Grosses délivrées aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 15

ORDONNANCE DU 29 NOVEMBRE 2023

(n°44, 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 22/10697 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CF5ST

Décision déférée : Sur saisine après cassation (Cass. Com. 25 mai 2022) d’une ordonnance rendue le 21 octobre 2020 par le magistrat délégué du Premier Président saisi sur recours à l’encontre du Procès-verbal de visite en date du 1er septembre 2015 pris en exécution de l’Ordonnance rendue le 31 Août 2015 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de CRETEIL

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, OLIVIER TELL, Président de chambre à la Cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article 64 du code des douanes ;

Assisté de Véronique COUVET, Geffier lors des débats et de la mise à disposition ;

Après avoir appelé à l’audience publique du 13 septembre 2023 :

La S.C.P. BTSG prise en la personne de M^e STEPHANE GORRIAS

Agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire, selon jugement de liquidation judiciaire en date du 16 novembre 2016, de la société SAS UPSOLAR EUROPE dont le siège social est sis [Adresse 4]

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e Yves MONERRIS de la SELAS YRAMIS PENAL AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : D0018

INTERVENANTE VOLONTAIRE ET COMME TELLE REQUERANTE INITIALE

et

LA DIRECTION NATIONALE DU RENSEIGNEMENT ET DES ENQUETES DOUANIERES – DNRED

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentée par Mme [V] [S], agent poursuivant, dûment mandatée

DEFENDERESSE INITIALE

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 13 septembre 2023, le conseil de la requérante, et le représentant de l’Administration des douanes ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 15 novembre 2023 puis prorogée au 29 novembre 2023 pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

Le 31 août 2015, le juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de CRETEIL a rendu, en application des dispositions de l’article 64 du code des douanes, une ordonnance à l’encontre de :

— La société UPSOLAR EUROPE SAS, dont le siège social est situé sis [Adresse 2] et sis [Adresse 4], qui a pour objet social 'la vente et le négoce de produits, notamment de composants de systèmes d’énergie solaire'.

L’ordonnance autorisait des opérations de visite et de saisie dans les lieux suivants :

— Locaux et dépendances de la société UPSOLAR EUROPE SAS (siren n° 508 348 372) sis [Adresse 2] et sis [Adresse 4], tant les pièces à usage d’habitation que les pièces à usage professionnel, caves, dépendances et annexes ainsi que les moyens de transport se trouvant sur le parking de la société déchargeant ou ayant déchargé des marchandises dans les locaux de la société.

Cette ordonnance se fondait sur une requête de la Direction Nationale du Renseignement et des Enquêtes Douanières (ci-après DNRED) présentée le 20 août 2015.

L’autorisation de visite et de saisie des lieux susmentionnés était délivrée aux motifs que la société UPSOLAR EUROPE SAS déclarerait les modules photovoltaïques comme originaires d’un pays non soumis à un droit andidumping, ce qui constituerait de fausses déclarations, s’effectuant au moyen de documents faux ou inapplicables, notamment de certificats d’origine.

Et ainsi serait présumée avoir procédé à des faits constitutifs d’une infraction douanière qualifiée d’importation sans déclaration de marchandises prohibées, prévue et réprimée par les articles 426 et 414 du code des douanes.

La requête de l’administration était accompagnée de 11 pièces ou annexes.

Il ressortait des éléments du dossier, et notamment de la requête de l’administration des douanes, que la société UPSOLAR EUROPE SAS développe ses propres projets d’installations photovoltaïques et importe des modules photovoltaïques. Pour ce faire, elle achète les modules photovoltaïques auprès de deux fournisseurs hong-kongais et chinois qui sous-traiteraient ensuite la fabrication des panneaux solaires à des usines taïwanaises.

Selon cette requête, d’une part, la société UPSOLAR EUROPE SAS développerait ses propres projets photovoltaïques et importerait des modules photovoltaïques et pour ce faire, elle achèterait les modules photovoltaïques auprès des fournisseurs UPSOLAR GLOBAL CO LTD ([Localité 7]) et ZI--EIJANG UPSOLAR CO LTD (à [Localité 9] en CHINE), lesquels, au vu des documents présentés, sous-traiteraient ensuite la fabrication des panneaux solaires à des usines taïwanaises et, d’autre part, elle aurait importé des modules photovoltaïques déclarés comme d’origine chinoise jusqu’à I’instauration des antidumping (ci-après DAD) pour un flux de moindre importance et secondairement du Mexique et des Emirats ARABES UNIS.

Il était constaté que les sociétés du groupe UPSOLAR (y compris UPSOLAR EUROPE SAS) et leurs dirigeants, notamment M. [O]-[E], de par leurs positions d’importateur, de fournisseur et de représentation commerciale auprès des sociétés françaises, sembleraient jouer un rôle central dans l’approvisionnement et l’importation en FRANCE des modules photovoltaïques originaires de TAIWAN.

Ainsi, alors qu’en 2013 UPSOLAR EUROPE SAS avait importé pour 3,8 millions d’euros de panneaux solaires en provenance de CHINE, l’année 2014 serait, elle, marquée par un très net recul des importations de panneaux solaires : seulement 900.000€ de panneaux solaires auraient été importés de TAÏWAN.

Il était relevé que compte tenu de la hausse des importations en EUROPE en provenance de TAIWAN suite à la mise en place des droits anti-dumping sur les importations de modules photovoltaïques d’origine chinoise, I’Office de Lutte Anti-Fraude (ci-après OLAF) a soupçonné un contournement de ces mesures via ce pays et a diligenté une enquête.

Par ailleurs, I’enquête et les informations par les autorités taïwanaises ont permis d’établir l’existence des transbordements de conteneurs de panneaux photovoltaïques en provenance de CHINE, dans une zone franche de TAIWAN, avant réexpédition vers l’Union européenne sans qu’aucune livraison pouvant conférer l’origine taïwanaise n’y soit effectuée.

