceptaient des investissements globalement très volatils avec un risque en capital élevé et cherchaient à valoriser avec un rendement d’inflation + 5 % en acceptant de supporter une perte en capital de 25 % sur une courte période,

— qu’il s’agissait de fonds issus de la trésorerie qui n’avaient pas vocation à être utilisés à court terme, leur utilisation, même en cas de perte totale en capital ne faisant par courir de risque quant à la survie des entreprises, ces objectifs d’investissement n’ayant pas été modifiés en 2014, qu’elle s’est assurée que les sociétés disposaient d’une entité dédiée

à la gestion des placements à profil dynamique, qu’elle s’est assurée de la diversification des investissements pour éviter des pertes trop importantes en cas de défaillance d’un émetteur, ce qui a d’ailleurs permis les profits cités ci-dessus, le manquement au devoir de conseil devant s’envisager au regard de l’ensemble du portefeuille et non de titres pris isolément ayant connus un sort moins bons que les autres,

— que c’est vainement que lui sont reprochés des conseils d’acquisition de titres particulièrement risqués à raison de la situation financière délicate des émetteurs alors que les rendements élevés étaient recherchés par des investissements nécessairement risqués selon le profil dynamique choisi, qu’en outre les articles de presse sur les titres litigieux soit ne concernaient pas la bonne société Abengoa, soit étaient de provenance douteuse, soit encore sont biens postérieurs, la simple évocation de difficultés ne pouvant rétrospectivement faire regarder comme fautive l’attitude de la banque en l’absence d’éléments permettant d’anticiper avec un degré de certitude suffisant une chute brutale de certains des titres,

— à titre subsidiaire, sur le préjudice, que c’est à bon droit que le tribunal a déduit des pertes alléguées par les sociétés les profits réalisés au cours des mêmes années, la stratégie portant sur l’ensemble du portefeuille alors que c’est à tort qu’il est prétendu que cette conclusion ne pourrait être tirée que lorsqu’existe un mandat de gestion, ce qui n’est pas soutenu par la doctrine ni consacré par la jurisprudence,

— que s’agissant des titres Abengoa et Telecom Portugal, le préjudice n’est pas certain et ne saurait donc donner lieu à indemnisation dès lors que les titres sur la seconde ont fait l’objet d’un remplacement par un droit non garanti à indemnisation payable en 5 annuités à compter de 2038, que les titres de la première sont toujours inscrits et que son cours actuel n’est dû qu’à un ajustement technique en l’absence de cotation,

— que s’agissant des titres CGG, c’est à tort que le tribunal lui a reproché de ne pas avoir conseillé la vente au moment de la crise sanitaire alors que les effets de celle-ci étaient insoupçonnables et qu’ils ont été cédés en cours de procédure au mois de février 2021, aucun lien de causalité avec un manquement qui lui soit imputable n’étant démontré alors qu’elle était également contrainte d’exécuter l’ordre de vente qu’elle n’a pas conseillé,

— qu’en tout état de cause si un manquement était retenu il ne pourrait être à l’origine que d’une perte de chance qui ne peut être égale à l’avantage procuré si elle ne s’était pas réalisée, laquelle ne peut être que très faible en l’espèce compte tenu du profil dynamique adopté et du risque en capital inhérent au produit d’investissement concernés, de sorte qu’elle demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris,

— de débouter les sociétés Qualit’Air, Air Qualit process et Safrair de l’ensemble de leur demande,

— de les condamner à lui payer la somme de 20 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par leurs dernières conclusions en date du 21 septembre 2023, les sociétés Qualit’Air, Air Qualit process et Safrair exposent :

— qu’après que les documents de 2014 ont été raturés par Mme [D] relativement au profil dynamique qui y figurait – dont on ne lui a jamais expliqué les conséquences – et que le contrôle interne de la banque a refusé ces modifications le 17 juillet 2014, elles ont eu la surprise de découvrir que les documents non raturés aurait été signés par elle et que le tampon des sociétés aurait été apposé alors que tel n’a pas été le cas,

— qu’en tout état de cause, il est mentionné la conclusion d’une convention de gestion conseillée par la banque,

— que la banque a manqué aux obligations qui lui sont imposées en sa qualité de prestataire de services d’investissement par l’article L533-12 du code monétaire et financier et des articles L 314-11 et suivants du règlement général de l’AMF, qu’elle était tenue de l’informer des performances passées et des hypothèses raisonnables attendues du produit proposé,

— que les sociétés avaient été classées comme client non professionnel sollicitant une gestion prudente pour faire fructifier leur trésorerie sans risques, que l’information ne permettait pas, en effet, pour un investisseur moyen de comprendre la nature et les spécificités des obligations d’entreprise au sens de l’article L 314-11 du règlement puisque les investissements étaient présentés 'sans risques', que le 'risque d’insolvabilité le plus faible’ était mentionné et que les implications du passage d’un profil prudent à dynamique n’ont pas été expliquées,

