REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 10

ARRÊT DU 18 SEPTEMBRE 2023

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/00038 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CE4PM

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Novembre 2021 – TJ de PARIS RG n° 18/09364

APPELANT

Monsieur [D] [Y]

Domicilié [Adresse 3]

[Localité 4]

né le [Date naissance 1] 1958 à [Localité 8]

Représenté par M^e Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Représenté par M^e Agnès ANGOTTI, avocat plaidant

INTIME

LE DIRECTEUR RÉGIONAL DES FINANCES PUBLIQUES D’ILE DE FRANCE Le Directeur Régional des Finances Publiques d’Ile de France et du département de [Localité 7] qui élit domicile

en ses bureaux du Pôle Fiscal Parisien

1, Pôle Juridictionnel Judiciaire,

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représenté par M^e Guillaume MIGAUD de la SELARL ABM DROIT ET CONSEIL AVOCATS E.BOCCALINI & MIGAUD, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC430

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 Mai 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Edouard LOOS, président

Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL, Présidente

Monsieur Jacques LE VAILLANT, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur Edouard LOOS, président dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie MOLLÉ

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signée par Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL, Présidente, pour Monsieur LOOS empêché et par Sylvie MOLLÉ, Greffier présent lors du prononcé.

FAITS ET PROCEDURE

Par acte authentique du 24 juin 2011, M. [D] [Y] a fait donation-partage à ses deux enfants, [W] et [V], de la nue-propriété de 37 446 actions de la société par actions simplifiée OP désignée comme exerçant l’activité de holding animatrice de groupe, pour une valeur en pleine propriété de 13 999 561 euros.

Par acte authentique séparé reçu le même jour, M. [D] [Y] a pris, avec l’un de ses associés, l’engagement collectif de conservation de ses titres.

Les droits de mutation à titre gratuit dus en vertu de la donation intervenue le 24 juin 2011 ont été calculés avec application d’une exonération de la valeur des titres transmis à concurrence des trois-quarts par référence au régime de faveur prévu à l’article 787 B du code général des impôts,.

Suivant proposition de rectification du 18 décembre 2014, l’administration fiscale a remis en cause 1'abattement ainsi appliqué, faisant rappel, au total, de 1 149 174 euros en droits et de 193 061 euros d’intérêts moratoires, au motif que :

— l’ actif du bilan de référence de l’exercice clos le 31 décembre 2010 est constitué principalement de valeurs mobilières de placement, de droits réels immobiliers, de participations dans des sociétés n’exerçant pas des activités éligibles à l’exonération sauf la société à responsabilité limitée OPIO, représentant 0,25% des participations inscrites au bilan, soit 0,001% de l’actif brut, et la filiale Financière OP 23 qui détient les actions de la société Jean Brient, dont elle ne commença l’animation qu’en 2011,

— en 2011, cette participation est moindre que les actifs civils et les placements de liquidités résultant en partie de la cession des actions d’une précédente société exerçant une activité industrielle, dénommée MixBuffet, dont 15% ont été remployés dans l’acquisition des titres de la société Jean Brient,

— les produits déclarés par la société OP résultent de son activité civile essentiellement de gestion de portefeuille,

— au jour de la donation, la qualité de la société OP de holding animatrice n’est pas établie.

Elle a mis en recouvrement la somme totale de 1 342 235 euros par avis du 6 décembre 2017, contre lequel M. [D] [Y] a élevé une réclamation, qui fut rejetée le 1er juin suivant.

Par acte en date du 30 juillet 2018, M. [D] [Y] a fait assigner le Directeur régional des Finances publiques d’Île-de-France et de Paris devant le tribunal judiciaire de Paris aux fins d’annulation de la décision de rejet du 1er juin 2018 et de dégrèvement des impositions mise à sa charge.

Par jugement rendu le 25 novembre 2021, le tribunal judiciaire de Paris, a statué comme suit :

'- Rejette les prétentions de M. [D] [Y] ;

— Le condamne aux dépens.'

Par déclaration du 22 décembre 2021, M. [D] [Y] a interjeté appel du jugement.