Il ressortirait de ces investigations que la société UPSOLAR EUROPE SAS déclarerait une douzaine de conteneurs de modules photovoltaïques comme originaires de TAÏWAN, mais seraient en réalité originaires de CHINE. Ceci aurait pour effet d’éviter la taxation antidumping de 53,4 % (ainsi que le droit compensateur de 11,5 %) prévue par la réglementation européenne.

Il était déduit de ces éléments fournis par les services des douanes que certains clients du groupe UPSOLAR, pour lesquels la société UPSOLAR EUROPE SAS aurait assuré le démarchage commercial – notamment les sociétés TENERGIE DEVELOPEMENT et JMB SOLAR ' auraient également importé des modules de TAÏWAN, achetés auprès des sociétés du groupe UPSOLAR, UPSOLAR GLOBAL CO LTD ([Localité 7]) et [O]-[E] UPSOLAR GO LTD ([Localité 9] en Chine).

Il était précisé qu’au cours de l’année 2012, JNO SOLAR et TENERGIE DEVELOPMENT auraient importé respectivement pour 1,1 million d’euros et 1,7 millions d’euros de panneaux solaires en provenance de CHINE, le dernier trimestre de l’année 2013 et l’année 2014 seraient marqués par une très nette augmentation des importations de panneaux solaires en provenance de TAIWAN, respectivement à hauteur de 7,7 millions d’euros et 7,3 millions d’euros.

Ainsi, une centaine de conteneurs de modules photovoltaïques expédiés à destination des sociétés UPSOLAR EUROPE SAS, TENERGIE DEVELOP’MENT et JMB SOLAR et s’échelonnant du 26/09/2013 au 29/07/2014, déclarés originaires de TAIWAN, seraient en fait originaires de CHINE et ceci aurait pour effet d’éviter la taxation antidumping de 53,4 %, prévue par la réglementation européenne.

Dès lors, cette fraude concernerait les marchandises vendues par le GROUPE UPSOLAR aux sociétés françaises UPSOLAR EUROPE SAS, TENERGIE DEVELOPMENT et JMB SOLAR et fabriquées par des sociétés chinoises et importées sous le couvert de certificats d’origine taiwanaise délivrés indument aux sociétés taïwanaises.

Eu égard à ces éléments, les enquêteurs de la DNRED soupçonnaient la société UPSOLAR EUROPE SAS de déclarer les modules photovoltaïques comme originaires d’un pays non soumis à un droit antidumping, ce qui constituerait de fausses déclarations, s’effectuant au moyen de documents faux ou inapplicables, notamment de certificats d’origine.

Dès lors, ces faits seraient constitutifs d’une infraction douanière qualifiée d’importation sans déclaration de marchandises prohibées, prévue et réprimée par les articles 426 et 414 du code des douanes.

La requête de l’administration des douanes étant appuyée sur des pièces dont l’origine serait apparemment licite, il était soutenu que la preuve de délit précité pourrait être apportée par une visite domiciliaire dans les lieux désignés, soit au siège social de la société UPSOLAR EUROPE SAS, sis [Adresse 2] au [Adresse 4], afin de rechercher et de saisir les éléments permettant de matérialiser l’infraction, de rechercher et d’en appréhender les auteurs.

Au vu de ces éléments, le juge des libertés et de la détention a autorisé l’administration douanière à procéder, conformément aux dispositions de l’article 64 du code des douanes, aux visites et saisies nécessitées par la recherche de la preuve des agissements présumés dans les lieux désignés présumés.

Les opérations de visite et de saisie se sont déroulées le 1er septembre 2015 de 9H30 à 18H05, dans les locaux de la société UPSOLAR EUROPE SAS, au [Adresse 4] à [Localité 8], en présence de [B] [X] directeur général et de [N] [U], responsable commerciale au sein de la société UPSOLAR EUROPE SAS, désignés comme témoins dans le procès-verbal de constat.

Par jugement en date du 16 novembre 2016, la société UPSOLAR EUROPE SAS a fait l’objet d’une mise en liquidation judiciaire et que la SCP BTSG a été nommée liquidateur.

Par ordonnance en date du 29 mars 2017, le magistrat délégué par le Premier Président de la cour d’appel de PARIS a déclaré irrégulières les opérations de visite et saisie effectuées dans les locaux sis [Adresse 4], au motif qu’en ne notifiant pas à l’occupant des lieux, en l’espèce M. [X], l’ordonnance de visite et saisie, en lui conférant le statut de témoin, il n’a pas pu se faire remettre copie de ladite ordonnance, les agents de l’administration ont fait obstacle à l’exercice des droits de la défense. Le magistrat délégué a également ordonné la restitution des documents originaux saisis et la destruction de toute copie, sous quelque forme que ce soit, des documents dont la saisie est annulée, rejeté toute autre demande, dit n’y avoir lieu à une condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile et dit que la charge des dépens sera supportée par l’administration.

Par arrêt de cassation partielle en date du 24 octobre 2018, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation casse et annule, mais seulement en ce qu’elle déclare irrégulières les saisies opérées lors de la visite domiciliaire effectuée le 1er septembre 2015 dans les locaux sis [Adresse 4], siège de la société UPSOLAR EUROPE, et en ce qu’elle condamne l’administration des douanes à supporter les dépens, l’ordonnance rendue le 29 mars 2017 par le magistrat délégué du Premier Président aux motifs que, selon le premier moyen, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, pour annuler lesdites opérations de visite, il est retenu que les agents de l’administration des douanes ont fait obstacle à l’exercice des droits de la défense en ne notifiant pas à l’occupant des lieux l’ordonnance d’autorisation de visite et de saisies; en statuant ainsi, sans avoir invité les parties à présenter leurs observations sur le moyen qu’elle relevait d’office, tiré des conséquences du défaut de notification de l’ordonnance sur les droits de la défense, la cour d’appel a violé le principe de la contradiction, prévu par l’article 16 du code de procédure civile. Selon le second moyen, en matière douanière, en première instance et sur appel, l''instruction est verbale sur simple mémoire et sans frais de justice à répéter de part ni d’autre, qu’en condamnant l 'administration des douanes aux dépens, le Premier Président a violé l’article 367 du code de douanes.