— que la banque ne pouvait ignorer la dégradation des émetteurs relevée par les agences de notation et leurs difficultés dont la presse s’est faite l’écho avant les souscriptions litigieuses,

— qu’il résulte aussi de la dernière disposition de l’article 314-11 du Règlement général de l’AMF, que l’information fournie au client ne peut insister sur les avantages du service fourni, sans indiquer aussi correctement et de façon très apparente les risques éventuels qui lui sont liés alors que les risques n’ont pas été mentionnés en l’espèce, aucun complément n’étant fourni lors du changement d’orientation du portefeuille, qu’en outre les comptes rendus comportent de fausses informations sur la réalité de ce changement d’orientation,

— que les informations recueillies en 2010 sur sa situation étaient insuffisantes et n’ont pas été mises à jour lors du changement d’orientation alors que les ratures portées par Mme [D] sur le formulaire de connaissance du client montraient qu’elle refusait les risques en capital et la recherche d’un haut rendement, que les questionnaires remplis n’exonèrent pas la banque de ses obligations, le simple fait de cocher une case sur les risques n’étant pas suffisant, que même à appliquer le profil dynamique, il ressort du contrat que subsistait une obligation renforcée d’information et de conseil face aux fluctuations des valeurs alors qu’aucune alerte ne leur a été adressée, que le tribunal a retenu à juste titre que les articles de presse produits – qui mettent en exergue les risques inhérents – démontrent les manquements de la banque qui était tenue d’une information pas seulement au moment de la souscription des investissements mais tout au long du contrat,

— qu’outre le manquement à son obligation d’information, la banque a manqué à son obligation de conseil qui était pourtant stipulé en s’abstenant d’en délivrer tant au moment des souscriptions qu’ultérieurement,

— que la banque a également manqué à ses obligations d’évaluation et de mise en garde résultant de l’article L 533-13 du code monétaire et financier qui sont renforcées pour un conseil en investissement ou de gestion de portefeuille puisqu’elle l’oblige à s’interroger sur le caractère adéquat du produit au regard des besoins et capacités du client, qu’en l’espèce les dirigeants des sociétés ont une formation technique nullement financière, qu’ils sont non avertis, que la banque leur a imposé un changement de qualificatif lors des mises à jour du contrat et prétend avoir modifié leur profil d’investisseurs, qu’elle a en outre proposé l’acquisition d’obligations Abengoa qui chutaient déjà lors de cette souscription et était bien trop risquée sans les mettre en garde,

— que c’est sans le démontrer que la banque estime qu’elle n’était pas débitrice d’une obligation de mise en garde au motif que Mme [D] serait avertie et que les opérations n’avaient pas de caractère spéculatif alors que les documents remplis démontrent le contraire, que le jugement doit être confirmé sur ce point,

— que les préjudices subis au titre des quatre obligations sont démontrés puisqu’elles ont été soit revendues à perte soit ne sont plus cotées ou d’une valeur nulle,

— que c’est à tort que le tribunal a limité les indemnisations au motif des plus values réalisées sur d’autres produits alors qu’il n’y avait pas de mandat de gestion et que les fautes reprochées portent sur quatre produits précis, qu’il n’est pas justifié d’appliquer une perte de chance, la différence entre le montant investi et la valeur de rachat devant être prise en compte pour une indemnisation intégrale du préjudice, que dans l’hypothèse ou tel ne serait pas le cas la confirmation du jugement est sollicitée à titre subsidiaire, qu’enfin le lien de causalité entre les fautes reprochées et les préjudices est établi, de sorte qu’elles demandent à la cour de :

'- SUR L’APPEL PRINCIPAL :

— CONFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de commerce de PARIS le 21 octobre 2021 en ce qu’il a condamné la société MILLEIS BANQUE venant aux droits de la SA BARCLAYS BANK PLC pour manquement à son obligation de conseil et d’information,

— SUR L’APPEL INCIDENT :

— INFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de commerce de PARIS le 21 octobre en ce qu’il a condamné la société MILLEIS BANQUE venant aux droits de la SA BARCLAYS BANK PLC au seul paiement de la somme de 67 263,71 euros à la SARL QUALIT’AIR, la somme de 238 322,93 euros à la SAS SAFRAIR, et la somme de 209 666,25 euros à la SAS AIR QUALITY PROCESS.

Statuant à nouveau

— SUR L’APPEL INCIDENT

— CONDAMNER MILLEIS BANQUE venant aux droits de la SA BARCLAYS BANK PLC à réparer le préjudice causé aux intimées résidant dans la perte en capital subie par celles-ci en ce compris les frais de gestion, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date de souscription des obligations litigieuses, soit :

— la somme de 462.740,06 euros pour la société QUALIT’AIR, au titre des pertes

suivantes :

—  211.592,86 euros au titre de l’obligation CGG,

—  55.529,05 euros au titre de l’obligation PAGES JAUNES/SOLOCAL,

—  195.618,15 euros au titre de l’obligation PORTUGAL TELECOM

— la somme de 294.002,96 euros pour la société SAFRAIR, au titre des pertes suivantes :

—  204.265,03 euros au titre de l’obligation ABENGOA,

—  89.737,93 euros au titre de l’obligation PAGES JAUNES/SOLOCAL.