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 14 avril 2023, M. [D] [Y] demande à la cour de :

'Vu l’article 787 B du code général des impôts ;

— Dire et juger que la SAS OP – sur la période en cause – avait la qualité de société holding animatrice de son groupe et satisfaisait à la condition de la non-prépondérance civile, ce qui rendait ses titre éligibles au dispositif de l’article 787 B du code général des impôts ;

— Dire et juger que la donation des titres de la SAS OP, consentie le 24 juin 2011 par M. [D] [Y] au profit de ses deux enfants, [W] et [V], a valablement fait l’objet d’un abattement des trois quarts sur la valeur des titres transmis, en application des dispositions de l’article 787 B du Code général des impôts, pour le calcul des droits d’enregistrement.

En conséquence:

— Infirmer le jugement n° 18/09364 rendu le 25 novembre 2021 par la 9ème chambre 3ème section du tribunal judiciaire de Paris en toutes ses dispositions, notamment en ce que le tribunal :

Rejette les prétentions de M. [D] [Y] tendant notamment :

* à l’annulation de la décision de rejet du 01 juin 2018 par le Directeur de la Direction Nationale des Vérification de Situations Fiscales ' Division du contentieux de la réclamation contentieuse préalable de M. [D] [Y] en date du 21 décembre 2017 ainsi qu’à la décharge des suppléments de droits d’enregistrements et des intérêts de retard, soit un montant total de 1 342 235 euros ;

* à la condamnation du Directeur de la Direction Régionale des Finances Publiques d’Ile-de-France et du département de [Localité 7] au paiement de la somme de cinq mille (5 000) euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le condamne aux dépens.

Et statuant a’ nouveau,

— Prononcer l’annulation de la décision de rejet du 1er juin 2018 prise par le Directeur de la Direction Nationale des Vérification de Situation Fiscales – Division du contentieux – de la réclamation contentieuse préalable de M. [D] [Y] en date du 21 décembre 2017 ;

— Prononcer en faveur de M. [D] [Y] la décharge des suppléments de droits d’enregistrements et des intérêts de retard, soit un montant total de 1 342 235 euros ;

— Condamner le Directeur de la Direction Régionale des Finances Publiques d’Ile-de-France et du département de [Localité 7] au paiement de la somme de 5 000 euros à M. [D] [Y] en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner le Directeur de la Direction Régionale des Finances Publiques d’Ile-de-France et du département de [Localité 7] aux entiers dépens en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.'

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 13 avril 2023, l’Etat représenté par le Directeur régional des Finances publiques d’Ile-de-France et de [Localité 7] demande à la cour de :

'- confirmer le jugement du Tribunal Judiciaire de Paris du 25 novembre 2021 ;

— confirmer les rappels effectués par l’administration ;

— confirmer la décision de rejet du 1er juin 2018 ;

— débouter l’appelant de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— le débouter de sa demande de condamner l’administration au paiement d’une somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.'

MOTIFS DE LA DÉCISION

1.- Sur l’éligibilité de la donation d’actions de la société OP au dispositif de l’article 787 B du code général des impôts

M. [D] [Y] rappelle qu’une analyse in concreto de l’activité d’une société holding animatrice de son groupe doit être effectuée pour déterminer si la transmission de ses titres relève du régime de faveur prévu à l’article 787 B du code général des impôts, lorsque cette société holding a une activité mixte, à la fois civile et commerciale, afin d’apprécier la prépondérance de l’une ou l’autre de ces activités.

Il fait valoir que le contrôle à opérer doit consister en la vérification de l’effectivité de l’activité entrepreneuriale de la société holding animatrice et ne consiste pas à effectuer le calcul d’un ratio des actifs relevant de l’activité éligible au régime de faveur et de ceux qui en sont exclus.

Il critique le jugement déféré en soutenant que les premiers juges n’ont pas procédé à cette analyse ou ont commis des erreurs d’analyse les empêchant de constater l’effectivité de l’activité entrepreneuriale de la SAS OP.

L’administration fiscale soutient que l’examen concret de l’activité de la société OP doit être effectuée au jour du fait générateur des droits d’enregistrement et que le tribunal a exactement effectué le contrôle requis en s’attachant à déterminer l’activité éligible afin d’apprécier si elle est prépondérante.