Par ordonnance du 21 octobre 2020, le magistrat délégué du Premier Président, statuant sur renvoi après cassation partielle, a déclaré irrégulières les opérations de visite et de saisie. Le magistrat délégué a également ordonné la restitution des documents originaux saisis et la destruction de toute copie, sous quelque forme que ce soit, des documents dont la saisie est annulée ; rejeté toute autre demande ; dit n’y avoir lieu à une condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile et dit que la charge des dépens sera supportée par la SCP BTSG en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société UPSOLAR EUROPE SAS, et ce, au motif que le sens et la portée du principe des droits de la défense ont été méconnus par les agents de la DNRED au cours de la visite domiciliaire et qu’il résulte des temres de l’article 367 du code des douanes qu’en matière douanière, en première instance et sur appel, l’instruction est verbale sur simple mémoire et sans frais de justice à répéter de part ni d’autre, il convenait dès lors d’exonérer les douanes de toute condamnation aux dépens.

Par arrêt de cassation en date du 25 mai 2022, la chambre commerciale, financière et économique casse et annule, en toutes ses dispositions, l’ordonnance rendue le 21 octobre 2020, entre les parties, par le Premier Président de la cour d’appel de Paris ; remet l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cette ordonnance et les renvoie devant le Premier Président de la cour d’appel de PARIS, autrement composé ; condamne la société BTSG, en sa qualité de liquidateur de la société UPSOLAR EUROPE aux dépens ; rejette la demande en application de l’article 700 du code de procédure civile, et ce, au motif que le premier président a privé sa décision de base légale, en ne recherchant pas si les statuts de la société UPSOLAR prévoyaient qu’elle pouvait être représentée à l’égard des tiers par une personne ayant le titre de directeur général.

L’affaire a été audiencée pour être plaidée le 13 septembre 2023.

Par conclusions déposées au greffe de la cour d’appel de PARIS en date du 7 mars 2023, la société UPSOLAR EUROPE SAS, prise en la personne de son liquidateur, la SCP BTSG fait valoir:

Discussion

Il est rappelé les termes de l’article 64 du code des douanes.

Sur le refus de remise de l’ordonnance au Directeur Général

Il est rappelé les termes de l’article L.227-26 du code de commerce. Les tiers peuvent se prévaloir à l’égard d’une société par actions simplifiée des engagements pris pour le compte de cette dernière par une personne portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué de la société. Une personne portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué de la société devait être considérée comme un représentant légal et ce, sans égard aux dispositions statutaires (Com., 9 juillet 2013, n°12-22627). Les tiers doivent simplement vérifier que leur cocontractant avait bien la qualité de 'directeur général'. Dans l’arrêt du 25 mai 2022, la Cour de cassation exige de s’assurer que la société UPSOLAR pouvait être représentée par son directeur général à l’égard des tiers.

En l’espèce, M. [X], Directeur Général mandataire social était présent lors de la visite domiciliaire en date du 1er septembre 2015. La DNRED a refusé de lui remettre copie de l’ordonnance, or il résulte du K-Bis de la société que M. [X] est explicitement visé. Dès lors où la délégation de pouvoir de M. [X] avait été publiée au RCS, il devenait de jure, l’un de représentants légaux de l’entreprise et la DNRED avait obligation de lui remettre copie de l’ordonnance.

La requérante soutient la mauvaise foi de l’Administration des douanes lorsqu’elle avance que le directeur général aurait dû produire les statuts de la société ou justifier d’un mandat express alors que la qualité de représentant se déduit automatiquement de sa qualité revendiquée. L’administration ne pouvait ignorer la qualité de 'représentant légal’ de M. [X], dès lors qu’elle-même avait produit un K-bis de la société mentionnant que M. [X] était bien représentant légal.

En tout état de cause, l’article 15 des statuts de la SAS prévoit que le Président puisse, s’il le souhaite, se faire assister d’un directeur général nommé par lui et investi des pouvoirs qu’il entend lui consentir pour une ou plusieurs opérations ou catégories d’opérations déterminées. En outre, la requérante rappelle qu’un pouvoir a été explicitement établi par le Président d’UPSOLAR à destination de son Directeur Général ainsi qu’en atteste l’acte notarié établi en octobre 2012, lequel précise conférer à M. [X] un pouvoir général de représentation.

Plus particulièrement, M. [X] dispose de la part du Président de la SAS d’un pouvoir de représentation en justice de la société. Au cas particulier, ainsi que le reconnait d’ailleurs l’administration des douanes, il se trouve mentionné au K-bis comme directeur général. Mentionné comme tel, il dispose nécessairement de pouvoirs de représentation qui ont été vérifiés par le Greffe du Tribunal de commerce de PARIS.

Dans le cadre des opérations de saisie et de visite, l’occupant des lieux et les personnes visées par l’ordonnance sont informés, par la notification qui leur en faite, de leur droit de faire appel à un avocat de leur choix. Il s’agit d’une formalité essentielle (Cass. Plen. 16 décembre 2022, n°21-23.685).