— la somme de 302.030,45 euros pour la société AIR QUALITY PROCESS, au titre des pertes suivantes :

—  204.265,03 euros au titre de l’obligation ABENGOA,

—  97.765,42 euros au titre de l’obligation PAGES JAUNES/SOLOCAL,

— ASSORTIR les condamnations en principal des intérêts au taux légal ayant couru depuis la date de chacune des souscriptions litigieuses,

— A TITRE SUBSIDIAIRE

— CONFIRMER purement et simplement le jugement entrepris.

EN TOUT ETAT DE CAUSE

— REJETER toutes demandes, fins et conclusions contraires de la société MILLEIS BANQUE venant aux droits de la SA BARCLAYS BANK PLC.

— CONDAMNER la société MILLEIS BANQUE venant aux droits de la SA BARCLAYS BANK PLC à verser aux requérantes la somme de 20.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile'.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 26 septembre 2023.

MOTIFS

Il résulte notamment des pièces produites aux débats :

— que les sociétés sont entrées en contact avec la banque Barclay’s Bank Plc aux droits de laquelle vient la société Milleis Banque à la fin de l’année 2010 et se sont vues proposés des investissements, constitués 'd’obligations d’entreprise à maturité 2014 et 2015', par lettre de cette dernière du 20 décembre 2010 laquelle énonce, à la suite d’un entretien du 14 décembre précédent d’où elle retient que les sociétés étaient désireuses de placer 'l’excédent de trésorerie stable des différentes structures… … actuellement déposées sur un compte à terme’ et, pour une autre partie, faisant l’objet d’un mandat de gestion par d’autres établissements bancaires, que les sociétés souhaitent 'ne pas exposer davantage les actifs aux marchés actions’ puisque tel est le cas des produits sous mandat de gestion et 'conserver sur des supports monétaires la part de la trésorerie courante nécessaire au fonctionnement court terme',

— que, pour ce faire, ont été ouverts, le 8 mars 2011, des comptes d’instruments financiers assortis 'd’un mandat de gestion 'titres’ stipulant comme orientation de gestion '1 étoile’ correspondant au risque le plus faible ainsi énoncé 'portefeuille exclusivement composé de placements de taux obligataires et d’instruments monétaires et assimilés dont la gestion est prioritairement axée sur la sécurité des actifs investis',

— qu’à l’initiative de la banque, ces mandats de gestion 'titres’ ont été dénoncés par les sociétés le 20 novembre 2012, que les sociétés ont interrogé la banque, par courriel du 21 novembre 2012, sur les raisons de la nécessité de souscrire la nouvelle 'convention de service Barclays Bourse Conseil’ et, en particulier, sur le changement du profil d’investissement en 'dynamique’ au lieu de 'prudence’ et que le conseiller de la banque a répondu que la modification était due à une 'évolution de nos procédures internes’ dans le cadre de laquelle 'le mandat de gestion que nous vous avons fait signé ne nous permet plus de vous proposer l’ensemble des opportunités du marché obligataire', lequel n’est possible qu’au moyen de la nouvelle convention et que 'le profil dynamique est privilégié dans le cadre de la convention Barclays Bourse Conseil, aucune modification sur les actifs confiés ne peut être effectuée sans votre accord, la composition de votre portefeuille reste bien entendu la même',

— que les nouvelles conventions signées le 30 novembre 2012 stipulent qu’elles ne constituent plus un mandat de gestion, que la gestion adoptée par les sociétés est faite dans une optique 'dynamique', que le service de conseil fourni est décrit comme visant à 'recommander aux clients qui y adhérent, soit à leur demande, soit à l’initiative de la banque l’achat, la vente, la souscription, l’échange, le remboursement ou la détention d’un instrument financier particulier', que le conseiller dédié s’enquiert auprès du client préalablement aux opérations sur ses connaissances en matière d’investissement, sa situation financière et ses objectifs de manière à l’assister dans la définition d’une stratégie d’investissement adaptée à son profil de risque personnel et à lui recommander les instruments financiers adaptés à ce dernier, étant précisé que le client doit préalablement communiquer les informations pertinentes à la banque, que la convention, à durée déterminée, peut être résiliée à tout moment au moyen d’un délai de préavis de 8 jours pour le client,

— qu’un renouvellement de formulaire de 'connaissance du client’ a été adressé, prérenseigné y compris quant à sa date du 3 juin 2014, par la banque aux sociétés dont la dirigeante, Mme [D], a biffé les mentions sur la mention de la gestion seule, par le passé, d’un portefeuille, sur l’acceptation d''investissements qui seront globalement très volatils et avec un risque de capital élevé’ et sur le caractère 'dynamique’ de l’appétence au risque,