Sur ce,

En application de l’article 787 B du code général des impôts, pris dans sa rédaction en vigueur à la date de la donation génératrice des droits d’enregistrement en cause, les parts ou les actions d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale transmises par décès ou entre vifs sont, à condition qu’elles aient fait l’objet d’un engagement collectif de conservation présentant certaines caractéristiques, exonérées de droits de mutation à titre gratuit à concurrence de 75 % de leur valeur.

L’activité de la société dont les parts sont transmises peut être mixte à condition que la part de son activité civile autre qu’agricole ou libérale ne soit pas prépondérante, l’activité éligible au régime fiscal de faveur devant rester l’activité principale de cette société. La prépondérance de l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale s’apprécie en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice.

La transmission de parts ou actions d’une société holding animatrice de sociétés exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale bénéficie du régime de faveur prévu à l’article 787 B du code général des impôts par assimilation aux sociétés opérationnelles visées par ce texte. Par l’effet de cette assimilation, les sociétés holdings animatrices de leur groupe doivent remplir toutes les conditions d’éligibilité au régime fiscal de faveur imposées aux sociétés opérationnelles. Il en résulte que, lorsque la société holding animatrice a une activité mixte, à la fois d’animation de filiales exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale et de gestion patrimoniale, alors cette activité d’animation doit être prépondérante pour que la transmission de ses titres puisse être partiellement exonérée de droits d’enregistrement.

L’analyse requise doit être effectuée sur la base d’éléments économiques et comptables réels et concrets au jour du fait générateur des droits d’enregistrement. Aucune disposition légale n’autorise d’effectuer cette analyse de l’activité de la société holding animatrice de son groupe par référence à son activité entrepreneuriale comme le soutient à tort M. [Y]. Ce critère d’analyse est en effet général et abstrait par nature car il comporte un élément d’intentionnalité de sorte qu’il est mélangé de faits acquis et de simple objectifs d’investissements qui demeurent hypothétiques au jour du fait générateur de l’impôt.

L’animation par une société holding de sociétés opérationnelles qu’elle contrôle n’est pas une activité commerciale par nature ; elle ne le devient que si les sociétés animées ont une activité industrielle ou commerciale. Il s’agit de la conséquence directe et nécessaire de l’assimilation de la holding animatrice à la société opérationnelle visée à l’article 787 B du code général des impôts.

Par suite, si pour la société opérationnelle ayant une activité mixte il ne peut être pris en compte la simple éventualité d’un accroissement de son activité industrielle ou commerciale au jour de l’acte de transmission de ses titres pour apprécier la prépondérance de cette activité, de même, pour la société holding animatrice de son groupe, il ne peut valablement être pris en compte la simple éventualité d’une prise de participation dans une société opérationnelle commerciale et/ou industrielle qu’elle animerait ensuite. A défaut, cela revient à raisonner sur de simples hypothèses ce qui porte atteinte à l’objectif du dispositif fiscal prévu par l’article 787 B du code général des impôts qui est de faciliter la transmission de sociétés commerciales et industrielles existantes afin d’assurer la pérennité de son activité et le maintien de l’emploi.

En l’espèce, les parties s’accordent sur le fait que la société OP est une holding animatrice de son groupe ayant une activité mixte, civile et commerciale. Il n’y a pas davantage de débats entre les parties sur le fait que les sociétés opérationnelles ayant une activité industrielle et commerciale animées par la société OP se limitent, au jour de la donation-partage d’une partie de ses actions, à la S.A.R.L. Opio, dont elle détient 50 % des parts sociales, et à la SAS Etablissement Jean Brient que la société OP contrôle par l’intermédiaire d’une sous-holding passive, la S.A.R.L. Financière OP 23 dont elle détient 100 % du capital.

La société OP contrôle également la S.A.R.L. Financière OP Ouest, dont elle détient 100 % du capital, laquelle contrôle plusieurs sociétés civiles immobilières propriétaires d’immeubles de placement ou ayant pour objet de faire l’acquisition de tels immeubles. Cette participation au capital de la société Financière OP Ouest relève donc de l’activité civile par nature de gestion immobilière de la société OP.