Selon la requérante, en dénaturant la qualité de M. [X] et en le désignant comme simple « témoin », alors que ce dernier est clairement représentant de la société, l’administration des douanes a violé, d’une part, les obligations lui incombant en vertu de l’article 64 du code des douanes, mais également violé les droits de la défense de ce dernier, en le privant de son droit d’être assisté d’un avocat car l’assistance d’un avocat n’est pas prévue pour les témoins d’une visite domiciliaire. La requérante reproche également à l’administration sa mauvaise foi lorsqu’elle affirme que M. [X] n’aurait été qu’un simple salarié alors qu’il est dirigeant social et encourt de facto une responsabilité identique à la société elle-même dans le cadre d’éventuelles poursuites. D’ailleurs, c’est M. [X] qui a été convoqué en tant que pénalement responsable, l’avis de convocation ne faisant aucun doute quant au fait que la mise en cause envisagée contre M. [X] est subséquente aux opérations de visite et saisie et découle de celle-ci. Par ailleurs, en refusant de délivrer une copie de l’ordonnance au Directeur général, représentant de la société, l’administration des douanes a manqué à ses obligations, conformément à l’article 64 du code des douanes. En s’abstenant ainsi qu’elle a choisi de le faire, la DNRED a porté atteinte aux droits de la requérante qui n’a pu apprécier in concreto la portée d’un tel déroulement des opérations de visite et de saisie. Le Directeur Général a ignoré les motifs des opérations de visite et de saisie qui n’a été connue que plusieurs jours après par la notification de l’ordonnance au Président de la société. L’administration des douanes aurait été déloyale dans l’exécution de la mesure. Une telle situation porte atteinte aux droits de la société et entraîne la nullité de la procédure de visite domiciliaire.

Sur l’atteinte aux droits de la défense

Il est avancé que constitue une violation du droit de faire appel à un conseil et de ses droits de la défense, dès lors que le grief est caractérisé, le fait qu’une ordonnance informe le représentant de la société de son droit de se faire assister d’un conseil en qualité « d’ocupant des lieux » alors que ce dernier était en réalité « auteur présumé des faits » (CA PARIS, 27 novembre 2019, n° 18/09545). Il est rappelé que l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’homme (CESDH) consacre le droit au procès équitable dont l’assistance d’un conseil est une garantie fondamentale aux droits de la défense. Depuis la condamnation de l’Etat français par la Cour européenne des Droits de l’homme pour son régime de perquisitions fiscales contraires aux articles 6, 8 et 13 de la CESDH, toutes les procédures ont été modifiées pour prévoir un recours effectif à un juge et le respect de l’exigence de l’assistance d’un avocat. D’ailleurs, le Défenseur des droits a invité les officiers de police judiciaire et les agents des douanes à se renseigner davantage sur leur rôle dans les procédures spécifiques telles que les visites domiciliaires et d’autre part que leur soient rappelés les droits dont sont titulaires les personnes faisant l’objet de cette mesure. Le droit d’avoir une assistance juridique doit être respecté dès le stade de l’enquête préalable, la violation d’un tel droit peut porter une atteinte irrémédiable aux droits de la défense et viole les principes tant du droit français que du droit européen (Crim. 25 juin 2014, n°13-81.471). L’exigence de la présence d’un juge impartial ne se substitue toutefois pas à la présence de l’avocat et ce, quand bien même les visites domiciliaires auraient été réalisées sans contrainte.

Au cas particulier, en privant M. [X] de sa faculté de se faire assister d’un conseil en sa qualité de « représentant », l’administration des douanes a violé ses droits de la défense, l’empêchant ainsi de formuler ses observations.

En tout état de cause, il est exigé une motivation précise des raisons justifiant le recours aux témoins. Or, selon la requérante, force est de constater que la DNRED ne justifie pas son impossibilité de constater la qualité de représentant du directeur général alors qu’elle détenait le K-BIS de la société sur lequel figurait le nom et la qualité de M. [X]. La DNRED est également dans l’impossibilité de rapporter la preuve qu’elle aurait invité le conseil de M. [X] à assister à la visite domiciliaire. Ainsi, selon la requérante, il y a eu manoeuvre de la part de la DNRED pour porter atteinte à l’exercice effectif des droits de la défense de la société UPSOLAR EUROPE.

L’absence de voie de recours mentionné au procès-verbal

Il est fait valoir que ni le procès-verbal, notifié par courrier le 2 septembre 2015, ni la lettre de couverture n’indiquent les voies de recours.

Conformément aux dispositions de l’article 64 du code des douanes et à la position de la doctrine, il incombait à la DNRED, d’indiquer les voies de recours ouvertes.

Cette situation entraîne la nullité de la procédure et la cour annulera l’ordonnance entreprise.

Par ces motifs, il est demandé de :

— Déclarer l’appel recevable et bien-fondé ;

— Constater que l’ordonnance n’a pas été notifiée au Directeur Général de la société, bien que régulièrement mentionné au K-bis et disposant d’une délégation du Président de la SAS ;

— Dire et juger que le Directeur Général n’a pas été en mesure de pouvoir exercer pleinement les droits de la défense de l’entreprise étant alors considéré comme un témoin;

— Constater que le procès-verbal notifié ne mentionne aucune voie de recours ;

— Dire et juger que cette situation porte atteinte aux droits de la défense de la société SAS UPSOLAR EUROPE ;

En conséquence :

— Dire et juger que la saisie opérée le 1er septembre 2015 dans les locaux de la SAS UPSOLAR EUROP E était irrégulière ;

— Ordonner la restitution des documents saisis et la destruction de toute copie quel qu’en soit le support.

Par conclusions déposées au greffe de la Cour d’appel de PARIS le 1er février 2023, la DNRED fait valoir :

I. Sur le refus de remise de l’ordonnance de visite domiciliaire au Directeur général

A. Sur le pouvoir de représentation générale de M. [X]

La DNRED rappelle les termes de l’article L.227-6 du code de commerce.