— que la dirigeante des sociétés explique qu’elle avait refusé de le souscrire en l’état et que la banque lui a adressé un courriel le 17 juillet 2014 en exposant que les services de contrôle de la banque avaient rejeté les formulaires ainsi biffés 'car ils ne doivent contenir ni ratures ni surcharges’ qu’il a déjà été expliqué, lors de l’adhésion à la convention, que la souscription exigeait une gestion dans une optique 'dynamique’ 'compte tenu du fait que le service… … ne porte que sur des investissements en actions ou en obligations', de sorte que les limites suivantes devront être respectées : 'un profil dynamique, les actions ou obligations détenues dans le cadre du contrat BBC ne doivent pas excéder 80 % des avoirs du client, dans ce cas de figure le client conserve néanmoins la faculté d’aller au-delà', et ce, en terminant le message par la demande de bien vouloir signer les documents initiaux sans modifications,

— que ces documents, sans les modifications qui y avaient été apportées, sont produits aux débats, revêtus de la signature de la dirigeante et des tampons humides de chacune des sociétés lesquels mentionnent notamment que les sociétés ne sont pas des investissemeurs qualifiés – il est, par ailleurs constant qu’elles sont classées comme 'non professionnels', que leurs statuts prévoient les investissements sur marchés financiers avec entité interne dédiée et détention d’un portefeuille titre, que les données comptables essentielles sont reproduites, qu’il est répondu à de nombreuses questions sur la connaissance et l’expertise de l’investisseur (études supérieures, gestion de portefeuille titre mais aussi par délégation, que les instruments connus sont cochés avec la mention de la connaissance de la soumission aux fluctuations du marché (obligations et OPCVM) et du risque en capital, que l’acceptation d’investissement volatils est cochée de même que la recherche d’un rendement équivalent à inflation + 5 % et l’acceptation d’une perte en capital jusqu’à 25 % sur une courte période, que l’objectif est la valorisation du capital sur une période de 3 à 5 ans.

L’article L533-13 I du code monétaire et financier, applicable compte tenu de la date de la convention mais aussi de son exécution puisque la loi nouvelle régit immédiatement les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées, prévoit que :

'I. ' En vue de fournir le service de conseil en investissement ou celui de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d’investissement s’enquièrent auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d’investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation.

Lorsque les clients, notamment les clients potentiels, ne communiquent pas les informations requises, les prestataires s’abstiennent de leur recommander des instruments financiers ou de leur fournir le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers'.

Le Règlement Général de l’Autorité des Marchés Financiers, issu de l’arrêté du 15 mai 2007 entrée en vigueur le 1er novembre 2007 également auquel renvoie l’article 533du code monétaire et financier, précise notamment quant à lui que :

'Article 314-44 :

En application du I de l’article L. 533-13 du code monétaire et financier, le prestataire de services d’investissement se procure auprès du client toutes les informations lui permettant d’avoir une connaissance suffisante des faits essentiels le concernant et de considérer, compte tenu de la nature et de l’étendue du service fourni, que la transaction qu’il entend recommander ou le service de gestion de portefeuille qu’il envisage de fournir satisfait aux critères suivants :

Le service répond aux objectifs d’investissement du client ;

Le client est financièrement en mesure de faire face à tout risque lié à la transaction recommandée ou au service de gestion de portefeuille fourni et compatible avec ses objectifs d’investissement ;

Le client possède l’expérience et les connaissances nécessaires pour comprendre les risques inhérents à la transaction recommandée ou au service de gestion de portefeuille fourni.

Article 314-46 :

Les renseignements concernant la situation financière du client doivent inclure des informations, dans la mesure où elles sont pertinentes, portant sur la source et l’importance de ses revenus réguliers, ses actifs, y compris liquides, investissements et biens immobiliers, ainsi que ses engagements financiers réguliers.

Article 314-47 :

Les renseignements concernant les objectifs d’investissement du client doivent inclure des informations, dans la mesure où elles sont pertinentes, portant sur la durée pendant laquelle le client souhaite conserver l’investissement, ses préférences en matière de risques, son profil de risque, ainsi que le but de l’investissement.'

Il incombe ainsi au prestataire de services d’investissement, redevable d’une obligation de conseil, de recueillir auprès de son client une connaissance suffisante des faits essentiels le concernant sur sa connaissance et de son expérience en matière d’investissement, et, dans la mesure où elles sont pertinentes, des informations sur les objectifs et la durée de son investissement de même que sur ses sources de revenus, leur importance, la composition de ses actifs et de ses engagements financiers de manière à lui délivrer un conseil adapté à sa situation.

Il résulte de ce qui précède, que contrairement à ce que soutiennent les sociétés, ce n’est pas au moment du renouvellement du formulaire de connaissance du client au mois de juin 2014 mais dès le 30 novembre 2012, qu’elles ont accepté de souscrire un profil d’investissement dynamique comme cela résulte de la convention elle-même, et ce, d’autant moins tacitement et sans connaissance de cause, qu’il leur avait déjà été répondu par courriel du 21 novembre 2012 que la politique interne de la banque exigeait l’adoption de ce profil pour pouvoir continuer à leur proposer 'l’ensemble des opportunités du marché obligataire', étant observé qu’il est constant que les investissements souhaités étaient effectués depuis 2010 notamment sur ce type de produits financiers.