Cela ressort expressément de la description de l’activité de la société OP contenue dans le rapport de gestion de son président à l’assemblée générale ordinaire annuelle du 28 juin 2011 qui précise que : '… deux filiales ont été constituées afin de distinguer une branche industrielle destinée aux activités commerciales et industrielles que souhaite développer notre Société, notamment dans le domaine agroalimentaire, et une branche foncière en charge des activités du groupe dans le domaine immobilier (négociation, vente et achat d’immeubles ainsi que construction et gestions immobilière).' (Pièce n° 10 e l’appelante).

Par suite, afin de déterminer si l’activité prépondérante de la société OP est éligible au régime de faveur prévu à l’article 787 B du code général des impôts au jour de la donation, il convient non seulement de prendre en compte la valeur vénale des participations de la société OP au capital de la société Opio et de la société Financière OP 23, mais aussi tous les autres actifs qu’elle détient, qu’ils soient immobilisés ou circulants, dès lors qu’il est établi par la société OP qu’ils sont affectés à l’activité d’animation de la société Opio et de la société Etablissement Jean Brient, contrôlée par l’intermédiaire de la société Financière OP 23.

Contrairement à ce que soutient M. [Y], les premiers juges se sont attachés à effectuer ce travail d’analyse in concreto en examinant chaque élément d’actif afin de déterminer leur possible affectation à l’activité d’animation de la société OP de sociétés opérationnelles industrielles et/ou commerciales, et ce par des motifs exacts et pertinents que la cour adopte sous réserve des développements contenus dans les paragraphes suivants.

M. [Y] reproche aux premiers juges d’avoir exclu la somme de neuf millions d’euros bloquée en trésorerie en garantie du remboursement des prêts d’un montant total en capital de 5 900 668 euros souscrits auprès des sociétés Crédit agricole de Normandie, BNP Paribas, Caisse d’épargne et de prévoyance de Bretagne -Pays de Loire et Banque de Bretagne au motif qu’il s’agit d’une trésorerie rendue indisponible en totalité dans les intérêts de la société opérationnelle Etablissement Jean Brient que la société OP contrôle par l’intermédiaire de la société Financière OP 23 et qui, dès lors, s’ajoute aux avances en trésorerie, incluant la totalité des sommes empruntées, consenties à la société Financière OP 23 afin de financer l’acquisition des titres de la société Etablissement Jean Brient.

Le montant total des avances en trésorerie effectuées au profit de la société Financière OP 23 s’est élevé, au 31 décembre 2010, à la somme de 11 082 462 euros financée au moyen d’emprunts pour un montant total de 5 900 668 euros et d’une affectation de trésorerie à concurrence de 5 181 794 euros.

La trésorerie bloquée d’un montant maximum de 9 000 000 d’euros en garantie des prêts souscrits par la société OP a donc pour objet de garantir le remboursement du capital emprunté de 5 900 668 euros ainsi que les intérêts et frais des prêts à concurrence du solde, soit la somme de 3 099 332 euros.

Si la somme de 5 900 668 euros ne peut être prise en compte comme un élément d’actif affecté à l’activité commerciale d’animation de la société OP, car elle n’est que l’équivalent en trésorerie des fonds préalablement perçus en capital en exécution des prêts, exactement pris en compte par l’administration fiscale et les premiers juges qui ont retenu l’intégralité de l’avance en trésorerie de 11 082 462 euros faite à la société Financière OP 23, en revanche le solde correspondant au coût des crédits intégralement affectés à l’activité d’animation d’une société opérationnelle commerciale doit quant à lui être pris en compte pour son montant de 3 099 332 euros car il n’est pas autrement comptabilisé au jour de la donation-partage du 24 juin 2011.

En revanche, les premiers juges ont retenu à tort une deuxième fois le montant des prêts pour une somme de 5 905 000 euros car, comme le fait valoir exactement l’administration fiscale dans ses dernières écritures, la créance de prêts étant d’ores et déjà contenue, pour son montant en capital, dans les créances d’avances en trésorerie faites à la société Financière OP 23.