En l’espèce, M. [X] a fait état de sa qualité de Directeur général de la société UPSOLAR EUROPE mais n’a, à aucun moment, produit les statuts de la société indiquant qu’il en était l’un des représentants légaux. A cet égard, le procès-verbal de visite domiciliaire indique, à plusieurs reprises, que M. [X] déclare assumer les fonctions de Directeur général, sans indiquer par ailleurs en être le représentant légal. Au contraire, au moment des faits, M. [X] a adressé par mail, un modèle de mandat de représentation au Président de la société afin d’être expressément autorisé à représenter la SAS dans le cadre des opérations de visite domiciliaire. Selon la DNRED, cette démarche confirme que M. [X] ne se considérait pas comme détenteur d’un pouvoir général de représentation.

Les tiers peuvent se prévaloir à l’égard d’une société par actions simplifiées des engagements pris pour le compte de cette dernière par une personne portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué de la société (Cass. 9 juillet 2013). Cet arrêt évoqué par l’appelante au soutien de ses prétentions, est un revirement de jurisprudence, la Cour exigeait jusqu’à lors que le pouvoir de représentation éventuel d’un directeur général soit expressément mentionné aux statuts de la société. Selon la DNRED, cette décison, fondamentalement protectrice des intérêts des tiers, ne saurait conduire à occulter les dispositions de l’alinéa 3 de l’article L.227-6 du code de commerce et à considérer que toute personne ayant le titre de directeur général dispose d’un pouvoir de représentation générale, indifféremment de ce qui a été prévu par les status de la société.

Revenant à une analyse plus orthodoxe, la chambre commerciale de la Cour de cassation, par arrêt du 25 mai 2022, a ainsi cassé et annulé l’ordonnance rendue par le Premier président le 21 octobre 2020, relativement aux faits de l’espèce, en rappelant qu’il résulte de l’article L.227-6 du code de commerce que la société par action simplifiée est représentée à l’égard des tiers par son président et, lorsque les statuts le prévoient, par un directeur général ou un directeur général délégué dont la nomination est soumise à publicité, elle en conclut ainsi que le Premier président aurait dû rechercher si les statuts de la société UPSOLAR prévoyaient qu’elle pouvait être représentée à l’égard des tiers par une personne ayant le titre de directeur général.

La SAS ne peut se prévaloir du pouvoir de représentation de son Directeur Général à l’égard de tiers que dans la mesure où les statuts lui confèrent ce pouvoir (Com., 21 juin 2011, n°10-20878). Les pouvoirs du Président de la SAS ne peuvent être confiés à des directeurs généraux ou directeurs généraux délégués qu’à la double condition que cette 'délégation’ soit prévue par les statuts et qu’elle soit déclarée au RGC avec mention sur l’extrait K-bis (CA PARIS, 10 décembre 2009, n°09-4775). En conséquence, il est imposé que cette délégation générale des pouvoirs du Président fasse l’objet d’une publication au RCS (Cass. com., 3 juin 2008, 07-14457, 'Design Sportswears / Kesslord Paris'). L’article 64 du code des douanes prévoit que la visite domiciliaire est effectuée en présence de l’occupant des lieux ou d’un représentant et qu’en cas d’impossibilité, l’officier de police judiciaire requiert deux témoins choisis en dehors des personnes relevant de son autorité ou de celle de l’administration des douanes.

En l’espèce, s’il est exact que M. [X] apparaît comme 'Directeur Général’ sur l’extrait K-bis de la société UPSOLAR EUROPE SAS, celui-ci ne porte aucune mention d’un éventuel pouvoir de représentation de la société qui lui aurait été délégué par son Président. Selon la DNRED, c’est à bon droit, qu’en l’absence de production des statuts de la société faisant état de ce que le directeur général, M. [X] était investi d’un pouvoir de représentation ou d’une mention spéciale sur K-bis de la société, et conformément à l’article 64 du code des douanes, il a été décidé de procéder à la visite domiciliaire en présence de deux témoins réquisitionnés par un officier de police judiciaire. M. [X] ayant été réquisitionné en tant que témoin, il ne lui a pas été remis de copie de l’ordonnance de visite domiciliaire.

B. Sur l’appréciation de la mesure de visite domiciliaire

Un acte de procédure ne saurait être annulé pour vice de forme qu’à la condition d’établir que cette irrégularité a causé un préjudice au destinataire de l’acte contesté.

Selon la DNRED, à considérer que M. [X], en sa qualité de Directeur général, aurait dû être considéré d’office comme l’un des représentants légaux de la société UPSOLAR EUROPE, il appartient à la demanderesse de démontrer que l’absence de remise de copie de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention de CRETEIL lui fait grief. La société UPSOLAR EUROPE a précédemment soutenu que l’absence de remise de copie de l’ordonnance de visite domiciliaire ne lui a pas permis d’apprécier concrètement la portée de la mesure exécutée. La demanderesse n’a jamais indiqué en quoi elle n’aurait pas été en mesure d’apprécier la portée de la mesure, ni ce en quoi cela lui aurait fait grief.

Il n’est pas contesté que les agents ont été accueillis dans les locaux par M. [X] et qu’ils l’ont informé être présents afin de procéder à une visite domiciliaire des locaux de la société UPSOLAR EUROPE, suite à une ordonnance délivrée le 31 août précédent par le JLD de Créteil.

Il est également établi que M. [X], requis comme témoin, a assisté à l’ensemble des opérations de visite domiciliaire, notamment à la saisie des documents découverts et aux opérations de saisie informatique. Enfin, M. [X] a été invité à relire le procès-verbal relatant les opérations de visite domiciliaire et à le signer. Il lui a, à ce moment, été permis de faire des observations. M. [X] a alors simplement indiqué ne pas avoir eu « connaissance » de l’ordonnance et n’a signalé aucun incident. M. [X], et accessoirement Mme [U], ayant assisté à l’ensemble des opérations de visite domiciliaire et de saisie, puis ayant pris connaissance du procès-verbal et été mis en mesure de formuler des observations, il ne saurait être raisonnablement soutenu qu’il n’a pas pu apprécier concrètement la portée de la mesure de visite domiciliaire. Aucun grief n’étant, en outre, démontré, le motif ne saurait prospérer.