A cet égard, il doit être rappelé que dès la proposition d’investissement du 20 décembre 2010 portant essentiellement sur des obligations d’entreprise et alors qu’à cette date la gestion adoptée était de profil 'prudent', l’attention des sociétés a été dûment attirée sur les risques notamment en ces termes 'l’investissement en obligations n’est pas dénué de risque. Pour les obligations d’Etat comme les OAT le risque actuel porte sur une remontée des taux ou ce qui serait bien plus grave leur insolvabilité… ces obligations ont une rentabilité historiquement faible… Par contre pour les emprunts des sociétés (Alacatel, Havas, Lafarge, Lagardère, Rallye, Renault, Wendl…) Offrent des rendements de l’ordre de 4 à 6 % pour des maturités comprises entre 4 et 5 ans. Cet excès de rentabilité est lié au risque de défaillances de ces entreprises, aussi la diversification d’un portefeuille doit être mise à contribution… à moins que toutes ces entreprises dans les 5 ans à venir soient dans l’incapacité de rembourser leur dette… probabilité qui existe mais faible', que le rôle des agences de notation pour guider les choix est cité de même qu’un certain lien entre le niveau des actions, de la dette de la société concernée et des obligations qu’elles émettent, dont les relations sont expliquées.

L’ensemble des pièces ainsi produites montrent, contrairement à ce que soutiennent les sociétés, que la banque a satisfait aux exigences de connaissance du client qui lui sont faites par le code monétaire et financier en ayant recueillis de ce dernier toutes les informations nécessaires sur sa situation financière, son expérience en matière d’instruments du type de ceux conseillés, ses objectifs quant au placement d’un surplus de trésorerie non nécessaire à son fonctionnement et son appétence au risque ainsi que sur le profil d’investissement accepté, 'dynamique', ainsi décrit dans le formulaire renouvelé de connaissance du client et que les sociétés ne peuvent donc utilement prétendre méconnaître : 'l’accroissement de votre capital à long terme est votre priorité. Tout ou partie de vos investissements peuvent fortement fluctuer à court terme car vous êtes prêt à prendre un risque plus élevé pour obtenir un rendement potentiel plus fort dans la durée. Vous pouvez investir la totalité de votre capital à horizon de placement de 5 ans et plus'.

Il est constant, même si aucune matérialisation ni instrumentum ne sont produits, que la banque a conseillé aux sociétés les investissements litigieux dans les obligations Abengoa, CGG, Pages Jaunes Solocal et Portugal Telecom qui encouraient les risques généraux, notamment de perte en capital compte tenu de l’état de leurs dettes, qui leur avaient été décrits.

Toutefois, c’est à juste titre que les sociétés font valoir que le prestataire de services d’investissement lié par un contrat de gestion conseillée à l’égard d’un client classé comme non professionnel est tenu, outre à une obligation de conseil, à une obligation d’information par les dispositions du Règlement Général de l’AMF notamment à ses articles 314-11 et 314-18 et par l’article L 533-12 du code monétaire et financier qui dispose dans sa version applicable issue de l’ordonnance n°2007-544 du 12 avril 2007 que :

'I. ' Toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d’investissement à des clients, notamment des clients potentiels, présentent un contenu exact, clair et non trompeur. Les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles.

II. ' Les prestataires de services d’investissement communiquent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d’investissement en connaissance de cause.'

Ces informations peuvent être fournies sous une forme normalisée'.

Or tout comme le tribunal, la cour constate que la banque – sur laquelle repose la charge de la preuve de l’information délivrée comme celle du conseil donné – ne justifie pas avoir satisfait à cette obligation puisqu’en dehors de l’information générale donnée sur ce type de produit lors de leur entrée en relation au mois de décembre 2010, il n’est produit aucune pièce – tel un courriel, un compte rendu téléphonique ou une plaquette de présentation des produits litigieux ou même une information quelconque sur les entreprises émettrices par la société Barclay’s puisque seul le répertoire manuscrit, horodaté, des ordres donnés est versé aux débats.

Contrairement à ce que soutient la banque, le renseignement des questionnaires de connaissance du client ne constitue pas la preuve de ce qu’elle a satisfait à son obligation d’information sur l’exécution du contrat par l’acquisition des instruments financiers dont les caractéristiques pertinentes doivent être exposées au dit client.

La banque doit donc répondre de ce manquement à son obligation d’information y compris sur les éléments sur lesquels elle s’est appuyée pour délivrer son conseil en investissement mais l’appréciation de sa responsabilité – qui exige la caractérisation d’un préjudice et d’un lien de causalité avec ce manquement -, exige que soit examiné si, outre ce défaut d’information, les conseils d’investissement sur les quatre produits financiers étaient en eux-mêmes fautifs comme le font valoir les sociétés.