Enfin, s’agissant des valeurs mobilières de placement inscrites au bilan de la société OP au 31 décembre 2010 pour un montant total de 26 512 063 euros (incluant la trésorerie bloquée de 9 000 000 d’euros), il convient d’ajouter que cet élément d’actif être considéré comme étant utile à l’activité d’animation de sociétés opérationnelles industrielles et/ou commerciales si sa consistance ne caractérise pas uniquement la gestion d’un portefeuille mobilier et si le contribuable peut démontrer que ces valeurs mobilières de placement sont nécessaires pour financer ou garantir l’activité commerciale de la holding animatrice ou celle de ses filiales animées exerçant une activité opérationnelle industrielle et/ou commerciale, ou pour financer un projet de développement ayant abouti.

En l’occurrence, la proposition de rectification précise que les valeurs mobilières de placement étaient constituées au 31 décembre 2010 de dépôts à terme pour 7 060 000 euros, de produits structurés pour 5 061 642 euros, de contrats de capitalisation pour 13 527 442 euros et d’intérêts courus à percevoir représentant la somme de 872 979 euros.

L’administration fiscale observe exactement que l’essentiel de ces liquidités est investi sur des supports d’investissement à long terme ou à haut rendement. Une telle structure de placement des liquidités atteste de leur utilisation à des fins de gestion patrimoniale, ce qui ne relève pas d’une activité éligible au titre du régime de faveur prévu à l’article 787 B du code général des impôts.

En outre, M. [Y] ne justifie pas de la réalisation effective par la société OP d’investissements dans une ou plusieurs sociétés opérationnelles industrielles ou commerciales, autre que la société Etablissement Jean Brient, au cours des années précédant la donation du 24 juin 2011, aucun projet d’investissement qu’il évoque n’ayant abouti.

Il est également établi qu’aucun investissement de cette nature n’est intervenu immédiatement après la donation, l’analyse des comptes de la société [Adresse 6] au 31 décembre 2013 à laquelle a procédé l’administration fiscale ayant caractérisé au contraire la poursuite d’investissements immobiliers, relevant d’une activité civile, avec une augmentation significative des avances consenties par la société OP à la sous-holding Financière OP Ouest pour le développement de son activité de placement foncier.

C’est donc à juste titre que les premiers juges n’ont pas affecté les valeurs mobilières de placement à l’activité d’animation de la société OP éligible au régime fiscal de faveur en litige. Il convient cependant de retenir à présent la part de la trésorerie bloquée affectée à la garantie du paiement du coût des crédits.

Par suite, la valeur des actifs affectés à l’activité d’animation de sociétés opérationnelles industrielles et/ou commerciales s’établit comme suit au 31 décembre 2010 :

— participations au capital des sociétés Opio et Financière OP 23 : 100 500 euros,

— agencements ( matériel et mobilier) : 116 965 euros,

— créances rattachées à la société Financière OP 23 : 11 082 462 euros,

— créances rattachées à la société Opio : 426 071 euros,

— disponibilités non contestées : 59 889 euros,

— trésorerie bloquées en garantie du coût des crédits : 3 099 332 euros,

soit au total : 14 885 219 euros.

En conséquence, la part des actifs de la société OP affectée à son activité d’animation de ses filiales ayant une activité industrielle et/ou commerciale représentant une valeur vénale totale de 14 885 219 euros sur un actif total de 41 136 567 euros, n’est pas prépondérante et ne permet pas de caractériser le fait que l’activité d’animation de sociétés opérationnelles industrielles et/ou commerciales de la société holding OP constitue son activité principale.

Il en résulte que les actions de la société OP transmises le 24 juin 2011 par M. [D] [Y] ne réunissaient pas les conditions d’éligibilité pour bénéficier de l’exonération de droits de mutation à titre gratuit sur une partie de leur valeur.

Il se déduit de ce qui précède que le jugement déféré doit être confirmé en toutes ses dispositions.

2.- Sur les frais du procès

Partie perdante au procès, M. [D] [Y] sera condamné aux dépens d’appel, en application des articles 695 et suivants du code de procédure civile.

Pour ce motif, il sera débouté de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions,

CONDAMNE M. [D] [Y] aux dépens d’appel,

DÉBOUTE M. [D] [Y] de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

LE GREFFIER, POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ,

Christine SIMON-ROSSENTHAL