C. Sur le droit à une assistance juridique

La DNRED rappelle que lors de l’audience du I er février 2017, le Premier Président de la Cour d’appel a rappelé, qu’en application de l’article 64 du code des douanes, l’ordonnance de visite domiciliaire fait mention de la faculté, pour l’occupant des lieux ou son représentant, de faire appel au conseil de son choix. Il a indiqué que cette ordonnance n’ayant pas été notifiée à M. [X], ce dernier n’a pas été informé de son droit à une assistance juridique.

Le défaut d’information soulevé ne saurait entraîner la nullité des opérations de visite domiciliaire et des saisies subséquentes qu’à la condition d’avoir causé un grief à la société UPSOLAR EUROPE. Or, le procès-verbal relatant les opérations acte le fait que M. [X] a pu bénéficier d’une assistance juridique. Ainsi, alors que les opérations de visite domiciliaire ont débuté à 10h15, il est mentionné qu'« à dix heures et quarante minutes, Monsieur [B] [X] reçoit un appel téléphonique de Maître MONERRIS en qualité d’avocat de la société UPSOLAR EUROPE SAS. A dix heures et quarante et une minutes, l’inspecteur des douanes [L] [I] s’entretient téléphoniquement avec Maître MONERRIS en présence de Monsieur [B] [X] et de Madame [F] [U] en leur qualité de témoin et de l’OPJ. La matérialité de ces échanges téléphoniques, entre M. [X] et le conseil de la société, puis entre le conseil et l’agent des douanes, n’est pas contestée. Il ne saurait être raisonnablement soutenu que lors de cet appel, opportun, du conseil de la société, M. [X] qui avait alors accueilli les agents des douanes, était informé du motif de leur présence, à savoir réaliser une visite domiciliaire des locaux, qui avait également adressé un mail à M. [E] pour l’informer et solliciter un mandat de représentation, n’aurait pas informé son interlocuteur de la visite en cours. M. [X] a donc eu accès à un conseil au début des opérations de visite. Il était, dès lors, parfaitement en mesure de se faire assister par celui-ci tout au long de la visite. Si M. [X] n’a pas demandé au conseil contacté de se déplacer ou si ce dernier n’a pas pu ou souhaité le faire, cela ne saurait être imputé à l’administration des douanes. Par ailleurs, contrairement à ce qu’a pu avancer la société UPSOLAR EUROPE au cours des précédentes instances, il convient de constater que M. [X] n’a pas été lésé dans une procédure qui « visait à collationner des preuves à son encontre ». La procédure douanière vise non pas M. [X] mais bien la société UPSOLAR EUROPE, dont il était salarié. La société UPSOLAR EUROPE a soutenu, enfin, que la Cour de cassation exige que le recours aux témoins dans le cadre d’opérations de visite domiciliaire ou de perquisition doit être motivé. Au cas présent, le procès-verbal de visite domiciliaire fait état de l’absence de M. [E], Président de la SAS, et de l’impossibilité de le contacter puisqu’il se trouvait en Chine, que M. [X] a indiqué ne pas avoir ses coordonnées téléphoniques, que l’assistante de M. [E] était injoignable et que M. [E] n’a pas répondu au mail qui lui a été adressé. Aucun de ces éléments n’est contesté. Il convient également de constater que M. [X], s’il était effectivement Directeur général de la société, n’en a pas apporté la preuve et ne s’est pas comporté comme s’il disposait d’un pouvoir de représentation de la société vis-à-vis de l’Administration des douanes.

II. Sur l’absence de mention des voies de recours au procès-verbal

L’article 64 du code des douanes prévoit qu’il est fait mention au procès-verbal des délais et voies de recours offerts à l’occupant des lieux contre le déroulement des opérations de visite domiciliaire.

En l’espèce, la société UPSOLAR EUROPE a reçu le procès-verbal de visite domiciliaire, adressé par lettre recommandé, le 7 septembre 2015. Le délai de recours courant à compter de la délivrance d’une copie du procès-verbal à l’occupant, la société UPSOLAR EUROPE pouvait former un recours à l’encontre du déroulement des opérations de visite domiciliaire jusqu’au 22 septembre inclus. Un recours a été formé le 10 septembre 2015 par déclaration au greffe de la cour d’appel de PARIS. Ce recours a donc été formé dans les délais légaux, auprès de la juridiction compétente et selon les formalités prescrites. Le droit à un recours de la société UPSOLAR EUROPE a donc été effectif. La société UPSOLAR EUROPE ayant pu exercer, de manière effective, son droit au recours contre le déroulement des opérations de visite, l’absence de mention des voies de recours au procès-verbal ne lui a causé aucun préjudice. Ce défaut d’information ne saurait, dès lors, entraîner la nullité des opérations de visite domiciliaire et des saisies subséquentes.

Par ces motifs, il est demandé de :

— Débouter la société UPSOLAR EUROPE de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— Dire régulières les opérations de visite domiciliaires effectuées le 1er septembre 2015 dans les locaux de la société UPSOLAR EUROPE, [Adresse 4] à [Localité 8], et les saisies subséquentes.