A cet égard, compte tenu de la nature d’obligations d’entreprise des instruments souscrits, non complexes, qui, si elle entraînait une perte possible du capital, ne faisait pas encourir de risque supplémentaire aux sociétés, il ne peut être considéré que la banque, en sa qualité de prestataire de services d’investissement, était tenue d’une obligation de mise en garde au sens d’un avertissement contre un risque excessif dans le cadre d’une gestion conseillée d’un excédant de trésorerie au moyen d’un portefeuille d’investissement constitué essentiellement de telles obligations.

Le conseil en investissement ne peut donc être qualifié de fautif en lui-même que s’il ne devait nécessairement être considéré comme voué à l’échec au moment où il a donné lieu à l’acquisition.

Les sociétés Qualit’Air, Safrair et Air Quality Process ont acquis des obligations Abengoa le 17 décembre 2014 pour 200 000 euros chacune, représentant 19 % et 9,9 % de leur portefeuille pour finir par constituer 10,3 % du portefeuille global au 31 mars 2015 après une convention de fusion de trésorerie vers la seule société Qualit’Air et à échéance du 31 mars 2016.

Les deux articles de la presse économique versés aux débats par les sociétés datés des 17 et 18 novembre 2014 ne sont pas relatifs aux obligations souscrites, comme le fait valoir la banque, mais à celle d’une filiale du groupe Abengoa Greenfield, dont il était annoncé qu’elles seraient désormais classées 'sans recours’ c’est à dire assurées par les seuls revenus générés par les opérations financées sans recours sur le promoteur du projet.

Si au delà de l’inquiétude ainsi suscitée sur le sort des obligations d’Abengoa Greenfield, les articles se font l’écho de conséquences plus vastes sur la confiance dans la structure financière du groupe puisque l’action a perdu successivement en quotidien 18 et 36 % de sa valeur, il résulte également de ces articles et des discussions sur le forum internet produits par les sociétés appelantes que ses dirigeants se sont employés à rassurer les investisseurs, certes avec un succès en demi teinte, que si l’agence Fitch a fait savoir qu’elle estimait que l’endettement était supérieur à celui annoncé, il n’en reste pas moins qu’un analyste financier d’Octo a également estimé qu’il s’agissait d’une erreur de communication du groupe, que le titre (i.e l’action) avait repris, en peu de temps, une grande partie de sa valeur avant qu’il ne conclue ainsi : 'cependant nous noterons que cet épisode laissera des traces à long terme sur Abengoa… … et ses taux d’emprunt devraient rester significativement plus élevés que leurs niveaux antérieurs … si tant est que cette politique financière très agressive puisse continuer de convaincre… … nous privilégions les obligations courtes (2015-2016) dont la liquidité est assurée sans être convaincus du modèle à long terme de l’entreprise et donc de son niveau de spread'.

La banque a fait valoir dans son courrier en réponse aux sociétés du 29 janvier 2016, sans être utilement contredite, que 'au moment où l’obligation d’Abengoa 8.5 % 31 mars 2016 vous a été préconisée à l’achat le groupe Abengoa affichait un chiffre d’affaire en hausse de 2.9 % par rapport au premier semestre 2014 à 3.4 milliards d’euros pour 650 millions d’euros de résultat avant charges et produits financiers, impôts, dotations aux amortissements et provisions (soit une marge de 19.1 % en hausse de 110 points de base sur un an). D’autre part le groupe Abengoa présentait à l’époque des prises de commandes en hausse de 3 % à 3 milliards d’euros soit plus d’une année de chiffre d’affaire de sa division Engineering et Construction'.

La société Qualit’Air a investi sur le conseil de la banque les 3 juillet et 29 septembre 2014 300 000 obligations CGG 5,875 % pour un montant de 297 413,89 euros à échéance du 15 mai 2020.

S’il résulte indubitablement des articles qui sont antérieurs à l’une ou l’autre de ces dates d’acquisition, soit du journal Le Monde du 9 mai 2014 et d’une dépêche de l’agence Reuters du 1er août suivant, que les résultats du groupe ont montré une forte baisse au début de l’année 2014 marqué par une chute du carnet de commande et une augmentation de la dette ayant conduit les agences a abaisser leurs notations, il en ressort aussi, comme l’a relevé le tribunal, des perspectives importantes de développement grâce à son savoir faire unique dans le monde et un effort de maîtrise des coûts, étant observé que les articles postérieurs révèlent que, logiquement, les difficultés financières entraînent une baisse de l’obligation mais une augmentation de rémunération et que la banque n’est pas contredite lorsqu’elle expose que les titres ont à nouveau affichés une plus value latente au mois de décembre 2019.

Les trois sociétés ont investi, les 6 août 2013, 11 juillet 2014 et 29 septembre 2014 500 000 obligations Pages Jaunes devenu Solocal au mois de juin 2013 pour un montant de 493 294,33 euros à maturité du 1er août 2018.

Pour apprécier le conseil d’acquisition de ces instruments, il ne peut être tenu compte des articles économiques et financiers postérieurs comme datés des 1er et 4 mars 2016 et 15 septembre 2016.

S’il résulte des deux articles des 28 mai 2012 et 26 décembre 2013 que la société d’annuaires électroniques connaissait des difficultés de restructuration d’une dette importante l’ayant conduit à différer le paiement de dividendes aux fins de la réduire à un niveau inférieur à 3 fois l’Ebitda puis, en 2014, à voir la notation de son obligation dégradée par l’agence Moddy’s, le premier article concluait néanmoins à un consensus à l’achat de l’action ( 4 analystes à l’achat, 2 à la vente et 1 neutre) et le second exposait quant à lui que 'l’entreprise est dans une position très serrée, avec un conflit d’intérêts classique entre les actionnaires, pour qui le scénario idéal serait une relaxation des covenants en échange de pénalités ou de taux D’intérêts plus élevés et les créanciers, qui soutiennent toute forme de recapitalisation'.

Le 8 octobre 2015, la société Qualit’Air – ensuite d’un entretien de la dirigeante avec son conseil au sein de la banque, M. [G], sur la situation de l’obligation Abengoa que les sociétés ont décidé de ne pas vendre – a fait l’acquisition de 200 titres Portugal Telecom pour un montant de 195 617,75 euros.

Il ressort de trois articles de la presse économique des 10 et 23 septembre et 7 octobre 2015 que les obligations étaient orientées à la baisse à l’achat (mais avec un rendement annuel qui se tend corrélativement à 10 %) sur fond de baisse de confiance dans l’économie brésilienne étant précisé que les actifs de Portugal Telecom ont été rachetés par la holding de [I] [Z] sans ses dettes de sorte que l’évolution des obligations est tributaire de la situation financière de la société brésilienne OI Group alors que l’économie brésilienne est confrontée à une contraction marquée de son économie, ce qui entraîne une baisse de cotation de l’obligation par l’agence Moody’s et, toujours ccorrélativement, un rendement annuel particulièrement élevé de 10 %.

Contrairement à ce que soutiennent les sociétés, il ne résulte donc pas des pièces produites ci-dessus analysées que les investissements proposés devaient être déconseillés comme nécessairement voués à l’échec étant observé que c’est à juste titre que la banque fait valoir que cette appréciation doit être faite dans le cadre général de l’ensemble du portefeuille avec un profil de gestion dynamique, sur lequel porte ses conseils, qui conduit notamment à la diversification des valeurs – non contestée par les appelantes – et donc à la recherche de certains investissements plus risqués que d’autres mais au rendement espéré, en contrepartie, plus élevé comme le montre la corrélation systématique entre la baisse de l’action, l’appréciation de la cotation de l’obligation par rapport à son nominal et l’augmentation de son rendement qui a été décrite aux sociétés dès l’entrée en relation en 2010 de la manière suivante 'des études empiriques ont montré un lien entre le niveau des actions et celui de la dette. D’une certaine manière ces études montrent que le sens haussier ou baissier des cours d’une action se transfère avec retard sur le niveau de la prime de risque contenu dans le cours des obligations de la sociétés. En fait lorsque le cours d’une action baisse (ou monte) cette baisse (ou hausse) est le reflet des anticipations révisées à la baisse (ou à la hausse) de l’entreprise. Aussi sa capacité à dégager des résultats s’amoindrit ou croît compliquant ou facilitant le remboursement des emprunts. Un autre facteur est à prendre en compte, celui du niveau de la volatilité de l’action’ , la banque concluant 'ainsi nous préconisons un investissement diversifié dans des obligations de secteurs différents, à maturité différentes, et présentant (selon les données connues à ce jour un risque d’insolvabilité plus faible)'.

Il n’est donc pas établi à suffisance, que dans ce contexte, compte tenu du profil de gestion dûment accepté que les conseils donnés étaient en eux-mêmes fautifs.

En conséquence de tout ce qui précède, seul un manquement à l’obligation d’information de la banque sur les produits conseillés, à même de permettre au client de comprendre le type spécifique d’instruments financiers proposés ainsi que les risques y afférents et de prendre ses décisions en conséquence, est donc retenu.

Contrairement à ce que soutiennent les sociétés et conformément à une jurisprudence constante, ce manquement à l’obligation d’information est à l’origine d’une perte de chance de ne pas avoir investi dans les instruments financiers concernés et de n’avoir ainsi pas subi les pertes qu’ils ont connues et la réparation ne peut être équivalente à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

En revanche, contrairement à ce que soutient la banque, dès lors que ce n’est pas un manquement à son obligation de conseil sur l’ensemble du portefeuille en gestion conseillée qui est poursuivi et retenu, notamment sur les pondérations entre les valeurs qui ont composé ledit portefeuille mais un manquement à son devoir d’information sur les caractéristiques de certains des produits le composant, la perte de chance n’est considérée que relativement à chacun des dits produits financiers sans égard pour l’ensemble du portefeuille et donc sans imputation des plus values obtenues par ailleurs.