SUR CE

Sur la nullité de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention de Créteil du 31 août 2015 :

Il convient de rappeler que l’ordonnance du juge de la liberté et de la détention du tribunal de grande instance de Créteil en date du 31 août 2015 autorisant les opérations de visite et saisie effectuées le 1er septembre 2015 dans les locaux sis [Adresse 4], siège de la société UPSOLAR EUROPE a été confirmée de manière définitive par l’ordonnance du magistrat délégué par le président de la cour d’appel de Paris en date du 29 mars 2017, décision n’ayant fait elle-même l’objet que d’une cassation partielle selon arrêt de la Cour de cassation du 24 octobre 2018 qui casse et annule ladite ordonnance du premier président, mais seulement en ce qu’elle déclare irrégulières les saisies opérées lors de la visite domiciliaire effectuée le 1er septembre 2015 dans les locaux précités sis [Adresse 4], siège de la société UPSOLAR Europe et en ce qu’elle condamne l’administration des douanes à supporter les dépens.

Sur la régularité de la visite domiciliaire et de saisie opérée dans les locaux de la société UPSOLAR :

— Sur la qualité de représentant de la société UPSOLAR occupant des lieux de Monsieur [X], Directeur général :

L’article 64 du code des douanes énonce, dans sa version en vigueur du 08 décembre 2013 au 01 janvier 2020 :

« 1. Pour la recherche et la constatation des délits douaniers, visés aux articles 414 à 429 et 459, les agents des douanes habilités à cet effet par le ministre chargé des douanes peuvent procéder à des visites en tous lieux, même privés, où les marchandises et documents se rapportant à ces délits ainsi que les biens et avoirs en provenant directement ou indirectement sont susceptibles d’être détenus ou d’être accessibles ou disponibles. Ils sont accompagnés d’un officier de police judiciaire.

(…)

2. a) Hormis le cas de flagrant délit, chaque visite doit être autorisée par une ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance du lieu de la direction des douanes dont dépend le service chargé de la procédure.

L’ordonnance comporte :

— l’adresse des lieux à visiter ;

— le nom et la qualité du fonctionnaire habilité qui a sollicité et obtenu l’autorisation de procéder aux opérations de visite ;

— la mention de la faculté pour l’occupant des lieux ou son représentant, ainsi que l’auteur présumé des infractions mentionnées au 1, de faire appel à un conseil de son choix.

L’exercice de cette faculté n’entraîne pas la suspension des opérations de visite et de saisie.

Le juge motive sa décision par l’indication des éléments de fait et de droit qu’il retient et qui laissent présumer, en l’espèce, l’existence des agissements frauduleux dont la preuve est recherchée. Il se prononce par une mention expresse sur la saisie de biens et avoirs pouvant provenir directement ou indirectement des délits dont la preuve est recherchée.

Si, à l’occasion de la visite, les agents habilités découvrent l’existence d’un coffre dans un établissement de crédit dont la personne occupant les lieux visités est titulaire et où des pièces, documents, objets ou marchandises se rapportant aux agissements visés au 1, sont susceptibles de se trouver, ils peuvent, sur autorisation délivrée par tout moyen par le juge qui a pris l’ordonnance, procéder immédiatement à la visite de ce coffre. Mention de cette autorisation est portée au procès-verbal prévu au b du 2.

Si, à l’occasion de la visite, les agents habilités découvrent des éléments révélant l’existence en d’autres lieux de biens ou avoirs se rapportant aux agissements visés au 1, ils peuvent, sur autorisation délivrée par tout moyen par le juge qui a pris l’ordonnance, procéder immédiatement à la visite de ces lieux aux fins de saisir ces biens et avoirs. Mention de cette autorisation est portée au procès-verbal prévu au b du présent 2.

Le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d’autorisation qui lui est soumise est bien fondée ; cette demande doit comporter tous les éléments d’information en possession de l’administration de nature à justifier la visite.

Il désigne l’officier de police judiciaire chargé d’assister à ces opérations et de le tenir informé de leur déroulement.

La visite s’effectue sous le contrôle du juge qui l’a autorisée. Lorsqu’elle a lieu en dehors du ressort de son tribunal de grande instance, il délivre une commission rogatoire, pour exercer ce contrôle, au juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel s’effectue la visite.

Le juge peut se rendre dans les locaux pendant l’intervention.

A tout moment, il peut décider la suspension ou l’arrêt de la visite.

L’ordonnance est exécutoire au seul vu de la minute.

L’ordonnance est notifiée verbalement et sur place au moment de la visite à l’occupant des lieux ou à son représentant qui en reçoit copie intégrale contre récépissé ou émargement au procès-verbal prévu au b du 2. En l’absence de l’occupant des lieux ou de son représentant, l’ordonnance est notifiée après la visite par lettre recommandée avec avis de réception. La notification est réputée faite à la date de réception figurant sur l’avis. Une copie est également adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception à l’auteur présumé des délits douaniers mentionnés au 1, nonobstant les dispositions de l’article 59 bis.

A défaut de réception, il est procédé à la signification de l’ordonnance par acte d’huissier de justice.

Le délai et la voie de recours sont mentionnés dans l’ordonnance.

(…)

Une copie du procès-verbal et de l’inventaire est remise à l’occupant des lieux ou à son représentant. Une copie est également adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception à l’auteur présumé des délits douaniers mentionnés au 1, nonobstant les dispositions de l’article 59 bis.

(…)."

Selon l’article L 227-6 du code de commerce, la société par actions simplifiée est représentée à l’égard des tiers par son président et, lorsque les statuts le prévoient, par un directeur général ou un directeur général délégué dont la nomination est soumise à publicité (com. 25 mai 2022.n° 20-21.460).