S’agissant de la contestation par la banque du caractère réel et certain de la perte de chance tenant au fait que les titres Abengoa demeurent inscrits au portefeuille dans la cadre de la procédure collective dont la société fait l’objet avec une valeur nominale de 0,003 euros – sans aucune liquidité démontrée – et que, dans le cadre de la restructuration de Portugal Telecom les titres ont été remplacés par un droit non garanti à recevoir un règlement payable en cinq annuités à partir de 2038, la cour, devant évaluer le préjudice au moment où elle statue, considère comme le tribunal que ces valeurs résiduelles dépourvues de liquidité ou à venir et hautement conditionnelles rendent hypothétiques les valorisations de ces titres, ce qui conduit à retenir le caractère certain de la perte de chance.

C’est également à juste titre que le tribunal n’a pas fait droit à l’argument de la banque invoquant le défaut de lien de causalité entre la faute et le préjudice relativement aux obligations CGG au motif qu’elles ont connu une remontée de leur valeur au mois de décembre 2019 puisque, d’une part, elle n’a pas conseillé la vente à ce moment là alors qu’elle était encore dans les liens du contrat de gestion conseillée et qu’en tout état de cause les produits n’ont été effectivement cédés que le 5 février 2021 pour un montant de 85 821,03 euros, accusant une moins value.

Des pertes subies pas les sociétés du chef de chacune des obligations litigieuses doivent toutefois être soustraits les coupons qu’elles leur ont préalablement rapportés aux fins de fixer les pertes constituant l’assiette de la perte de chance, de sorte qu’elles doivent être ainsi fixées :

— pour la société Qualit’Air (462 740,06 – 4 391,78 – 3 296,53 – ) = 455 051,75 euros,

— pour la société Air Quality Process (302 030,45- – 4 391,78 – 3 296,53 – ) =294 342,14 euros ,

— pour la société Safrair (294 002,96 – 3 296,53 – ) = 290 706,43 euros.

Compte tenu de la situation financière des sociétés, de ce que le contrat de gestion conseillée portait sur l’investissement d’un excédent de trésorerie, qu’il était mis en place une diversification des obligations acquise par domaines d’activités de différentes entreprise (Peugeot, Air France, Cegedim, 3AB optique … et, en tout, 17 lignes d’obligations privées de sociétés européennes de 13 émetteurs différents au 13 février 2015), que, non sans que les sociétés aient exprimé des réticences, le profil de gestion adopté était devenu délibérément 'dynamique', la perte de chance que, dûment informées au-delà de renseignements seulement généraux sur le type d’instruments financiers, elles n’aient pas réalisé les dits investissement est fixée à 40 %.

En conséquence, la société Milleis Banque venant aux droits de la banque Barclay’s Bank Plc doit être condamné à payer les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt qui fixe le préjudice :

— à la société Qualit’Air 182 020,70 euros,

— à la société Air Quality Process 117 736,86 euros,

— à la société Safrair 116 282,57 euros.

La capitalisation est ordonnée comme de droit dès lors que les intérêts seront dus pour une année au moins.

Il y a lieu de condamner la société Milleis Banque venant aux droits de la banque Barclay’s Bank Plc aux dépens d’appel, ainsi qu’à payer aux sociétés Qualit’Air, Air Quality Process et Safrair la somme de 7 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a dit la société Milleis Banque venant aux droits de la banque Barclay’s Bank Plc responsable d’un manquement à son obligation d’information ainsi que du chef des frais irrépétibles et des dépens ;

Le RÉFORME pour le surplus, et statuant à nouveau,

JUGE que la société Milleis Banque venant aux droits de la banque Barclay’s Bank Plc n’a pas manqué à ses obligations pré contractuelles de prestataire de services d’investissement sur le recueil des informations sur ses clientes et de conseil ;

FIXE la perte de chance de n’avoir pas investi dans les instruments financiers litigieux en lien avec le manquement à l’obligation d’information à 40 % des sommes perdues sous déduction des gains obtenus,

En conséquence,

CONDAMNE la société Milleis Banque venant aux droits de la banque Barclay’s Bank Plc à payer les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et capitalisation:

— à la société Qualit’Air 182 020,70 euros,

— à la société Air Quality Process 117 736,86 euros,

— à la société Safrair 116 282,57 euros.

DÉBOUTE les sociétés Qualit’Air, Air Quality Process et Safrair du surplus de leurs demandes ;

CONDAMNE la société Milleis Banque venant aux droits de la banque Barclay’s Bank Plc à payer aux sociétés Qualit’Air, Air Quality Process et Safrair la somme de 7000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Milleis Banque venant aux droits de la banque Barclay’s Bank Plc aux dépens de la présente instance qui seront recouvrés par la SCP Lecoq-Vallon & Feron-Poloni, comme il est disposé à l’article 699 du code de procédure civile.

* * * * *

LE GREFFIER LE PRESIDENT