Il ressort du procès-verbal de visite du 1er septembre 2015 que les agents des douanes se sont présentés au siège social de la société UPSOLAR EUROPE SAS au [Adresse 4] à [Localité 8], que sur place ils ont été reçus par M. [B] [X] qui a déclaré assumer les fonctions de Directeur général au sein de la société UPSOLAR EUROPE SAS, que dans le procès-verbal il est précisé que les agents l’ont informé verbalement qu’ils agissaient dans le cadre d’une ordonnance du juge des libertés et de la détention près le tribunal de grande instance de Créteil du 31 août 2015 pour effectuer la visite domiciliaire des locaux de la société UPSOLAR EUROPE SAS conformément aux dispositions de l’article 64 du code des douanes. Les agents indiquent avoir demandé à M. [X] de les mettre en contact avec M. [O] [E], président de la société UPSOLAR EUROPE SAS. M. [X] précise que M. [O] [E] n’est pas présent dans les locaux et se trouve en Chine. Ils demandent à M. [X] de contacter M. [O] [E]. Ne parvenant pas à obtenir les coordonnées téléphoniques de M. [O] [E], M. [X] envoie un mail et un modèle de mandat de représentation à M. [O] [E] afin que ce dernier le mandate pour le déroulement des opérations de visite domiciliaire. Il est mentionné au même procès-verbal que M. [X] n’ayant aucun retour de M. [O] [E] représentant légal de la société UPSOLAR EUROPE SAS et compte tenu de son absence, l’officier de police judiciaire requiert deux témoins choisis parmi les salariés de la société présents. Les témoins requis sont M. [X] déclarant exercer la fonction de Directeur général au sein de la société UPSOLAR EUROPE SAS et Mme [U], exerçant les fonctions de responsable commerciale au sein de la même société.

Monsieur [X] a fait état de sa qualité de Directeur général de la société UPSOLAR EUROPE. Toutefois, il résulte des dispositions précitées de l’article L 227-6 du code de commerce que toute personne possédant la qualité de directeur général ne dispose pas d’un pouvoir de représentation générale du président de la société pour l’application des dispositions de l’article 64 du code des douanes.

Il ressort de la jurisprudence que les pouvoirs du président de la SAS ne peuvent être confiés à un directeur général que si une telle délégation est prévue par les statuts de la société et qu’elle fasse l’objet d’une publicité.

Il ressort de l’extrait Kbis de la société UPSOLAR EUROPE SAS produit aux débats que si M. [X] y est mentionné comme Directeur général, il n’est pas indiqué qu’il dispose d’un pouvoir de représentation de la société UPSOLAR EUROPE SAS qui lui aurait été délégué.

Au cours de la procédure, la requérante a produit des statuts de la société UPSOLAR EUROPE SAS datant de 2012 qui prévoient que M. [X], Directeur général, dispose d’un tel pouvoir de représentation. Toutefois, ces statuts n’ont pas été produits lors de la visite domiciliaire aux agents des douanes. Et ce d’autant que M. [X] a essayé d’obtenir dans les conditions rappelées ci-dessus un mandat de représentation du président de la SAS UPSOLAR Europe en vain.

C’est donc par une application idoine des dispositions de l’article 64 du code des douanes que les agents des douanes, ne disposant lors de la visite domiciliaire le 1er septembre 2015, ni d’une délégation de pouvoirs transmise à M. [X] par M. [O] [E], président de la société UPSOLAR EUROPE SAS, ni d’une mention expresse figurant sur l’extrait Kbis de ladite société à cette fin, ni des statuts de la société UPSOLAR EUROPE SAS selon lesquels M. [X] est investi d’un pouvoir de représentation, ont pu à bon droit décider d’effectuer la visite domiciliaire en présence de deux témoins réquisitionnés par un officier de police judiciaire, dont M. [X].

Et alors que le recours aux témoins se justifiait en l’espèce par l’absence du représentant de la société UPSOLAR EUROPE SAS, M. [O] [E] et l’impossibilité avérée de le joindre.

Selon l’article 64 du code des douanes, l’ordonnance de visite domiciliaire ne comporte la mention de la faculté de faire appel au conseil de son choix que pour l’occupant des lieux, en l’espèce la société UPSOLAR EUROPE SAS ou son représentant, absent. En outre, bien que témoin, M. [X] a pu contacter le conseil de la société UPSOLAR EUROPE SAS ainsi que le mentionne le procès-verbal du 1er septembre 2015.

Le moyen sera rejeté.

Sur l’absence de mention des voies de recours au procès-verbal de visite domiciliaire :

Il n’est pas contesté que l’ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la visite domiciliaire dans les locaux de la société UPSOLAR EUROPE SAS et le procès-verbal de visite domiciliaire subséquent du 1er septembre 2015 ont été adressés par lettre recommandée à la société UPSOLAR EUROPE SAS le 2 septembre 2015.

La société UPSOLAR EUROPE SAS a formé un appel contre l’ordonnance du juge des libertés et de la détention du 31 août 2015 et un recours à l’encontre des opérations de visite domiciliaire.

Par suite, l’absence de mention des voies de recours au procès-verbal de visite domiciliaire du 1er septembre 2015 n’a causé aucun préjudice à la société UPSOLAR EUROPE SAS.

Le moyen sera rejeté.

Par suite, les opérations de visite et de saisie autorisées par l’ordonnance du juge de la liberté et de la détention du tribunal de grande instance de Créteil en date du 31 août 2015 et effectuées le 1er septembre 2015 dans les locaux sis [Adresse 4], siège de la société UPSOLAR Europe, seront déclarées régulières et toutes les demandes subséquentes de la société requérante seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement et en dernier ressort,

— Déclarons régulières les opérations de visite et de saisie effectuées dans les locaux et dépendances de la société UPSOLAR EUROPE SAS sis [Adresse 4], qui se sont déroulées le 1er septembre 2015,

— Rejetons toute autre demande,

— Disons que la charge des dépens sera supportée par la SCP BTSG en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société UPSOLAR EUROPE SAS.

LE GREFFIER

Véronique COUVET

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

[C] [P]